郭云水劉松安

（1.江西省南昌市人民檢察院，南昌 330000；2.江西省南昌市東湖區(qū)人民檢察院， 南昌 330006）

●司法實務(wù)

當前形勢下懲處行賄犯罪的路徑選擇

郭云水1劉松安2

（1.江西省南昌市人民檢察院，南昌 330000；2.江西省南昌市東湖區(qū)人民檢察院， 南昌 330006）

行賄犯罪危害嚴重，應(yīng)依法予以嚴懲，但目前司法機關(guān)對行賄犯罪的懲處具有明顯的寬緩特征，這不利于對賄賂犯罪的遏制。為此，應(yīng)當進一步加大行賄犯罪打擊力度，注重對行賄人的財產(chǎn)罰，增設(shè)行賄犯罪違法所得追繳制度與罰金刑，建立刑事處罰與行政處罰的對接機制，以切實有效措施懲處行賄犯罪。

檢察機關(guān) 行賄犯罪 懲處 路徑

行賄與受賄是對合關(guān)系，兩者相互依存，彼此對應(yīng)，因此，遏制腐敗要雙管齊下，不僅要嚴懲受賄，還要打擊行賄。1999年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》，次年，最高人民檢察院緊接著下發(fā)了《關(guān)于進一步加大對嚴重行賄犯罪打擊力度的通知》，2010年，最高人民檢察院再次下發(fā)《關(guān)于進一步加大查辦嚴重行賄犯罪力度的通知》，下發(fā)的三個《通知》均強調(diào)要依法嚴肅查辦嚴重行賄犯罪案件。然而在司法實踐中，行賄犯罪案件立案數(shù)少、起訴率低、判決輕緩一直是普遍現(xiàn)象。懲處行賄犯罪不力的問題值得引起我們的警醒和反思，當前，要及時分析原因，尋求對策，遵循科學(xué)規(guī)律，采取有力措施有效阻遏賄賂犯罪高發(fā)勢頭。

一、懲處行賄犯罪的現(xiàn)狀

本文所稱的行賄犯罪是指《刑法》第389條的行賄罪、第391條的對單位行賄罪、第393條的單位行賄罪的統(tǒng)稱。為認清懲處行賄犯罪的現(xiàn)狀，筆者收集了2008年1月至2012年7月江西省東部某地級市全市、南昌市某區(qū)、宜春市某縣、贛州市某縣檢察機關(guān)查辦貪污賄賂犯罪的相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，詳見下一頁的表格。

從表中我們可以發(fā)現(xiàn)近年來司法機關(guān)懲處行賄犯罪的兩個明顯特征：

1.對行賄犯罪立案查處少。以上四地檢察機關(guān)近5年共立查貪污賄賂犯罪案件683起，其中行賄犯罪案件僅有41起，行賄犯罪立案數(shù)僅占貪污賄賂犯罪總立案數(shù)的6%。需要指出的是，近年來檢察機關(guān)查辦的貪污賄賂犯罪案件中受賄案比例是最高的，以南昌市某區(qū)檢察機關(guān)近5年查辦的77起案件為例，這其中就有53件受賄案，受賄案占總立案數(shù)的68.8%，這說明檢察機關(guān)查辦了大量的受賄案件，但查辦的行賄犯罪案件數(shù)卻了了無幾。

檢察機關(guān)贛東某地級市貪污賄賂案件總立案數(shù)344件529人行賄犯罪立案數(shù)25件31人南昌市某區(qū)68件77人4件5人宜春市某縣贛州市某縣27件42人35件35人1件2人3件3人行賄犯罪案件處理結(jié)果其中訴至法院11件14人，已判處緩刑5人，實刑3人，免予刑事處罰1人不訴1人，免予刑事處罰1人，移送審查起訴2件3人訴至法院尚未判決1件2人免予刑事處罰1人，緩刑1人，訴至法院尚未判決1人

2.對行賄犯罪判處刑罰輕。以上四地檢察機關(guān)近5年查處的41起行賄犯罪案件，經(jīng)過撤銷案件、不訴等程序的層層過濾，已訴至法院的只有20人，目前判處緩刑的有6人，免予刑事處罰的有3人，判處實刑的僅有3人，判處實刑數(shù)占行賄犯罪立案數(shù)的7.3%，由此可見，對行賄犯罪判處刑罰是相當寬緩的。

二、影響行賄犯罪懲處力度的現(xiàn)實因素

1.賄賂犯罪猖獗，錢權(quán)交易普遍存在。當前，我國反腐敗形勢不可謂不嚴峻，各種行業(yè)潛規(guī)則橫行，“無錢不辦事，有錢亂辦事”是一些領(lǐng)域的真實寫照，這大大影響了黨和政府的形象，敗壞了社會風(fēng)氣。這其中的行賄犯罪由于具有腐蝕性、傳染性、主動性，是受賄犯罪的“釜底薪”，禍害深遠，應(yīng)當加大力度予以嚴肅查辦。但與此同時，正是由于行賄犯罪問題的嚴重和普遍，需要我們循序漸進，有重點、分步驟地加強懲處工作，風(fēng)清氣正的社會環(huán)境畢竟不可能一蹴而就。

2.檢察機關(guān)查辦賄賂犯罪手段有限。行賄、受賄通常是“一對一”的關(guān)系，這決定了賄賂犯罪具有隱蔽性的特征。檢察實踐中，查辦賄賂案件，一般是行賄人先供出受賄人，反貪部門再依據(jù)行賄人的口供，將受賄人傳喚調(diào)查，再突破受賄人的口供；或者是受賄人先交代受賄事實，反貪部門再依此詢問行賄人予以印證?？梢哉f，在賄賂案件中，口供確實是證據(jù)之王，絕大多數(shù)情況下，沒有行受賄雙方的口供，是難于定案的。不少理論界人士提議對查辦賄賂犯罪案件，要運用錄音、錄像、跟蹤等技術(shù)偵查、秘密偵查手段以提高偵查的技術(shù)含量并降低對口供的依賴，這當然有其合理之處，但據(jù)筆者的辦案實踐認為，這些技術(shù)偵查、秘密偵查手段在高度隱蔽的賄賂犯罪面前只能說是捉襟見肘、杯水車薪。因此，不僅是現(xiàn)在，還包括將來的一段較長時間內(nèi)，檢察機關(guān)查辦賄賂犯罪案件仍需依靠口供的獲取，特別是對顧慮相對較少的行賄方口供的獲取。正是因為如此，目前檢察機關(guān)對能夠積極配合偵查的行賄人普遍采取不立案或從寬處理的辦法，而行賄人也往往以“如實交代”作為籌碼，換取檢察機關(guān)的寬大處理。

3.人民群眾抱有既痛恨賄賂又理解同情行賄的雙重心態(tài)。法律的施行應(yīng)考慮社會大眾的心理認同因素，與社會相脫節(jié)的法律是不可能得到良好執(zhí)行的。同樣，懲處行賄犯罪也應(yīng)考量人民群眾的認同感、接受度。在我國，人民群眾一方面對行賄犯罪指責(zé)貶斥，對行賄犯罪人員特別是重大受賄犯罪背后的行賄者未被依法查辦表示強烈質(zhì)疑；另一方面又對行賄人持理解、同情態(tài)度，認為“較之那些貪得無厭的貪官，行賄者多是處在被動甚至被迫的情境中，被列入‘弱者’的行列。”①劉南霞：《行賄犯罪查處不力的原因與對策分析》，《法制與社會》2011年第12期。

三、懲處行賄犯罪的路徑分析

1.“偵查效益”與“違法必究”

檢察機關(guān)在查辦賄賂犯罪實踐中，往往將行賄人作為突破口，依據(jù)行賄人的交代掌握受賄人涉嫌受賄的犯罪線索并據(jù)此查處受賄犯罪，行賄人的積極配合使查辦受賄犯罪得以順利進行，從而快速有效地打擊了賄賂犯罪。但這種偏向“偵查效益”的模式一直為不少學(xué)者所詬病，一些學(xué)者認為對行賄人“過分體現(xiàn)‘坦白從寬’的政策?！雹賱⒂捞铩⒏鹫湔洌骸稖\議對行賄受賄犯罪的平衡懲處》，《安徽經(jīng)濟報》2010年12月3日。甚至有的稱：“將行賄者的法律責(zé)任置換成檢察機關(guān)的偵查手段，這不能不說是對法律嚴肅性的褻瀆?！雹诶钏桑骸秾捒v行賄禍患大》，《瞭望》2009年第42期。南開大學(xué)博士生導(dǎo)師齊善鴻教授接受《瞭望》記者采訪時說道：“無限度地寬縱行賄者，盡管在一定程度上有利于案件破獲，但從長遠來看，這種做法無疑是飲鴆止渴。寬縱行賄助長行賄之風(fēng)盛行，使受賄行賄案件處于惡性循環(huán)之中。”反對檢察實踐以偵查需要而寬免行賄的學(xué)者一般主張要對行賄犯罪“違法必究”，對行賄者繩之以法，從嚴懲處，從而狠剎賄賂不正之風(fēng)。筆者認為，加大查辦行賄犯罪力度、嚴肅查處嚴重行賄犯罪是當今的必要選擇，但在使行賄者“違法必究”方面與查辦賄賂犯罪的“偵查效益”方面也應(yīng)當講究平衡和兼顧，如果一味強調(diào)“偵查效益”以致過于放縱行賄犯罪，確實將使賄賂犯罪陷入惡性循環(huán)怪圈，而嚴格對行賄者“違法必究”又使賄賂犯罪偵查遭遇現(xiàn)實的困難，因此，從當前實際情況看，對于積極向司法機關(guān)提供“實質(zhì)性配合”的行賄人可以依照《刑法》及有關(guān)司法解釋予以從寬處理，體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事司法政策，而對于情節(jié)惡劣、危害嚴重的重大行賄犯罪應(yīng)當堅決予以立案查辦并依法懲處，營造出打擊行賄犯罪的強大聲勢。

2.“從嚴立法”與“嚴格執(zhí)法”

縱觀國內(nèi)有關(guān)懲處行賄犯罪的有關(guān)文獻，不少學(xué)者將實踐中打擊行賄不力的現(xiàn)象從立法層面歸因于我國《刑法》有關(guān)規(guī)定的不足，主要的觀點集中在三個方面：（1）行賄犯罪的“不正當利益”構(gòu)成要件。《刑法》第389條規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！币簿褪钦f要構(gòu)成行賄犯罪必須符合為謀取“不正當利益”的構(gòu)成要件，相關(guān)學(xué)者認為“不正當利益”不僅在司法實踐中難以區(qū)分和把握而且客觀上使大量的行賄行為不能得以懲處。（2）行賄內(nèi)容的“財物”規(guī)定。認為我國刑法關(guān)于行賄內(nèi)容的規(guī)定僅限于財產(chǎn)性利益而不包括非物質(zhì)性利益，這與國際通行做法不符，實踐中也使大量存在的“性賄賂”、“解決工作”等有賄賂之實的行為得不到查處。（3）《刑法》第390條第2款的特別減免條款。該條款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！闭J為該條款過于寬松，以致“似乎成為了行賄者犯罪的助推器，使得打擊行賄的力度打了折扣。”③王虹：《對我國重受賄輕行賄現(xiàn)象的反思》，《法制與社會》2010年第6期。因此，有關(guān)學(xué)者認為應(yīng)完善我國《刑法》有關(guān)行賄犯罪的規(guī)定，借鑒國外做法，從嚴立法，刪除“不正當利益”的構(gòu)成要件，將“性賄賂”等非物質(zhì)性利益也納入行賄內(nèi)容，修訂特別減免條款，降低從寬幅度。筆者認為，《刑法》對以上三方面的規(guī)定確實使大量的行賄行為“出罪”，但是如果按有關(guān)學(xué)者提議從嚴立法，又將導(dǎo)致大量的行賄行為“入罪”，據(jù)筆者從反貪實踐了解，一般一件受賄案件至少涉及幾個行賄人，有的涉及十幾甚至幾十個行賄人員，如果沒有“不正當利益”、“特別減免條款”的限制，查辦一件受賄案件，將同時查辦一大批行賄犯罪案件，這與當前檢察機關(guān)司法資源是不相匹配的，如果真要如此，筆者可以合理推斷，按照目前基層檢察院一年平均查辦幾件或十幾件貪污賄賂犯罪的案件數(shù)，那么將來這些案件數(shù)中大部分將是行賄犯罪案件。

當然，“從嚴立法”，降低對行賄犯罪的容忍度，與國際通行做法接軌，是今后完善行賄犯罪刑事立法的方向，但這有賴于政治、法律、文化等多方面的支撐，將是一個漸進的過程。目前，從檢察機關(guān)查辦賄賂犯罪實踐來看，我們不難發(fā)現(xiàn)，即便是拋開以上刑法三方面的規(guī)定，其實仍有一些行賄犯罪案件是符合查辦條件的，但實踐中查辦的行賄犯罪案件數(shù)卻是少之又少。如果能對于一些符合查辦條件的嚴重行賄犯罪予以立案查辦，仍然是可以制造出嚴厲打擊行賄犯罪的社會效果。因此，筆者認為相比“從嚴立法”，“嚴格執(zhí)法”才是當務(wù)之急，是問題的關(guān)鍵所在。

3.“人身罰”、“財產(chǎn)罰”、“資格罰”

關(guān)于對行賄犯罪的刑罰，有不少學(xué)者主張要提高目前的刑罰幅度，有的認為要按照西班牙、法國等國家的做法，實行行賄、受賄同罰制，甚至有的認為要“增加行賄犯罪的死刑罰條款?！雹倜褧煟骸短幜P行賄不能如同“撓癢癢”》，《人民公安報》2010年3月20日。也有學(xué)者主張依托現(xiàn)有的行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)，增設(shè)行賄違法檔案，使有行賄行為而因種種原因未被法院判決的行賄人員或單位也錄入查詢系統(tǒng)，并向社會提供查詢。在財產(chǎn)罰方面，有的提出要“交納行賄財物數(shù)額的10倍或20倍作為罰金予以沒收，且同時交納50倍至200倍之間的金錢作為廉政保證金?！雹邳S鋒：《應(yīng)加大對行賄犯罪的懲處》，《江蘇法制報》2011年12月19日。筆者認為對行賄犯罪設(shè)計刑罰既要考慮震懾力也要考慮可行性，對行賄人加以嚴刑峻法，固然對其產(chǎn)生巨大的威懾力，例如對行賄人增加刑期幅度，可以增加其行賄犯罪的預(yù)計成本。然而，從國際同比來看，我國現(xiàn)行《刑法》對行賄人的人身罰已經(jīng)較為嚴厲，但對行賄的實際制裁力度卻較低，所以關(guān)鍵問題還是在于司法中予以貫徹落實，如果僅是刑法條文的恫嚇而不能執(zhí)行到實處也將是毫無意義的。關(guān)于資格罰，檢察機關(guān)行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)對打擊行賄犯罪起到了重要作用，但不可忽視的一個現(xiàn)象是：我國商業(yè)領(lǐng)域中有大量的掛靠、分包現(xiàn)象存在，行賄犯罪人員可以輕而易舉地借用他人名義承攬工程，如我院2012年查辦的葉某某行賄案，其承接工程時，由于發(fā)包方要求項目負責(zé)人必須具有一級建造師資格，而葉某某本人不具備該資格，于是借用同事的名義承接到了工程；至于有學(xué)者建議的將未經(jīng)判決的行賄人員或單位錄入行賄犯罪檔案，這種方法可能容易產(chǎn)生爭議，帶來施行困難。關(guān)于財產(chǎn)罰，由于多數(shù)行賄者行賄是以“逐利”為目的，因此可以針對其原本的利益企求，給予其經(jīng)濟處罰，不僅使其不能獲利，還要為此付出經(jīng)濟代價，這既能對行賄人觸動、打擊較大，而且在實際中容易普遍地實施，國外如美國等國家亦有類似成功做法。有鑒于此，筆者主張懲處行賄犯罪要多管齊下，在刑罰項目方面應(yīng)多頭并舉，其中，對財產(chǎn)罰的適用應(yīng)當予以充分重視。

四、當前形勢下懲處行賄犯罪的路徑

1.充分重視對行賄犯罪的懲處，確保查辦行賄犯罪的一定規(guī)模

當前，司法機關(guān)對行賄犯罪的打擊力度過小，使不少嚴重行賄犯罪未得到法律的嚴懲，存在“失之于輕、失之于寬”的現(xiàn)象，這不利于對賄賂犯罪的長效治理。各級司法機關(guān)應(yīng)當充分認識賄賂犯罪的毒害作用和懲處行賄犯罪的重要性、必要性，樹立正確的政策導(dǎo)向，統(tǒng)一認識，進一步加大對行賄犯罪的打擊力度，上級司法機關(guān)可將依法懲處行賄犯罪指標納入對下級司法機關(guān)的考評體系。自偵部門在查辦受賄犯罪的同時，應(yīng)當對涉及的行賄行為認真審查，對于情節(jié)惡劣、危害嚴重的行賄犯罪應(yīng)果斷立案查辦；審查起訴部門對行賄犯罪作出不訴決定時應(yīng)依法嚴格控制；審判機關(guān)對嚴重行賄犯罪應(yīng)注意避免輕緩化傾向。只有加大打擊力度，保持一定的查辦行賄犯罪規(guī)模才能在全社會形成嚴懲行賄的高壓態(tài)勢，以震懾行賄犯罪。

2.注重對行賄犯罪的財產(chǎn)懲罰，增設(shè)行賄犯罪違法所得追繳制度與罰金刑

“要有效地遏制犯罪，關(guān)鍵在于增加罪犯的預(yù)期成本，其預(yù)期刑罰成本大于預(yù)期的犯罪效益?！雹訇愓疲骸缎塘P效益成本資源有效配置論》，《法學(xué)論壇》1998年第4期。對于主要以“逐利”為目的行賄犯罪而言，剝奪其可能的經(jīng)濟收益，并對其處以經(jīng)濟處罰，使其預(yù)期違法成本大大增加，可謂是擊中要害。

（1）建立行賄犯罪違法所得追繳機制。我國《刑法》第64條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責(zé)令退賠。但刑法未對追繳程序進行規(guī)定，有關(guān)的行賄犯罪的處罰條款也沒有追繳違法所得的表述。司法實踐中，多數(shù)行賄人只是作為證人，接受檢察機關(guān)的詢問并做筆錄后即可了事，即便是對進入立案查辦程序的行賄人，檢察機關(guān)也主要是調(diào)查其行賄的事實，鮮有查證違法所得的情況，法院審判也只是對單位行賄罪中的單位判處罰金，這就使得行賄犯罪的違法所得游離于司法之外，得不到追繳。法律格言道：“任何人都不得從自己的錯誤行為中獲利”，而行賄者通過行賄犯罪手段付出較少的金錢獲得了高昂的回報，卻仍能相安無事地繼續(xù)擁有這些利益，這與正義原則是相悖的。針對此，應(yīng)盡快建立行賄犯罪違法所得追繳機制。在建立追繳機制上，筆者有以下幾點設(shè)想：1）建立行賄犯罪違法所得追繳制度的方式。目前可通過“兩高”聯(lián)合發(fā)布司法解釋的方式對追繳行賄犯罪違法所得進行明確規(guī)定。今后在制度完善的情況下，應(yīng)寫入《刑法》、《刑事訴訟法》。2）行賄犯罪違法所得追繳的程序。自偵部門在立案查辦行賄犯罪過程中，除偵查行賄犯罪事實外，還應(yīng)就行賄人違法所得的情況進行調(diào)查，不僅要訊問行賄人、詢問有關(guān)證人，還應(yīng)收集行賄犯罪違法所得的有關(guān)財務(wù)資料及相關(guān)憑證。在查清違法所得金額后，應(yīng)對行賄人違法所得款進行暫扣或者凍結(jié)相應(yīng)的資金、財物；審查起訴部門在審查起訴時也應(yīng)對行賄違法所得進行審查；審判部門應(yīng)根據(jù)行賄犯罪違法所得的事實情況予以審理并做出是否追繳及追繳多少的判決。3）行賄犯罪違法所得計算標準。首先，明確成本應(yīng)當剔除，具體計算時可參照工商行政管理部門計算違法所得的方法；其次，應(yīng)盡量查實并準確計算違法所得的實際金額，如不能查清，可按行業(yè)平均利潤率計算違法所得金額，行業(yè)利潤率不明確或存在難以計算的其他情況的，則將行賄金額視為違法所得金額。

（2）增設(shè)行賄犯罪的罰金刑。世界各國的刑事法律對行賄犯罪普遍設(shè)立了罰金刑，而我國《刑法》僅對單位行賄罪規(guī)定了罰金刑，這不利于對個人行賄犯罪的經(jīng)濟懲處，因此，應(yīng)當增設(shè)行賄犯罪的罰金刑，使行賄罪、對單位行賄罪也有罰金刑，并規(guī)定罰金可以單處亦可并處。

3.對未予刑事處罰的行賄行為，依法移送有關(guān)行政機關(guān)進行行政處罰

從懲處行賄犯罪的現(xiàn)狀我們可以發(fā)現(xiàn)，因行賄犯罪被訴至法院的僅是少數(shù)中的少數(shù)，而大量的行賄行為并未受到刑事處罰。這實際上說明行賄人未受到任何處罰，這部分行賄人實施了行賄違法犯罪行為，卻得不到法律的任何制裁，顯然不符合加大懲處行賄犯罪的力度要求。我國《反不正當競爭法》規(guī)定了工商行政管理部門有權(quán)對經(jīng)營者的商業(yè)賄賂行為進行行政處罰，而檢察機關(guān)掌握了大量的經(jīng)營者賄賂的事實，卻因各種原因未予刑事處理。因此，應(yīng)當建立刑事處罰與行政處罰的銜接機制，檢察機關(guān)在辦理賄賂案件時要按要求將未作刑事處罰且屬于工商等行政機關(guān)管轄的行賄行為移送至有關(guān)行政機關(guān)，工商等行政機關(guān)在依法處理后應(yīng)及時將處理結(jié)果向檢察機關(guān)反饋。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

DF636

A

1674-9502(2013)04-131-05

1.江西省南昌市人民檢察院；2.江西省南昌市東湖區(qū)人民檢察院

2013-06-17