[摘 要]刑訊逼供、暴力、威脅手段之外的其他方法如引誘、欺騙等方法是否屬于非法方法，偵查人員在訊問中常見的震懾、許諾與威脅、欺騙、誘供如何區(qū)分，一直是實踐中的難點問題。文章以我國立法者設立非法證據(jù)排除制度的初衷為出發(fā)點，闡述了非法方法的范圍、含義以及認定的規(guī)則。

[關鍵詞]非法方法；刑訊逼供；認定規(guī)則

一、“非法方法”的基礎理論探析

（一）非法方法的含義

修改后的《刑事訴訟法》所規(guī)定的“非法方法”，特指采用非法手段收集的證據(jù)。在非法證據(jù)排除制度中，從廣義上講，非法證據(jù)有四種情形：（1）主體不合法，收集證據(jù)的主體不具備法律規(guī)定的取證主體資格，如偵查人員才能進行訊問、詢問，收集口供、證言，具有鑒定資格的專業(yè)人員才能出具鑒定意見。（2）形式不合法，收集的證據(jù)不具備法律規(guī)定的形式，如證人證言、扣押清單沒有相關人員簽字。（3）程序不合法，證據(jù)的收集不符合法定程序，如訊問犯罪嫌疑人的偵查人員只有一人或者詢問證人交叉進行等等。（4）方法即手段不合法，即使用法律禁止之手段獲得的證據(jù)，如以刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述和以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言。刑事訴訟法所規(guī)定的非法證據(jù)就屬于上述第四種情形，即以刑訊逼供等非法方法收集的口供和以暴力、威脅等非法方法取得的證人證言、被害人陳述，因此，“非法證據(jù)”專指偵查部門在收集證據(jù)的過程中以違反當事人權利的手段收集到的證據(jù)。①究其原因，采用刑訊逼供、暴力、威脅等手段，直接作用于當事人的身心，容易導致虛假言辭的出現(xiàn)，是造成冤假錯案的根本原因，同時與保障人權的訴訟理念背道而馳，因此遏制采用此種手段收集證據(jù)的行為，是非法證據(jù)排除制度的價值所在，對于形式不合法、取證程序有瑕疵等其他程序上的違法情形，則區(qū)別對待，不宜加以禁止，否則不利于及時有效地追訴犯罪。

（二）非法方法的范圍

1.刑訊逼供

刑訊逼供是最為常見，也是司法實踐中問題最突出的違法手段。在刑事訴訟領域里，刑事訴訟法或相關司法解釋未對“刑訊逼供”做出解釋，主要是因為以獲取口供為目的而采取暴力手段的偵查行為，本身在刑法中具有特殊的法律含義，因此無需贅述。根據(jù)最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》，刑訊逼供罪，指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為；此規(guī)定還列舉了“以毆打、捆綁、違法使用械具等惡劣手段逼取口供的和以較長時間凍、餓、曬、烤等手段逼取口供的”兩種刑訊逼供的手段。歸納起來，刑訊逼供是針對他人的身體，施加物理上的作用力或限制、剝奪其正常的生存條件，使人產生痛苦，從而使人心靈上屈服，被迫做出供述。物理上的作用力不僅包括毆打、捆綁、罰站這樣明顯的暴力，也包括凍、餓、曬、烤、不讓睡覺這樣的非人虐待，其他手段諸如強制猥褻、侮辱等性侵害，目的都是為了使人在心理上屈從于偵查人員的意愿。

2.暴力、威脅

根據(jù)《刑事訴訟法》的明確表述，“暴力、威脅”在非法證據(jù)排除中是專門針對被害人陳述、證人證言而采取的，但對于“威脅”而言，并不限于針對被害人陳述和證人證言而言，如為逼取口供而采取威脅手段，也是完全存在的，故筆者認為威脅無論對誰而言的效果都是一樣的，都會被司法機關認定為非法言辭證據(jù)而排除。所以此處所提及的“威脅”的對象包括犯罪嫌疑人。所謂“威脅”是指以暴力或者法律所不允許的禁止性行為進行的脅迫。這種手段強調的是使他人內心受到強制而被迫做出陳述，與暴力施加于肉體不同。至于施加的對象是證人、被害人抑或是犯罪嫌疑人，在所不論。關于“暴力”的含義與上文所述的刑訊逼供的含義相同，此處不再多言。

3.引誘、欺騙

《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定，“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”，但刑訴法及相關司法解釋并未具體解釋“引誘”、“欺騙”的含義。就引誘而言，可以有兩種解釋，一是進行訊問的偵查人員向犯罪嫌疑人、被告人提供或允諾一定的利益或好處，以使犯罪嫌疑人、被告人愿意做出供述，②如偵查人員表示，只要如實供述就可以對其取保候審，釋放回家，這樣表示給對方造成一種期許，由于趨利避害的本性，犯罪嫌疑人或被告人愿意供述。另一種解釋是，偵查人員在掌握一定案件事實和證據(jù)的基礎上形成一定的主觀推斷，以明示或暗示的方法，引導誘使犯罪嫌疑人、被告人按照偵查人員的意愿做出供述，最終形成符合偵查人員期望并與已知事實一致的供述，又稱誘導式供述。如偵查人員通過詢問被害人、證人在了解一定案情的前提下對犯罪嫌疑人進行訊問，提出帶有明顯傾向性或指示性的問題，使對方只能在偵查人員的框架下供述。而”欺騙“與引誘的第一種解釋具有一定的相似性，可以理解為“做出虛假的許諾欺騙對方或者編造一些事實使對方受騙”，俗稱“詐術”。如偵查人員謊稱“已經抓獲了你的同伙，你的同伙已經招供了所有犯罪，你的罪行不大，如實供述就能放你回家?！?/p>

4.關于“其他方法”

司法實踐中，非法取證的方式多種多樣，刑事訴訟法不能窮盡所有的非法手段，只能以不完全列舉的方式規(guī)定。作為擁有非法證據(jù)排除審查權力的檢察人員、審判人員來說，就需要在具體案件分別對待、具體分析。而審查的標準，應當是指與刑訊逼供相當?shù)氖侄?。③具體而言，除了上述幾種手段之外，其他方法還可以包括服用藥物、催眠等一些控制對方心理的手段，但這些手段要到達一定程度，筆者認為所謂“相當”并非一定指達到嚴重的后果，而是應當達到違背對方意志自由的程度。因為無論是犯罪嫌疑人供述還是被害人陳述、證人證言，均是來自于人感知、記憶、表達而形成的言辭證據(jù)，具有不穩(wěn)定的特點。如果這種手段、方法影響了犯罪嫌疑人、被告人、證人和被害人的意志自由，就可能影響證據(jù)的真實性，就應當予以排除。需要補充的是，并非證據(jù)真實了，就可不認定為非法證據(jù)，司法者判斷證據(jù)的真實性并非是先對該證據(jù)比照其他證據(jù)判斷其真實性，而是應首先明確取得該證據(jù)的手段，并對這種手段影響當事人意志自由的可能進行審查判斷。

此外，需要指出的是，刑訊逼供、暴力、凍、餓、曬、烤、猥褻、侮辱、藥物控制等直接侵害他人身體健康及尊嚴的行為，無須達到犯罪程度。在刑法上，上述行為須達到嚴重的社會危害性，才具有刑法評價的意義，但在刑事訴訟程序中，非法證據(jù)排除制度的主要功能在于保障人權、避免形成虛假供述，造成冤假錯案。一方面就事實而言，即使尚未達到嚴重后果，犯罪嫌疑人、被告人也完全會因為相對不太嚴重的刑訊逼供而做出不實的供述，因此此種情況下對這種供述也應當予以排除。另一方面就價值理念而言，后果不嚴重的刑訊、威脅等行為，同樣是對人權保障的違背。

三、“非法方法”認定規(guī)則的構建

（一）任意性自白規(guī)則

任意性自白規(guī)則是指犯罪嫌疑人、被告人的供述即口供，應當在其自愿的基礎上做出，不得采取強制手段迫使其做出，否則對該供述應當予以排除?！缎淌略V訟法》第五十條規(guī)定，“不得強迫任何人證實自己有罪”，該規(guī)則可以成為非法證據(jù)排除制度原理的根基。具體而言，自白不應當在受到外力強制的情況下做出，自白人的供述應當是自愿的。④筆者認為這種外力強制不僅包括身體上也包括精神上，因此身體上的強制如暴力、體罰、虐待等等，精神上的強制如脅迫、威脅、藥物催眠，但要指出的是，身體上和精神上的強制其實密不可分，刑訊逼供在給犯罪嫌疑人帶來肉體痛苦的同時，也同樣給其造成了巨大的心理壓力。在這種情況下做出的供述，一方面實踐中已經證明其大多數(shù)是不真實的，另一方面嫌疑人的意志自由支配權受到了侵犯。

（二）合法性判斷規(guī)則

合法性判斷規(guī)則，是指針對通過威脅、引誘、欺騙手段收集證據(jù)的行為通過審查威脅、引誘、欺騙的內容是否合法，來判斷該取證行為是否屬于“非法方法”。在偵查活動中，犯罪嫌疑人、被告人與偵查人員處于一種對立的境地，被追訴人出于逃避法律追究的心理，不會輕易如實供述自己的罪行，偵查人員必然要使用一些偵查訊問的策略，給被追訴人施加壓力。因此這種訊問策略對于查清事實真相、懲罰犯罪來說應當是必要而合法的，關鍵是如何來區(qū)別合法的訊問策略和非法的威脅等手段。根據(jù)合法性規(guī)則，如果偵查人員許諾的利益或對被追訴人不利的威嚇有法律依據(jù)即在其權限范圍之內，那么這樣的威脅、引誘、欺騙就是法律所允許的，不能被認定為非法手段。該規(guī)則在保障人權和懲罰犯罪上做出了平衡，值得借鑒。

（三）同等程度標準

對于刑訊逼供、暴力、威脅以外存在的其他手段，能否被認定為非法手段的取證行為，不宜一概而論，對于比較輕微的行為手段，一律被認定為非法方法，可能會不利于追訴犯罪，因此只有達到一定程度才能被認定為非法方法。筆者認為，這個標準就是同等程度標準，即前文所指的“與刑訊逼供相當?shù)某潭取?。具體而言，指取證手段是否影響了犯罪嫌疑人、被告人、證人和被害人的意志自由，只要取證手段達到了影響犯罪嫌疑人、被告人、證人和被害人意志自由的程度，就應當被予以排除。⑤

在司法實踐中，非法方法無論是刑訊逼供、變相體罰、暴力、威脅、引誘等手段還是其他可能存在的不人道手段，需要確立任意自白等規(guī)則作為明確的理論依據(jù)，這樣偵查人員才可以在訊問取證過程中正確使用偵查計謀，從而避免被認定為非法證據(jù)的發(fā)生，保證打擊犯罪和保障人權的平衡。

[注釋]

①卞建林，楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則實證研究》第267頁.

②甘雨來：《非法證據(jù)排除規(guī)則實證研究》第332頁——《非法證據(jù)排除規(guī)定》在實踐中的運用.

③張軍：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》第296頁.

④陳光忠：《證據(jù)法學》第242頁.

⑤楊迎則，張紅梅：《刑事證據(jù)適用指南——以兩個〈規(guī)定〉為中心》第243頁.

[參考文獻]

[1]卞建林，楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則實證研究[M].中國政法大學出版社，2012-1，（一）：267.

[2]陳光中.證據(jù)法學[M].法律出版社，2011-5，（一）：242.

[3]楊迎澤，張紅梅.刑事證據(jù)適用指南——以兩個證據(jù)規(guī)定為中心[M].2010-9，（一）：243.

[4]甘雨來.<非法證據(jù)排除規(guī)定>在實踐中的運用[M].非法證據(jù)排除規(guī)則實證研究：332.

[5]張軍.刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用[M].法律出版社，2010-9，（一）：296.

[作者簡介]張帆，北京市豐臺區(qū)人民檢察院監(jiān)所檢察處副處長，助理檢察員。