故意傷害罪處罰之弊及重構(gòu)

謝若蘭

摘 要：連續(xù)傷害多人的行為認(rèn)定為同種數(shù)罪，只以一罪處罰，違背“罪刑相適應(yīng)”，要摒棄這一弊端，有必要予以重構(gòu)。

關(guān)鍵詞：故意傷害罪；處罰之弊；重構(gòu)可行性；重構(gòu)的形式

故意傷害罪是最傳統(tǒng)的犯罪，也是多發(fā)的犯罪，因此在理論上的研究讓人以為無需贅述，也幾乎讓人“不屑一顧”?？墒钱?dāng)行為人連續(xù)傷害多人，是以連續(xù)犯按一罪論處，還是認(rèn)定為同種數(shù)罪；再者當(dāng)行為人因犯故意傷害罪，在服刑期間又犯該罪的，在認(rèn)定為同種數(shù)罪的情況下是否并罰，都是值得研究的問題。基于此，筆者擬在本文中就該處罰之弊及重構(gòu)問題作一些探討。

1 故意傷害罪在處罰中存在之弊端

依我國現(xiàn)行法律規(guī)定及司法實(shí)踐，將連續(xù)傷害多人的行為認(rèn)定為同種數(shù)罪，對(duì)判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的，原則上應(yīng)以一罪論處。因此，故意傷害罪雖有3個(gè)幅度的法定刑，但不可能將同種數(shù)罪作為法定刑升格的情節(jié)，如按一罪論處，又難以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。根據(jù)罪刑法定原則和司法實(shí)踐同種數(shù)罪不并罰的慣例，對(duì)連續(xù)傷害多人致輕傷的處罰，只能在三年以下有期徒刑、拘役或者管制之間；對(duì)于行為人連續(xù)傷害多人致重傷的，在沒有致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，也只能在三年以上十年以下有期徒刑之間，這明顯違反了罪刑相適應(yīng)原則。

究其原因，一是從我國長期的刑法理論可以看出，刑法教科書中從理論上把非數(shù)罪并罰的情形分為三類：一是一行為在刑法上規(guī)定為一罪或處理時(shí)作為一罪的情況；第二類是數(shù)行為而在刑法上規(guī)定為一罪的情況；第三類是數(shù)行為而在處理時(shí)作為一罪的情況。二是我國刑法總則沒有規(guī)定連續(xù)犯的概念與處罰原則，只是分則的一些條文對(duì)連續(xù)犯的處罰存在兩種立法例：一是對(duì)于經(jīng)濟(jì)或財(cái)產(chǎn)犯罪等涉及數(shù)額的犯罪，對(duì)連續(xù)犯按累計(jì)數(shù)額處理。二是對(duì)連續(xù)犯規(guī)定了更高的法定刑。這兩種處理似乎都完全可以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則的要求。但是在刑法沒有類似規(guī)定即按累計(jì)處理或按更高法定刑處理的情況下，也沒有規(guī)定因“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)特別惡劣”而提高法定刑并且在法定刑本身也不重的情況下，將行為人連續(xù)侵犯不同被害人的行為均認(rèn)定為連續(xù)犯，則不可避免地導(dǎo)致了“重罪輕判”而違反了刑法一直倡導(dǎo)的“罪刑相適應(yīng)”原則。讓人不可否認(rèn)的是故意傷害罪這一令人“不屑于”研究的問題即屬如此情形。

2 故意傷害罪處罰之弊端與有關(guān)法律規(guī)定的矛盾

那么，是不是所有的數(shù)個(gè)故意傷害行為都不能數(shù)罪并罰呢？從1993年4月16日最高人民法院相關(guān)批復(fù)規(guī)定：法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不管新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法第65條（1979年刑法）的規(guī)定數(shù)罪并罰。也就是說，對(duì)判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪的處理，1997年刑法延續(xù)了1979年刑法及1993年最高人民法院批復(fù)的規(guī)定，即實(shí)行數(shù)罪并罰。從批復(fù)上看這一規(guī)定同樣也適用于連續(xù)傷害多人的故意傷害犯罪行為人的處罰，只是因被處以數(shù)罪并罰的行為人被處并罰的時(shí)間是在“刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”這一特定的時(shí)間而已。

筆者對(duì)此不禁產(chǎn)生疑問，同樣是連續(xù)傷害多人的行為，為何會(huì)出現(xiàn)不同的量刑結(jié)果？當(dāng)行為人連續(xù)傷害多人的，因被認(rèn)定為連續(xù)犯以一罪論處，只能在法定的量刑幅度內(nèi)予以處罰。而當(dāng)行為人在被判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)系漏罪的，則按數(shù)罪并罰之原則處理，這種處理可能出現(xiàn)了其總和刑期可能超過以一罪論處的最高法定刑。為摒棄“同罪不同罰”之虞，對(duì)刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)同種漏罪的，如故意傷害罪應(yīng)通過審監(jiān)程序重新量刑，將數(shù)個(gè)故意傷害行為以一罪在法定刑內(nèi)予以量刑，已經(jīng)執(zhí)行的刑期，計(jì)算在重新決定的刑期之內(nèi)。

由于存在著這些規(guī)定中的矛盾，出現(xiàn)了“同罪不同罰”結(jié)果，在司法實(shí)踐中表現(xiàn)出了對(duì)連續(xù)傷害多人在處罰方面客觀上的“不公正”和實(shí)際的不合理性。為了在司法實(shí)踐中讓“罪刑相適應(yīng)”、“法律面前人人平等”的刑法原則能夠確實(shí)的在故意傷害罪中被貫徹落實(shí)，筆者認(rèn)為有必要對(duì)故意傷害罪之處罰予以重構(gòu)。

3 對(duì)故意傷害罪之處罰重構(gòu)的合理性

首先，犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害，不侵害法益的行為就不可能構(gòu)成犯罪，所以判斷罪數(shù)是一罪還是數(shù)罪應(yīng)以侵害法益或者犯罪結(jié)果的個(gè)數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)犯罪的本質(zhì)是法益侵害，由法益侵害的個(gè)數(shù)決定罪數(shù)的方法，雖說基本上是妥當(dāng)?shù)?，但因?yàn)樵诜缸锏某闪⑸闲袨榧皹?gòu)成要件是不可或缺的，在完全無視這些而決定罪數(shù)這點(diǎn)上是不妥當(dāng)?shù)?。誠然，僅僅根據(jù)法益的個(gè)數(shù)來確定罪數(shù)，是存在一定缺陷的。對(duì)于連續(xù)傷害他人的，即使法益是同種的，但只要不是同一的，認(rèn)定為同種數(shù)罪不存在疑問，既然行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)行為，侵犯了數(shù)個(gè)人身專屬法益，完全符合數(shù)個(gè)故意傷害罪的犯罪構(gòu)成，數(shù)罪并罰實(shí)屬理所當(dāng)然。況且，這種現(xiàn)象屬于多次行為符合一個(gè)犯罪構(gòu)成，按照罪數(shù)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，也完全成立數(shù)罪。另外，刑法也沒有對(duì)多次傷害他人或者傷害多人的規(guī)定較重法定刑。如果所侵犯的法益沒有被全面的評(píng)價(jià)，就不能認(rèn)為做到了定罪和量刑上的適當(dāng)。

其次，從犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說來看連續(xù)傷害多人的行為也符合數(shù)罪的構(gòu)成。我國刑法中的犯罪構(gòu)成，是主客觀要件的統(tǒng)一，是犯罪成立要件的整體，行為符合犯罪構(gòu)成，犯罪即可成立，所以判斷罪數(shù)是一罪還是數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)，行為具備了一個(gè)犯罪構(gòu)成的，是一罪；行為具備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的，是數(shù)罪。因此，對(duì)于連續(xù)傷害多人的行為已經(jīng)具有數(shù)個(gè)犯罪故意，侵犯了不同的受害個(gè)體的人身健康權(quán)，其逐個(gè)的故意傷害行為已經(jīng)且完全具備了數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成。

再次，刑法第234條分別規(guī)定了“致人輕傷”、“致人重傷”、“致人死亡”，并規(guī)定了相應(yīng)的量刑幅度，這一規(guī)定完全符合結(jié)果加重犯的表述，從該條可以看出它其實(shí)規(guī)定了四個(gè)罪名，即輕傷罪、重傷罪、傷害致死罪與殘忍傷害罪。這一規(guī)定雖然僅從傷害的結(jié)果上去考量并符合“罪刑相適應(yīng)”的原則，卻不可否認(rèn)地肯定了根據(jù)罪行的輕重予以處罰的原則。從最高人民法院的答復(fù)中“不管新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)予以數(shù)罪并罰?！币渤浞煮w現(xiàn)了是可以以“同種數(shù)罪”予以并罰的，那為何卻不對(duì)多次傷害他人或者傷害多人的行為人規(guī)定較重法定刑或予以數(shù)罪并罰呢？難道多次傷害他人或者傷害多人致輕傷或重傷的結(jié)果并不需要作為結(jié)果加重犯處理嗎？這顯然是不合理的。

最后，罪刑均衡不僅是刑事司法的指針，也是刑事立法的原則。行為人多次實(shí)施危害行為，其造成的整體危害可能發(fā)生由量變到質(zhì)變的過程，因?yàn)椋盒谭ㄖ械淖锱c非罪、罪輕與罪重充分體現(xiàn)了“質(zhì)”與“量”；數(shù)行為客觀危害的整體體現(xiàn)了量的積累。我國刑法中的數(shù)量范圍涉及結(jié)果、對(duì)象、行為等，大多為結(jié)果數(shù)量。刑法中的結(jié)果數(shù)量包括犯罪所得數(shù)量和犯罪造成的損害數(shù)量。如果實(shí)施連續(xù)故意傷害多人的行為，可以將數(shù)個(gè)故意傷害犯罪行為的危害進(jìn)行整體評(píng)判，并升格為罪重情形而施以更重刑事處罰，以促使行為人主動(dòng)放棄以后將要實(shí)施的危害行為，因而有利刑法預(yù)防作用的發(fā)揮，從罪刑均衡要求來看對(duì)不同社會(huì)危害的評(píng)判對(duì)象作出不同的刑法評(píng)價(jià)，這也是實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的必然要求。

4 故意傷害罪之重構(gòu)

那么如何對(duì)故意傷害罪的處罰予以重構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)不同故意傷害行為處以與其“罪行相適應(yīng)”的刑罰呢？筆者認(rèn)為，不妨細(xì)化對(duì)故意傷害罪法定刑設(shè)置。

一是繼續(xù)貫徹我國刑法“一罪一刑”的原則，這可以避免若采取了同種數(shù)罪的并罰做法，則會(huì)出現(xiàn)部分同種數(shù)罪需并罰，而另一些同種數(shù)罪不并罰的矛盾現(xiàn)象。把連續(xù)故意傷害多人的行為仍然以同種數(shù)罪予以認(rèn)定，把其危害結(jié)果作為結(jié)果加重犯予以處理，并在法定刑的設(shè)置上以相應(yīng)的法定刑與該同種數(shù)罪相適應(yīng)。因此可以將故意傷害罪的法定刑做以下的設(shè)置：

如將連續(xù)故意傷害多人的行為規(guī)定為：“故意傷害他人身體，致多人輕傷的，處三年以上十年以下有期徒刑”；“故意傷害他人身體，致多人重傷的，處十年以上有期徒刑”?！耙蕴貏e殘忍手段致人重傷，造成一般殘疾的，或者以一般殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，或者致人死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！?/p>

二是從量刑精確的層面上考量，在以一罪論處不符合罪刑相適應(yīng)原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。對(duì)于同種數(shù)罪，只是意味著行為人的數(shù)次犯罪行為觸犯了相同罪名，并不意味著每次犯罪的量刑情節(jié)完全相同。在把危害結(jié)果作為結(jié)果加重犯予以處理時(shí)，雖然解決了“罪行相適應(yīng)”的一般問題，但卻無法促使量刑達(dá)到精確化，真正地做到使刑罰與行為人的犯罪行為相適應(yīng)。而量刑的公正則依賴于量刑的精確，而量刑是否精確，則取決于如何處理量刑情節(jié)。但是，每次犯罪的量刑情節(jié)，只能對(duì)本次犯罪的量刑起作用，而不能對(duì)另一次犯罪的量刑也起作用。為此有必要對(duì)同種數(shù)罪實(shí)行并罰，如果不實(shí)行并罰，就不利于分別考慮每次犯罪的量刑情節(jié)，這樣既不利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，也會(huì)導(dǎo)致忽略對(duì)被告人有利的量刑情節(jié)。因此，在對(duì)故意傷害罪中致多人受輕、重傷的設(shè)置上作為單個(gè)的犯罪，以同種數(shù)罪實(shí)行并罰，這樣不僅能夠達(dá)到在懲罰犯罪時(shí)能夠更好地貫徹罪刑相適應(yīng)原則。

綜上，將連續(xù)傷害多人的行為認(rèn)定為同種數(shù)罪，只以一罪予以處罰，面臨著違背了“罪刑不相適應(yīng)”的弊端，也與相關(guān)法律的規(guī)定使得在同種數(shù)罪時(shí)出現(xiàn)了量刑上的 “同罪不同罰”的情形，要摒棄這一弊端，有必要對(duì)故意傷害罪的處罰予以重構(gòu)，對(duì)于連續(xù)傷害多人的行為以結(jié)果加重犯予以提高一個(gè)量刑幅度予以處罰。為了更好地符合罪刑相適應(yīng)原則，則應(yīng)當(dāng)實(shí)行并罰。這樣才能更加使該罪在處罰時(shí)能夠做到罪刑相適應(yīng)。

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