張玲　高長(zhǎng)富

摘 要：當(dāng)從少數(shù)民族權(quán)利的內(nèi)涵出發(fā)，以湘西州為視角，探討少數(shù)民族權(quán)利的刑法保護(hù)，更好地促進(jìn)少數(shù)民族權(quán)利的刑法保護(hù)。

關(guān)鍵詞：少數(shù)民族；刑法保護(hù)；權(quán)利

一、少數(shù)民族權(quán)利的內(nèi)涵

對(duì)于少數(shù)民族的保護(hù)最早是在17世紀(jì)歐洲的一些國(guó)家，國(guó)家之間建立條約來(lái)維護(hù)少數(shù)民族權(quán)利，由于其不確定性導(dǎo)致這些規(guī)定并沒(méi)有形成國(guó)家法的原則。1930年，國(guó)際常設(shè)的法院在咨詢意見(jiàn)中指出：“條約規(guī)定的少數(shù)民族社群是指生活在一個(gè)國(guó)家或是地方的人群，該社群具有自己的種族、宗教、語(yǔ)言和傳統(tǒng)，依據(jù)這種種族、宗教、語(yǔ)言和傳統(tǒng)的認(rèn)同，該社群成員之間彼此團(tuán)結(jié)，互相幫助，并主張保護(hù)他們傳統(tǒng)和宗教，確保依照他們種族或民族的傳統(tǒng)和精神撫養(yǎng)和教育他們的女子。”[1]在我國(guó)，少數(shù)民族是指漢族以外的其他民族。我國(guó)擁有56個(gè)民族，包括漢族在內(nèi)。漢族以外的其他民族，種類雖多，但是數(shù)量很少，規(guī)模較小，所以被稱之為少數(shù)民族。在19世紀(jì)中期，中國(guó)受到西方殖民主義的壓迫，民族意識(shí)逐漸開(kāi)始覺(jué)醒，建國(guó)后，黨和國(guó)家實(shí)行民族平等政策，保證少數(shù)民族當(dāng)家做主的權(quán)利，激發(fā)了少數(shù)民族的民族意識(shí)。少數(shù)民族權(quán)利的內(nèi)容是社會(huì)關(guān)系中的核心問(wèn)題之一，少數(shù)民族的權(quán)利國(guó)際上未能形成統(tǒng)一觀點(diǎn)。按照國(guó)際社會(huì)的觀點(diǎn)，對(duì)于少數(shù)民族的保護(hù)分為兩個(gè)層面：“一是根據(jù)‘平等原則和‘不歧視原則，少數(shù)民族有權(quán)與多數(shù)民族一樣平等的享有各項(xiàng)平等人權(quán)；二是依據(jù)‘特殊保護(hù)原則，根據(jù)少數(shù)民族的具體情況，賦予少數(shù)民族一些特殊的權(quán)利，以期達(dá)到少數(shù)民族在事實(shí)上與多數(shù)民族一樣平等享受各項(xiàng)基本人權(quán)?！盵2]我認(rèn)為少數(shù)民族權(quán)利的內(nèi)涵是一個(gè)包含多元權(quán)利內(nèi)容、有層次的綜合性體系。

二、湘西州少數(shù)民族權(quán)利刑法保護(hù)的現(xiàn)狀及問(wèn)題

新刑法在對(duì)少數(shù)民族的特殊保護(hù)上更進(jìn)一步，具體表現(xiàn)在刑法的總則和分則上，且刑法修正案（八）也對(duì)少數(shù)民族的寬容制度有很大的推動(dòng)作用。根據(jù)張文山教授的觀點(diǎn)，我國(guó)的民族立法，只有民族區(qū)域自治法和為實(shí)施專門法而制定的行政法規(guī)和細(xì)則。刑法總則規(guī)定刑法適用效力范圍上，少數(shù)民族屬于法律有特別規(guī)定的情況，部分地不適用于刑法規(guī)定，而刑法分則中規(guī)定專門維護(hù)少數(shù)民族合法權(quán)利的單獨(dú)罪行條款。我國(guó)刑法第90條規(guī)定，民族自治地方可以自己變通。由于我國(guó)少數(shù)民族比較多，且各方面條件不一致，比如湘西土家族、苗族自治州，為了照顧少數(shù)民族的特殊情況，尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣和文化等傳統(tǒng)，因?yàn)樾谭ㄊ跈?quán)民族自治地方制定符合當(dāng)?shù)厍闆r的變通或是補(bǔ)充的規(guī)定。依據(jù)當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族的實(shí)際情況，作出合理的變通，如，對(duì)于一些刑法規(guī)定為犯罪的行為，在司法實(shí)踐中可以采用非訴的方式，對(duì)于一些應(yīng)當(dāng)給予刑罰處罰的行為，一般從寬處理，在刑罰執(zhí)行的過(guò)程中也可以根據(jù)民族傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣來(lái)進(jìn)行適當(dāng)變通。在司法實(shí)踐中，每個(gè)民族有其本民族發(fā)展的特點(diǎn)，少數(shù)民族有的傳統(tǒng)習(xí)慣和刑法的某一規(guī)定可能有不一致的地方，但是該地區(qū)或是該民族自治州適應(yīng)了民族習(xí)慣。如，刑法規(guī)定，人民法院享有審判權(quán)，但是在湘西土家族、苗族自治州苗族的首領(lǐng)即苗王或是土司，卻有權(quán)利單獨(dú)或是參與案件的處理，甚至運(yùn)用風(fēng)俗習(xí)慣來(lái)解決案件。這些風(fēng)俗習(xí)慣已經(jīng)成為苗族生活的一部分，如果強(qiáng)硬的想要改變，也許對(duì)其少數(shù)民族來(lái)說(shuō)并不是好事，可能會(huì)傷害少數(shù)民族群眾的感情?！澳壳拔覈?guó)155個(gè)少數(shù)民族自治地區(qū)的74個(gè)法律變通或補(bǔ)充條例沒(méi)有一部刑法變通或是補(bǔ)充性質(zhì)的條例，導(dǎo)致所有民族自治地方在開(kāi)展以刑法保護(hù)、寬容實(shí)踐的主要內(nèi)容的民族刑事習(xí)慣法與國(guó)家制定的刑法對(duì)接工作時(shí)沒(méi)有任何法律指引。”[3]

三、少數(shù)民族權(quán)利刑法保護(hù)構(gòu)想

在現(xiàn)代法治社會(huì)中，法律應(yīng)當(dāng)是無(wú)所不在。我國(guó)是一個(gè)多民族國(guó)家，面臨著少數(shù)民族權(quán)利如何保護(hù)的問(wèn)題。我們應(yīng)從立法入手，使少數(shù)民族權(quán)利法制化，進(jìn)一步擴(kuò)大少數(shù)民族保護(hù)的范圍，以此來(lái)構(gòu)建少數(shù)民族權(quán)利法律保護(hù)制度。用法律的手段保護(hù)少數(shù)民族權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，使少數(shù)民族權(quán)利法制化，是少數(shù)民族權(quán)利得以最終實(shí)現(xiàn)的最佳途徑。從對(duì)少數(shù)民族權(quán)利保障的現(xiàn)狀分析得出，其中制度原因占主要，就是《憲法》和《民族區(qū)域自治法》確定的一些基本原則和目標(biāo)在司法實(shí)踐中缺乏實(shí)施的正當(dāng)法律機(jī)構(gòu)和具體的規(guī)定。從我國(guó)民族工作的現(xiàn)狀出發(fā)，我國(guó)少數(shù)民族權(quán)利的保護(hù)是一項(xiàng)比較復(fù)雜的過(guò)程，很多因素阻礙，我們應(yīng)該從司法保障、執(zhí)法保障出發(fā)，完善相關(guān)法律法規(guī)，配套單行條例等等。少數(shù)民族權(quán)利的刑法保護(hù)不是一個(gè)純操作的技術(shù)問(wèn)題，也不是一部法律就能夠解決的問(wèn)題，所以我們必須在少數(shù)民族權(quán)利保護(hù)的每個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)范和更好的執(zhí)行、監(jiān)督。

參考文獻(xiàn)：

[1]周勇.少數(shù)人權(quán)利的法理：民族、宗教和語(yǔ)言上的少數(shù)人群體及其成員權(quán)利的國(guó)際司法保護(hù).社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2002：1.

[2]阿地力江·阿布來(lái)提.少數(shù)民族權(quán)利刑事法律保護(hù)問(wèn)題研究[J].中國(guó)政法大學(xué)，2009.

[3]陳興良.刑法哲學(xué).中國(guó)正大大學(xué)出版社，1997：15.

注：該文章系吉首大學(xué)校級(jí)科研項(xiàng)目資助（編號(hào)：Jdy12029）。

作者簡(jiǎn)介：張玲（1989-），女，土家族，吉首大學(xué)法學(xué)與公共事業(yè)管理學(xué)院研究生。

高長(zhǎng)富（1965-），男，土家族，吉首大學(xué)法學(xué)與公共事業(yè)管理學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，湖南省刑法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。