許方錢

民事二審發(fā)回重審制度的建構(gòu)
——評(píng)新《民事訴訟法》第170條

許方錢

一、我國(guó)民事二審發(fā)回重審制度的實(shí)踐狀況

（一）發(fā)回重審案件數(shù)相對(duì)穩(wěn)定，發(fā)回重審率穩(wěn)中有降

從圖1的2002-2011年我國(guó)民事二審審結(jié)案件數(shù)與發(fā)回重審案件數(shù)的折線圖可以看出，①本文圖1與圖2的數(shù)據(jù)均來(lái)自2002-2011年最高人民法院公布的《全國(guó)法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》。在二審審結(jié)案件數(shù)方面，2002-2009年，呈上升趨勢(shì)，其中，2007-2009年，上升幅度明顯；2009-2011年，略微下降。在發(fā)回重審案件數(shù)方面，雖有浮動(dòng)，但相對(duì)穩(wěn)定，變化幅度不大。從兩者變化的趨勢(shì)可以直接反映出我國(guó)民事二審的發(fā)回重審率在總體上呈下降趨勢(shì)，如下文圖2所示。

圖1 2002-2011年我國(guó)民事二審審結(jié)案件數(shù)與發(fā)回重審案件數(shù)（件）

在此10年間，我國(guó)民事二審審結(jié)案件總數(shù)為4607619件，年平均結(jié)案數(shù)為460762件，發(fā)回重審案件總數(shù)為314159件，年平均發(fā)回重審案件數(shù)為31416件，平均發(fā)回重審率為6.82%。

（二）事實(shí)瑕疵為發(fā)回重審的主要事由

原《民事訴訟法》規(guī)定的法定發(fā)回重審事由僅為“認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤”、“認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足”與“違反法定程序，可能影響正確判決”三種，前兩種為事實(shí)瑕疵，后一種為程序瑕疵，但實(shí)踐中發(fā)回重審的理由卻可謂五花八門，甚至包括“適用法律錯(cuò)誤”。②如“龍飛翔訴謝宏言返還財(cái)產(chǎn)糾紛一案”，該案的二審法院認(rèn)為一審判決適用法律錯(cuò)誤，繼而發(fā)回重審。參見(jiàn)呂鳴：《論發(fā)回重審》，湘潭大學(xué)2007年優(yōu)秀畢業(yè)論文。雖然無(wú)法從司法系統(tǒng)公布的相關(guān)數(shù)據(jù)中直接計(jì)算出我國(guó)因事實(shí)瑕疵發(fā)回重審的案件數(shù)占所有發(fā)回重審案件總數(shù)的比例，但從現(xiàn)有的相關(guān)數(shù)據(jù)來(lái)看，因事實(shí)瑕疵發(fā)回重審的案件數(shù)占了所有發(fā)回重審案件總數(shù)的大部分。湖北省宜昌市中級(jí)人民法院曾對(duì)該市2008年、2009年以及2010 年三個(gè)年度的民事二審發(fā)回重審和改判狀況進(jìn)行了專項(xiàng)調(diào)研，單就一審以“認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足”為由發(fā)回重審的案件數(shù)，便占了該院全部民事二審發(fā)回重審案件總數(shù)的62.34%；①湖北省宜昌市中級(jí)人民法院課題組：《正確把握案件發(fā)改率，提升案件審判質(zhì)量》，《人民法院報(bào)》2011年7月14日。海南省第二中級(jí)人民法院曾對(duì)該院部分民事二審發(fā)回重審、改判的案件進(jìn)行評(píng)查，因事實(shí)瑕疵發(fā)回重審的案件數(shù)占全部發(fā)回重審案件總數(shù)的71%。②海南省第二中級(jí)人民法院案件質(zhì)量評(píng)查小組:《海南省第二中級(jí)人民法院關(guān)于2009年二審改判、發(fā)回重審的民商事、行政案件質(zhì)量評(píng)查情況的通報(bào)》，http://www.hngf.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=5581&l_class=4,2010-11-19/2012-3-5，天涯法律網(wǎng)，2013年12月15日訪問(wèn)。

（三）發(fā)回重審的審判效果不甚理想

通過(guò)發(fā)回重審將案件糾紛徹底解決，系發(fā)回重審的目的之一，但從實(shí)踐操作看，重審效果不甚理想，突出表現(xiàn)為重審后改判率低。雖然重審改判與發(fā)回重審并不存在直接聯(lián)系，但裁定發(fā)回重審，表明了二審法官與一審法官存在認(rèn)識(shí)差異，也說(shuō)明一審審判在二審法官看來(lái)具有缺陷，但這種缺陷是否能轉(zhuǎn)化為重審改判，全系重審法官對(duì)案件的認(rèn)識(shí)?，F(xiàn)存的認(rèn)識(shí)結(jié)果是，改判成為少數(shù)，維持原判卻成常態(tài)。有法官曾對(duì)部分基層法院發(fā)回重審案件的重審結(jié)果進(jìn)行抽樣調(diào)查，抽查了315件發(fā)回重審案件，結(jié)果顯示，重新審理后認(rèn)定的案件主要事實(shí)與原判一致的有252件，占80%，不一致的有63件，僅占20%，甚至個(gè)別案件在重審后所作的判決書(shū)內(nèi)容都與原審判決書(shū)基本一致。③厚得順：《論我國(guó)民事發(fā)回重審制度的理性重構(gòu)》，《山東審判》2009年第1期。事實(shí)上，重審后當(dāng)事人再次上訴與上訴后被二審改判的比例均不低。上海市第一中級(jí)人民法院曾對(duì)其轄區(qū)內(nèi)的2003年至2005年發(fā)回重審情況做過(guò)相應(yīng)統(tǒng)計(jì)，重審后再上訴的比例超過(guò)50%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般一審案件判決上訴率30多個(gè)百分點(diǎn)，重審上訴后被二審改判的比例為13.9%。④這里重審后被二審改判的比例，包括重審維持原判被二審改判與重審改判被二審再次改判兩種，但實(shí)踐中，發(fā)回重審存在內(nèi)部函，內(nèi)部函載明了二審法院關(guān)于重審應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)，若重審法院改判，參照內(nèi)部函的可能性較大，而參照內(nèi)部函改判后，被二審再次改判的，可能性較小。因此，有理由相信，13.9%的比例應(yīng)大部分屬于重審維持原判被二審改判的情形。此處相關(guān)數(shù)據(jù)參見(jiàn)陳立斌等：《發(fā)回重審的制度建構(gòu)及其運(yùn)作機(jī)制的完善》，《審判前沿觀察》2007年第1輯。值得關(guān)注的是，2003-2005年，上海法院二審改判與發(fā)回重審的平均比例之和也只有7.27%，⑤數(shù)據(jù)計(jì)算自2003-2005年度的《上海市高級(jí)人民法院工作報(bào)告》。明顯低于重審上訴后被改判的比例。二審改判一種情形尚且如此，若結(jié)合再審改判的情形，重審維持原判后，被改判的情況只會(huì)更為讓人擔(dān)憂。

（四）發(fā)回重審的使用存在異化情形

如圖2所示，2002-2011年我國(guó)民事二審發(fā)回重審率與改判率雖均呈總體下降趨勢(shì)，但改判率的下降幅度大大超過(guò)了發(fā)回重審率，而在這期間，上至最高人民法院，下至地方法院均出臺(tái)了相關(guān)文件對(duì)發(fā)回重審的使用進(jìn)行限制，但改判率的下降幅度依然驚人。對(duì)同為二審結(jié)案方式的發(fā)回重審與改判，二審法官對(duì)發(fā)回重審的偏好可見(jiàn)一斑。此外，在月末、季末或者年末，發(fā)回重審被運(yùn)用的次數(shù)則更為頻繁，如湖北省宜昌市中級(jí)人民法院民三庭在2008年度第4季度僅一個(gè)季度，發(fā)回重審案件數(shù)竟占該庭全年發(fā)回重審案件總數(shù)的69.23%；山東省德州市中級(jí)人民法院在2001年至2003年3年間，平均下半年發(fā)回重審的案件數(shù)占全年發(fā)回重審總數(shù)的65%。雖然上述數(shù)據(jù)僅系兩個(gè)中院的情況，但足以折射出發(fā)回重審在運(yùn)用時(shí)間點(diǎn)上的端倪，異化使用的情況不言而喻。

圖2 2002-2011年我國(guó)民事二審發(fā)回重審率與改判率（%）

二、對(duì)新《民事訴訟法》第170條規(guī)定修改之分析

（一）修改的長(zhǎng)處

1.完善了發(fā)回重審的裁判文書(shū)種類。原《民事訴訟法》第153條只規(guī)定了判決書(shū)這一種裁判文書(shū)，并不涉及裁定書(shū)。事實(shí)上，可以上訴的裁定書(shū)包括3種情形：管轄權(quán)異議、不予受理和駁回起訴，無(wú)論依舊法還是新法，這3種情形的裁定書(shū)均可以上訴。舊法的不完善，造成了裁定書(shū)上訴的處理存在一定程度上的無(wú)法可依，而十一屆全國(guó)人大常委會(huì)最初公布的《民事訴訟法修正案（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《草案》）對(duì)此也未提及，新《民事訴訟法》第170條的規(guī)定，彌補(bǔ)了這一缺陷。

2.完善了程序瑕疵案件發(fā)回重審的條件。原《民事訴訟法》第153條對(duì)程序瑕疵的規(guī)定，僅以“違反法定程序，可能影響案件正確判決”辟之。對(duì)于上述事由的把握，因業(yè)務(wù)素質(zhì)差異，不同法官便可能有不同見(jiàn)地，發(fā)回重審缺乏統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。立法規(guī)定粗糙，使得二審法官具有廣泛的自由裁量權(quán)，縱使應(yīng)當(dāng)改判的案件，也有權(quán)發(fā)回重審，這也使得發(fā)回重審成為二審法官規(guī)避審判責(zé)任的一個(gè)絕佳方式。新《民事訴訟法》第170條刪除了程序瑕疵原先所需要具備的“可能影響案件正確判決”的條件，并列舉了“遺漏當(dāng)事人”和“違法缺席判決”這兩種典型的程序瑕疵情形。立法的修改，有助于消弭“重實(shí)體輕程序”的影響，也有助于厘清程序瑕疵情形的判斷，減少法官的自由裁量。

3.限制了程序瑕疵案件發(fā)回重審的次數(shù)。原《民事訴訟法》對(duì)二審發(fā)回重審的次數(shù)未作規(guī)制，僅由《最高人民法院關(guān)于人民法院對(duì)民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》進(jìn)行規(guī)范，該《規(guī)定》對(duì)原《民事訴訟法》第153條第（三）項(xiàng)的情形作了發(fā)回重審只能適用一次的限制，即因事實(shí)瑕疵發(fā)回重審的，至多發(fā)回重審一次。對(duì)于因程序瑕疵發(fā)回重審的次數(shù)問(wèn)題，卻是立法空白。立法的缺陷，導(dǎo)致了實(shí)踐中存在多次發(fā)回重審的情形發(fā)生，如一個(gè)案件被多次適用發(fā)回重審，上下兩級(jí)法院相互“踢皮球”，導(dǎo)致案件審限變得冗長(zhǎng)，動(dòng)輒二三年，甚至有的案件歷經(jīng)10年多才審結(jié)。①宋寶鈴訴全立投資有限公司等買賣合同糾紛一案，于1995年1月24日初次立案，其中二審法院兩次以違反法定程序?yàn)橛砂l(fā)回重審，歷經(jīng)10年多才告審結(jié)。參見(jiàn)陳立斌等：《發(fā)回重審的制度建構(gòu)及其運(yùn)作機(jī)制的完善》，《審判前沿觀察》2007年第1輯，第214頁(yè)。新《民事訴訟法》第170條第2款明確規(guī)定了重審后再次上訴的，二審法院不得再次發(fā)回重審，這便意味著無(wú)論是基于事實(shí)瑕疵，還是程序瑕疵，發(fā)回重審均只能運(yùn)用一次。

4.明確了事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤與非基本事實(shí)不清的改判、撤銷或者變更。對(duì)于二審直接改判的情形，原《民事訴訟法》明確規(guī)定的只有法律適用錯(cuò)誤這一種情形，對(duì)于其他事實(shí)瑕疵的情形，均賦予了二審法院可查清改判，也可發(fā)回重審的權(quán)力。新《民事訴訟法》的修改，將事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤與法律適用錯(cuò)誤一起列為了直接改判、撤銷或者變更的對(duì)象，另外，該條規(guī)定了只有在基本事實(shí)不清的情況下，二審法院才有查清改判或者發(fā)回重審的選擇權(quán)，排除了非基本事實(shí)不清的案件適用發(fā)回重審的可能。

（二）尚存的不足

1.發(fā)回重審裁定書(shū)內(nèi)容空洞且內(nèi)部函無(wú)拘束力。對(duì)于發(fā)回重審裁定書(shū)，二審法院僅需“概括寫(xiě)明發(fā)回重審的理由”，②最高人民法院辦公廳：《法院訴訟文書(shū)樣式(試行)》，吉林人民出版社1992年版，第64頁(yè)。一審法院與當(dāng)事人并不能從裁定書(shū)的內(nèi)容知悉發(fā)回重審的理由、依據(jù)以及重審應(yīng)查明的事實(shí)等案件要點(diǎn)問(wèn)題，上述事項(xiàng)僅見(jiàn)諸于二審法院發(fā)與重審法院的內(nèi)部函中。內(nèi)部函是上下級(jí)法院之間內(nèi)部交流的信息載體，對(duì)重審法院以及二審法院均不具有法律上的拘束力，亦不向當(dāng)事人公開(kāi)，使得重審法院的裁判不受二審法院發(fā)回重審理由的束縛，也讓當(dāng)事人對(duì)發(fā)回重審的理由乃至重審審理的事項(xiàng)產(chǎn)生種種猜疑，降低了當(dāng)事人在重審過(guò)程中的調(diào)解意愿，也損害了司法公信力。加之，重審法官又很少推翻原審判決，當(dāng)事人對(duì)重審判決不服并上訴的可能性便大大增加。

2.缺乏制約機(jī)制。如前所述，民事二審有糾錯(cuò)與統(tǒng)一法律適用兩大核心功能。發(fā)回重審與否，內(nèi)在的決定要素取決于案件本身，外在的決定要素則需綜合考慮二審功能的發(fā)揮。實(shí)際上，在一些二審發(fā)回重審案件中，存在二審法官有能力改判而不改判，卻將案件發(fā)回重審的現(xiàn)象，這點(diǎn)在級(jí)別越高的法院，表現(xiàn)得愈為明顯。①?gòu)V東省高級(jí)人民法院課題組：《統(tǒng)一二審改判標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)研報(bào)告》，鄭鄂：《破解法院科學(xué)發(fā)展難題的新探索(上)》，法律出版社2011年版，第166頁(yè)。2005年至2007年3年間，廣東省高級(jí)人民法院的發(fā)回重審率分別為5.8%、5.7%和5.0%，而中院的發(fā)回重審率則為3.1%、2.6%和2.1%，省法院平均高，大約3個(gè)百分點(diǎn)。就法官素質(zhì)與改判而言，高級(jí)別法院的法官素質(zhì)應(yīng)優(yōu)于低級(jí)別法院，且訴至高級(jí)別法院的案件，大部分為標(biāo)的額較大的公司、單位訴訟，案件事實(shí)一般有詳實(shí)的材料予以佐證，訴訟過(guò)程亦有律師參與，改判難度并不大，但前述現(xiàn)象卻從側(cè)面印證了一個(gè)事實(shí)：二審法官對(duì)發(fā)回重審的運(yùn)用并非僅從案件審理本身出發(fā)，更多的可能還顧及良好結(jié)案率、防止矛盾因二審審理而激化、維護(hù)與下級(jí)法院和諧穩(wěn)定關(guān)系等案外因素，對(duì)發(fā)回重審的功能定位偏頗，這就需要內(nèi)外部機(jī)制對(duì)法官的發(fā)回重審裁定進(jìn)行約束?？墒?，法院內(nèi)部缺失評(píng)查機(jī)制，對(duì)發(fā)回重審裁定監(jiān)督不足，在法院外部，亦無(wú)監(jiān)督體系。對(duì)當(dāng)事人而言，即使錯(cuò)誤的發(fā)回重審裁定，其既不能申請(qǐng)?jiān)賹彛矡o(wú)權(quán)通過(guò)其他途徑進(jìn)行救濟(jì)，無(wú)法通過(guò)自身的訴訟權(quán)利對(duì)二審法官的發(fā)回重審裁定施加影響，制約更是無(wú)從談起。

3.事實(shí)不清的案件，依舊可以發(fā)回重審。將事實(shí)問(wèn)題解決于一審，此為英美法系國(guó)家廣泛采用，但我國(guó)二審采取的續(xù)審主義與英美法系國(guó)家的事后審主義不同，英美法系國(guó)家將一審定位為事實(shí)審，二、三審為法律審，事實(shí)問(wèn)題都相應(yīng)地在一審中解決，是基于一審配置了完備的審前程序予以充分發(fā)現(xiàn)事實(shí)，所以，當(dāng)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤或者不清時(shí)，將案件發(fā)回一審法院重審，是符合英美法系國(guó)家構(gòu)建審級(jí)制度的目的的。然而，我國(guó)的一審審前程序目前尚不能充分體現(xiàn)該功能，不具備將事實(shí)問(wèn)題完全解決于一審的基礎(chǔ)。況且，二審法院一般比一審法院更具查清事實(shí)的能力，二審不能查清的案件事實(shí)，在重審后查清的可能性只會(huì)更低。因此，賦予二審法官將事實(shí)認(rèn)定不清的案件發(fā)回重審的權(quán)力，值得商榷。

4.當(dāng)事人的程序選擇權(quán)尊重不足。民事訴訟雖然屬于公力救濟(jì)的一種方式之一，但就當(dāng)事人的訴訟目的而言，還是為了解決平等主體之間的民商事糾紛。雖然法官控制著訴訟程序的行進(jìn)，但當(dāng)事人之于訴訟程序的影響，是不容消除的。這種影響，不僅在于其有權(quán)決定程序的開(kāi)始、中止或者終結(jié)，有權(quán)參與程序的運(yùn)行，更在于其能通過(guò)程序的選擇、參與，影響案件的最終裁判結(jié)果。假使雙方當(dāng)事人約定由二審法院直接裁判，暫且不論訴訟的經(jīng)濟(jì)性，即使從糾紛解決的角度出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)是被得到允許的。此次《民事訴訟法》的修改，并未增加當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。

5.重審法院過(guò)于單一。當(dāng)事人選擇上訴，表明其對(duì)一審判決不服，前文關(guān)于重審后再上訴的比例可以說(shuō)明重審判決也未必能讓當(dāng)事人信服。大部分發(fā)回重審案件都系疑難案件，原審判決多為業(yè)務(wù)庭內(nèi)部甚至是審判委員會(huì)討論的結(jié)果，處于人情網(wǎng)絡(luò)的原審法院的重審法官，推翻內(nèi)部討論的結(jié)果亦非易事。換言之，一味的強(qiáng)調(diào)將案件發(fā)回原審法院重審，并不能在實(shí)質(zhì)上解決糾紛，而容易使重審流于形式。除此之外，現(xiàn)實(shí)中可能出現(xiàn)的因當(dāng)事人的特殊關(guān)系，整個(gè)原審法院的審判人員都需回避時(shí)，再將案件發(fā)回原審法院重審，則明顯與回避制度相悖。

三、實(shí)踐運(yùn)用之對(duì)策

（一）慎將“事實(shí)不清、證據(jù)不足”案件發(fā)回重審

我國(guó)二審既為法律審，也為事實(shí)審，查清一審未查清的案件事實(shí)本為二審所包含的內(nèi)容，是二審法院的職責(zé)所在，二審法官有不得拒絕裁判的義務(wù)。一審未查清的案件事實(shí)，二審亦有不能查清的風(fēng)險(xiǎn)，在充分給予當(dāng)事人舉證、質(zhì)證的機(jī)會(huì)，讓當(dāng)事人完全行使了訴訟權(quán)利后，案件事實(shí)若仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，二審法院應(yīng)根據(jù)舉證責(zé)任的分配原則進(jìn)行判決，立法也提供了相應(yīng)依據(jù)。最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條便明文規(guī)定，當(dāng)事人在一般情況下需要對(duì)自己的訴訟請(qǐng)求承擔(dān)舉證責(zé)任，當(dāng)舉證不能，使案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯模蛻?yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。可見(jiàn)，二審若仍未能使案件事實(shí)明晰，二審法官也具有直接判決的條件。將案件基本事實(shí)認(rèn)定不清的案件發(fā)回重審，不僅給人以“規(guī)避審判義務(wù)”的感覺(jué)，而且對(duì)案件事實(shí)的查清、改判和當(dāng)事人的服判息訴，也不會(huì)帶來(lái)預(yù)想中的效果，這點(diǎn)從前文相關(guān)重審改判率、重審后的上訴率以及重審上訴后的二審改判率等相關(guān)數(shù)據(jù)可予窺見(jiàn)。

尚需說(shuō)明的是，二審法院在將事實(shí)認(rèn)定不清的案件發(fā)回重審時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確該不清的事實(shí)是否屬于基本事實(shí)?；臼聦?shí)應(yīng)當(dāng)是對(duì)案件性質(zhì)的認(rèn)定，乃至法律條文的適用，以及對(duì)雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)判定起著重要影響的事實(shí)，如合同簽訂的時(shí)間、地點(diǎn)、涉案金額、約定管轄情況、履約情況等。

（二）賦予當(dāng)事人以程序選擇權(quán)

1.關(guān)于一審存在程序瑕疵的情形。損害程序價(jià)值，是對(duì)整個(gè)民事訴訟制度的破壞，而犧牲實(shí)體價(jià)值，只是損害了個(gè)案公正，程序價(jià)值的重要性毋需多言。對(duì)一審程序瑕疵的彌補(bǔ)，有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)實(shí)行兩審終審制，即有審級(jí)的區(qū)別以及不同審級(jí)適用的審判程序的不同，決定了一審存在的程序問(wèn)題，二審難能隔審徑行糾正，只有發(fā)回重審，通過(guò)一審程序糾正原審程序上存在的錯(cuò)誤。①王伯勛、文超：《民事訴訟發(fā)回重審之規(guī)范與控制》，《人民司法》2010年第3期。是否需要將一審程序瑕疵的案件發(fā)回重審，不僅要考慮當(dāng)事人與國(guó)家的訴訟目的、當(dāng)事人的審級(jí)利益與權(quán)益保障、司法公正與效率等要素，還要考慮程序與實(shí)體的價(jià)值取舍問(wèn)題，將所有程序瑕疵的案件都發(fā)回重審，也不現(xiàn)實(shí)。較為可取的是，賦予重大程序瑕疵案件的當(dāng)事人以程序選擇權(quán)，由當(dāng)事人決定是否發(fā)回重審，而一般程序瑕疵案件，則直接改判。這里需要對(duì)程序瑕疵的重大與一般進(jìn)行區(qū)分：重大程序瑕疵應(yīng)當(dāng)是違反了重要的程序規(guī)定，并/或者可能對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體和程序權(quán)益產(chǎn)生嚴(yán)重影響的程序瑕疵情形，而一般程序瑕疵是違反了次要的程序規(guī)定，可能對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益造成輕微侵害或者沒(méi)有影響的程序瑕疵情形。對(duì)于重大與一般的區(qū)分，其界限本身便較為模糊，而實(shí)踐情形又多繁雜，可通過(guò)指導(dǎo)性案例、司法解釋的方式進(jìn)行明確。

其一，一審存在重大程序瑕疵的。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《民事訴訟法》第451條第（二）項(xiàng)規(guī)定，上訴案件若發(fā)回重審的，當(dāng)事人有陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，若雙方當(dāng)事人都同意由二審法院徑直判決的，二審法院應(yīng)自為判決。我國(guó)立法不妨借鑒，畢竟對(duì)當(dāng)事人而言，更為重要的是自身權(quán)益是否得到切實(shí)保護(hù)，若其自愿放棄審級(jí)利益，不予追究一審的重大程序瑕疵，二審法院若將一審法院的過(guò)錯(cuò)結(jié)果——案件因重大程序瑕疵被發(fā)回重審——裁由當(dāng)事人承受，顯失公平。賦予當(dāng)事人以程序選擇權(quán)，由其決定二審法院直接改判或發(fā)回重審，并對(duì)當(dāng)事人的選擇過(guò)程進(jìn)行立法固化，使之更為法定化、程序化，則程序與實(shí)體并重的價(jià)值取向亦能得到彰顯。至于重大程序瑕疵的情形，新《民事訴訟法》第170條規(guī)定了遺漏當(dāng)事人和違法缺席判決兩種情形，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《民訴意見(jiàn)》）則規(guī)定了違法缺席判決、應(yīng)回避而未回避和未經(jīng)開(kāi)庭直接裁判三種情形。結(jié)合實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情形以及各地方法院積累的經(jīng)驗(yàn)，除遺漏當(dāng)事人、違法缺席判決、應(yīng)回避而未回避以及未經(jīng)開(kāi)庭直接裁判四種情形外，下列情形也應(yīng)屬于重大程序瑕疵：（1）證據(jù)未經(jīng)舉證、質(zhì)證而作為認(rèn)定案件事實(shí)主要依據(jù)的；（2）審判組織不合法的；（3）違反公開(kāi)審判規(guī)定的；（4）鑒定機(jī)構(gòu)、人員不具備相應(yīng)資質(zhì)的；（5）其他嚴(yán)重違反法定程序的。

賦予當(dāng)事人在重大程序瑕疵時(shí)的程序選擇權(quán)，以未損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者其他人的合法權(quán)益為前提，否則，應(yīng)發(fā)回重審。

其二，一審存在一般程序瑕疵的。此情形下，對(duì)當(dāng)事人與國(guó)家利益的保護(hù)、司法公正與效率的取舍，司法成本將被首要考慮，應(yīng)更偏重于后者，由二審法院直接判決較為妥當(dāng)。一般程序瑕疵包括：（1）一審法官未在庭審筆錄上簽字的；（2）未參與審判的法官參與判決書(shū)制作的；（3）在庭審中因當(dāng)事人聘請(qǐng)了律師而未充分釋明庭審權(quán)利與義務(wù)的；（4）其他程序瑕疵的情形。

2.關(guān)于一審遺漏訴訟請(qǐng)求、必須參加訴訟的當(dāng)事人未參加一審訴訟以及二審認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判離而一審未判離的離婚案件等情形?！睹裨V意見(jiàn)》第182、183、185條分別對(duì)這三種情形作了先予調(diào)解，調(diào)解不成發(fā)回重審的規(guī)定，意味著上述三種情形在調(diào)解不成時(shí)，二審法院實(shí)為拒絕審判。立法考慮這三種情形實(shí)際未經(jīng)一審裁判，而我國(guó)又為兩審終審，二審法院直接審理并作出判決，將使這三種情形處于“一審終審”的狀態(tài)。立法考慮不無(wú)道理，但一刀切的做法不符合司法實(shí)踐的需求。在這三種情形中，部分當(dāng)事人急于結(jié)束耗財(cái)耗時(shí)的訴訟之路，有迫切希冀二審法院直接予以判定了結(jié)的期望。當(dāng)事人選擇讓二審法院直接審判，甘愿使這三種情形處于“一審終審”的狀態(tài)，可視為當(dāng)事人對(duì)自己訴權(quán)行使方式的自由抉擇，相當(dāng)于當(dāng)事人自愿放棄了部分上訴權(quán)，符合法理原理，也有利于糾紛的一次性解決，節(jié)省司法資源。故而，在上述三種情形中，若當(dāng)事人合意由二審法院直接審理的，二審法院可以進(jìn)行裁判。

賦予當(dāng)事人在上述三種情形下的程序選擇權(quán)，僅在當(dāng)事人雙方達(dá)成由二審法院徑行判決的合意時(shí)，才能排除發(fā)回重審的適用；若當(dāng)事人雙方均未選擇，或者一方選擇，另一方未同意的，則應(yīng)發(fā)回重審。

至此，或許會(huì)有學(xué)者擔(dān)心如此操作，勢(shì)必大量增加二審法院的工作量，其能否承受也是一個(gè)問(wèn)題。我們應(yīng)當(dāng)正視上訴案件迅速增加的現(xiàn)實(shí)，但也需明白大量增加的很大原因，在于我國(guó)當(dāng)前的上訴環(huán)節(jié)缺乏限制。立法未對(duì)上訴利益、案件標(biāo)的額與案件類型進(jìn)行限制，當(dāng)事人不服一審判決，即可在上訴期限內(nèi)提起上訴，二審法院便有審判的義務(wù)。而部分當(dāng)事人的上訴，純粹出于拖延時(shí)間或者其他不正當(dāng)目的，徒增二審法院的工作量。對(duì)上訴進(jìn)行限制，當(dāng)事人因顧忌不允許上訴的風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)將案件審理的重心放在一審，而非二審。因而，可以從源頭上減少上訴案件的量，從而減輕二審法院的工作量，并非以發(fā)回重審來(lái)實(shí)現(xiàn)減壓的目的。

綜上，在新《民事訴訟法》的司法解釋制定，甚至在以后的立法修改中，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人以相應(yīng)的程序選擇權(quán)。

（三）建立發(fā)交與原審法院同級(jí)的其他法院審理的制度

發(fā)交與原審法院同級(jí)的其他法院進(jìn)行重審，不僅可以回避原審法院不宜審判的問(wèn)題，且有利于當(dāng)事人定紛止?fàn)幰约敖邮苤貙徑Y(jié)果，避免當(dāng)事人再上訴。域外其他國(guó)家和地區(qū)，如法國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，都有發(fā)交其他法院審理的制度，①在法國(guó)，《新民事訴訟法典》第626條規(guī)定：“如《法院組織法典》第131-4條規(guī)定：‘在撤銷原判的情況下，案件發(fā)交與作出被撤銷的判決的法院同性質(zhì)的另一法院或者發(fā)回同一法院由不同法官組成的法庭重新審理’”。在日本，其控訴審中，“當(dāng)以違反專屬管轄為由撤銷原判決時(shí)，控訴法院不是將案件發(fā)回原法院，而應(yīng)當(dāng)將其移送至有直接管轄權(quán)的第一審法院”；上告審中，“受《民事訴訟法》第325條第4項(xiàng)規(guī)定的制約，讓原審法院進(jìn)行裁判不妥當(dāng)時(shí)，應(yīng)將案件移送與原審法院相同審級(jí)的其他法院進(jìn)行重審”，參見(jiàn)[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版第634、649頁(yè)。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，的“民事訴訟法”第452條規(guī)定：“第二審法院不得以第一審法院無(wú)管轄權(quán)而廢棄原判決。但違背專屬管轄之規(guī)定者，不在此限。因第一審法院無(wú)管轄權(quán)而廢棄原判決者，應(yīng)以判決將該事件移送于管轄法院。”這對(duì)我國(guó)構(gòu)建發(fā)交審理制度具有很好的參考意義。可以考慮，以發(fā)回原審法院重審為原則、發(fā)交其他同級(jí)法院重審為例外，建立我國(guó)的發(fā)交審理制度。對(duì)以下情形應(yīng)發(fā)交其他法院進(jìn)行重審：1.違反專屬管轄規(guī)定；2.原審判決系審判委員會(huì)討論決定的；3.案件涉及當(dāng)?shù)貦?quán)力機(jī)關(guān)，原審法院進(jìn)行重審可能受到干擾的；4.原審法院需集體回避的；5.其他需要發(fā)交重審的情形。

（四）明確發(fā)回重審裁定書(shū)的內(nèi)容及拘束力

1.關(guān)于發(fā)回重審裁定書(shū)的內(nèi)容。在一般情形下應(yīng)廢除發(fā)回重審的內(nèi)部函，①據(jù)《人民法院報(bào)》2001年3月29日?qǐng)?bào)道，內(nèi)蒙古高級(jí)人民法院從2000年起便率先在全區(qū)法院取消發(fā)回重審經(jīng)濟(jì)案件的內(nèi)部函，將發(fā)回重審理由直接寫(xiě)入裁定書(shū)。將發(fā)回重審的理由、依據(jù)以及重審應(yīng)注意的程序問(wèn)題、應(yīng)查明的案件事實(shí)等事項(xiàng)在發(fā)回重審裁定書(shū)中載明，發(fā)交其他法院重審的，還應(yīng)列明發(fā)交重審的法院。若案件涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私和商業(yè)秘密的，則可依現(xiàn)行做法，在裁定書(shū)上只需概括寫(xiě)明發(fā)回重審的理由，內(nèi)部函也可繼續(xù)使用，但這種做法僅限于上述三種情形。

2.明確發(fā)回重審裁定書(shū)對(duì)上下兩級(jí)法院的拘束力。域外立法關(guān)于發(fā)回重審裁判對(duì)重審法院和發(fā)回重審裁判的作出法院的拘束力都有明確規(guī)定，如《日本民事訴訟法》第325條第3項(xiàng)、《裁判所構(gòu)成法》第4條規(guī)定，案件發(fā)回或發(fā)交審理時(shí)，受上告法院關(guān)于廢棄的法律上與事實(shí)上的判斷；②[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第650頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民事訴訟法”第478條第3項(xiàng)則要求發(fā)回或發(fā)交法院，須以第三審法院的發(fā)回或發(fā)交理由為裁判基礎(chǔ)；德國(guó)的《民事訴訟法》第318條和563條第2款規(guī)定，在控訴與上告程序中，若沒(méi)有出現(xiàn)新情況，則重審法院與控訴法院、上告法院均受撤銷判決中所包含的法律觀點(diǎn)的拘束。③[德]羅森貝克·施瓦布·戈特瓦爾德：《德國(guó)民事訴訟法(下)》，李大雪譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第1080、1120頁(yè)。我國(guó)立法應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)回重審裁定書(shū)的拘束力進(jìn)行明確，重審裁判應(yīng)受發(fā)回重審裁定書(shū)內(nèi)容的拘束，不得作出與原審裁判相同或相似的裁判，除非基于立法變更、收集到新證據(jù)、發(fā)現(xiàn)新事實(shí)或者有足夠論據(jù)反駁發(fā)回重審依據(jù)等合理解釋；對(duì)于二審法院，重審后當(dāng)事人再次上訴的，裁定書(shū)內(nèi)容對(duì)二審法院的裁判也應(yīng)具有約束力，未出現(xiàn)新情況的，二審裁判應(yīng)以發(fā)回重審裁定書(shū)的內(nèi)容作為裁判的基礎(chǔ)之一。

（五）建立發(fā)回重審裁定的救濟(jì)評(píng)查制度

除不予受理、駁回起訴與對(duì)管轄權(quán)有異議三種裁定外，其余裁定均不可上訴，一經(jīng)送達(dá)，即產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人就不能再行提起關(guān)于裁定內(nèi)容的請(qǐng)求。之于發(fā)回重審，縱然當(dāng)事人對(duì)發(fā)回重審裁定有異議，也無(wú)救濟(jì)的權(quán)利。發(fā)回重審裁定不同于一般的解決程序問(wèn)題的裁定，其與當(dāng)事人的審級(jí)利益、實(shí)體權(quán)益息息相關(guān)。倘若當(dāng)事人對(duì)發(fā)回重審裁定不服，重審后不服判的可能性也大大增加，再次上訴便在情理之中?？梢哉f(shuō)，對(duì)發(fā)回重審裁定有無(wú)救濟(jì)的權(quán)利，在一定程度上決定了當(dāng)事人對(duì)重審審判是否認(rèn)同。當(dāng)然，假使當(dāng)事人有行使救濟(jì)的權(quán)利，亦存在被駁回的可能，但此時(shí)對(duì)發(fā)回重審裁定的不滿已經(jīng)過(guò)一次宣泄，且獲得了為何發(fā)回重審的解釋，在對(duì)訟心理上，便會(huì)有更多認(rèn)可服判的可能。

給予當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)利，可允許上訴的當(dāng)事人向作出裁定的法院申請(qǐng)?jiān)u查，由上訴法院的不同法官對(duì)發(fā)回重審裁定進(jìn)行審查，以判斷發(fā)回重審裁定是否合理。為避免訴訟期限變得冗長(zhǎng)，上訴法院應(yīng)當(dāng)在7天之內(nèi)告知當(dāng)事人評(píng)查結(jié)果。評(píng)查的期限，不計(jì)入發(fā)回重審的審限。若評(píng)查發(fā)現(xiàn)發(fā)回重審裁定錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以撤銷。同時(shí)，二審法院可不定期對(duì)發(fā)回重審裁定進(jìn)行抽查，促進(jìn)發(fā)回重審裁定質(zhì)量的提升，使之得到恰當(dāng)?shù)倪m用。

（責(zé)任編輯：王建民）

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