楊海坤 蔡 翔

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行政行為概念的考證分析和重新建構(gòu)

楊海坤 蔡 翔

行政行為理論是我國行政法學(xué)的核心理論之一，也是行政法學(xué)中最值得研究而其研究難度最大的課題。使行政行為概念明晰化，不僅是構(gòu)筑行政法學(xué)科學(xué)體系樞紐部分的需要，而且是適應(yīng)我國依法行政和司法審查實踐的迫切需要。目前，我國行政法學(xué)中行政行為已成為一個極具爭議的動態(tài)性概念，對于行政行為概念出現(xiàn)了兩種比較對立的觀點，一種意見秉承大陸法系行政法學(xué)主流派的嚴(yán)格主義態(tài)度，認(rèn)為應(yīng)采取外延較狹窄的狹義說；另一種意見認(rèn)為要對行政行為采取寬泛主義的解釋，把各類行政活動納入到行政行為體系中。在對目前十種代表性觀點及其內(nèi)在關(guān)聯(lián)脈絡(luò)梳理之后，可以發(fā)現(xiàn),行政行為在學(xué)術(shù)研究中循著“剝筍式”的外延不斷縮小的順序，而在實踐中需要的卻是“蓋樓式”不斷擴大外延的行政行為，因此，在不完全擯棄傳統(tǒng)行政行為概念和理論的前提下，應(yīng)采用比較寬泛的行政行為概念，使之更具有包容性、前瞻性和適應(yīng)性，更適合當(dāng)今中國依法行政、建設(shè)法治政府的需要。

行政行為； 公共行政； 司法審查； 概念重構(gòu)

行政行為作為行政法上一個重要概念，有著悠久的歷史，但又被稱為行政法學(xué)中“充滿混亂、矛盾和爭議的領(lǐng)域”①馬生安 ：《行政行為研究——憲政下的行政行為基本理論》，濟南：山東人民出版社，2007年，第1頁。。楊海坤早在多年前就指出：“從更廣闊的視野來看，行政行為已經(jīng)成為我國行政法學(xué)研究中一個極為混亂的基本范疇?！雹跅詈＠?、章志遠(yuǎn) ：《中國行政法基本理論研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第200頁。由于行政管理行為本身是多種多樣而又變化多端的，因此，行政行為概念的提出，首先是依法行政管理和實現(xiàn)行政目的的需要；同時，現(xiàn)代行政法的主要功能在于控制行政權(quán)、防止行政權(quán)的濫用，因此，行政行為概念的另一個作用在于幫助梳理和規(guī)范行政權(quán)，包括對行政行為的手段、對象、分類等進行科學(xué)的抽象，以此服務(wù)于行政救濟特別是行政訴訟的需要?！啊姓袨椤辉~已非單純的學(xué)術(shù)概念，而系‘法律用語’，如何理解和確定行政行為的內(nèi)涵和范圍具有重要的現(xiàn)實意義。”③楊偉東 ：《行政訴訟架構(gòu)分析——行政行為中心主義安排的反思》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。對行政行為這一概念的研究盡管有難度，但仍非常有必要進行深入、全面的研究。長期以來，行政法學(xué)界對“行政行為”這一概念的界定可謂眾口不一、莫衷一是。這一點不僅反映在學(xué)界長期的爭論中，也反映在行政訴訟法制定以及后來對之反復(fù)進行的司法解釋過程中。應(yīng)松年教授曾經(jīng)說過：“行政行為是行政法中最重要、最復(fù)雜、最富實踐意義、最有中國特色，又是研究最為薄弱的一環(huán)?！雹軕?yīng)松年主編 ：《行政行為法：中國行政法制建設(shè)的理論與實踐》，北京：人民出版社，1993年，“前言”，第1頁。在一定意義上可以說，對于行政行為這一概念的研究深度，體現(xiàn)著整個行政法學(xué)的成熟程度和科學(xué)水平。

一、行政行為概念的歷史淵源、學(xué)說簡介及學(xué)術(shù)歸納

從世界范圍來看，行政行為概念主要因大陸法系國家行政訴訟制度的需要而衍生。法國大革命后，學(xué)者便開始用Acte Administratif一詞說明行政機關(guān)在法律之下對具體事件的處理。自1810年起，該詞便普遍被法國學(xué)者所接受，并視其與法院判決有同等地位。1826年起Otto Mayer將行政行為概念Verwaltungsakt引入德國，并界定其為行政機關(guān)于個別事件中，規(guī)律何者為法，而對人民所為具有公權(quán)力之宣示。由于這一界定并不清晰，致使以后德國學(xué)者對于行政行為概念的理解并不一致。日本學(xué)者隨后從德國引進行政行為概念，嗣后，中國學(xué)者特別是中國臺灣地區(qū)學(xué)者承襲德國和日本學(xué)說，在行政法學(xué)中也引進了行政行為概念，并成為其行政法學(xué)的基本范疇?？墒牵拍顨v史的悠久并未使其定義明晰起來，在長期的演變歷程中，行政法學(xué)界產(chǎn)生了對行政行為的諸多定義。

在國外，各國關(guān)于行政行為通說的概念存在很大差別。因篇幅所限，我們對各國概念便不一一列舉。 在國內(nèi)，有關(guān)學(xué)說對此也是眾說紛紜?？偟膩碚f，行政行為的定義主要有四種有代表性的解釋：最廣義說、廣義說、狹義說、最狹義說。然而，就算是這四說的具體內(nèi)容，在不同的學(xué)術(shù)著作中，也有著不同的表述*楊海坤在上世紀(jì)90年代初，也概括了行政行為概念的四種學(xué)說，即最廣義說、廣義說、狹義說和最狹義說。參見楊海坤 ：《中國行政法基本理論》，南京：南京大學(xué)出版社，1992年，第252頁。。在較早出版的張尚鷟教授所著《走出低谷的中國行政法學(xué)》中，四說被認(rèn)為是 ：(1)最廣義說。最廣義說論者認(rèn)為，行政行為是一切與國家行政管理有關(guān)的行為，包括行政機關(guān)行使職權(quán)的行為、在行政訴訟中的行為，以及公民、法人和其他組織等引起行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為；(2)廣義說。廣義說論者認(rèn)為行政行為是指行政機關(guān)所為的一切行為，包括行政機關(guān)的各種法律行為和非法律行為，民事法律行為和行政法律行為；(3)狹義說。狹義的行政行為，是指行政機關(guān)在行政管理活動中所為的一切具有法律意義的行為；(4)最狹義說。最狹義的行政行為是指行政機關(guān)在行政管理活動中對具體的人和事采取具體措施的行為，相當(dāng)于具體行政行為。

其后，許多行政法著作和論文都引述了“四說”，茲以章劍生教授所著《現(xiàn)代行政法基本理論》一書為例，其引述并概括的“四說”則被界定為 ：(1)最廣義說?！靶姓袨槭菄倚姓C關(guān)實施行政管理活動的總稱……實際上是行政管理活動的代稱?！?(2)廣義說?！靶姓袨槭菄倚姓C關(guān)或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織和個人具有行政職權(quán)因素的行為，包括行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為和行政事實行為。”(3)狹義說?！靶姓袨槭窍碛行姓?quán)能的組織或個人運用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為?！?(4)最狹義說?！靶姓袨椋侵感姓黧w依法行使國家行政權(quán)，針對具體事項或事實，對外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果使具體事實規(guī)則化的行為。”*章劍生 ：《現(xiàn)代行政法基本理論》，北京：法律出版社，2008年，第128頁。作者在概括四種代表性解釋后還提出了該作者所持的“最最狹義說”，即行政行為是“行政機關(guān)依照法定職權(quán)對可確定的行政相對人或者物作出的，可形成個別性的法律上權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的單方行為”(見該書第129頁)。

為了更全面地了解和研究我國學(xué)者對于行政行為概念的理解，我們對行政行為概念進行了認(rèn)真的梳理，根據(jù)目前所見到的各種資料，發(fā)現(xiàn)事實上在行政行為具體概念的界定上，我國學(xué)界自廣義至狹義為順序至少存在著十種代表性理論。大致內(nèi)容如下：(1)最廣義說：行政行為是指一切與國家行政管理有關(guān)的行為，包括國家行政機關(guān)及其公務(wù)人員的行為，以及行政相對人的行為。說得再明白一些，就是一切與行政有關(guān)的行為都是行政行為。這一說的“行政行為”概念相對應(yīng)民事行為等概念而存在。 (2)主體說：行政行為是指行政機關(guān)的一切行為，包括行政機關(guān)運用行政權(quán)所作的事實行為和非運用行政權(quán)所作的私法行為。這一說某種程度上就等于最廣義說減去非行政主體的行為，但又加上了行政主體所做的那些非行政管理活動的私法行為。(3)合法行為說：行政行為在本質(zhì)上應(yīng)是行政主體所作的合法行為。只有合法的行為才能發(fā)生預(yù)期的行政法效果。這一說其實就等于主體說減去行政主體的違法行為。(4)行政權(quán)說：行政行為是指行使行政權(quán)的行為，其實也即行政機關(guān)進行行政管理活動的總稱。*我國行政法學(xué)著作與教材中多有這樣的觀點，例如1983年出版的王珉燦主編的《行政法概要》提出行政行為是指“國家行政機關(guān)實施行政管理活動的總稱”(見該書第97頁)。應(yīng)松年在1992年人民出版社出版的《行政行為法》中開宗明義提出：行政行為是“為實現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱”(見該書第1頁)。這一說其實就等于主體說減去行政主體私法行為。(5)公法行為說：行政行為是指行政機關(guān)在行政管理活動中所為的一切具有法律意義的行為，既包括抽象行政行為，也包括具體行政行為。這一說其實就等于行政權(quán)說減去行政事實行為。(6)外部行為說：行政行為是指行政主體運用行政職權(quán)所實施的對外具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。與通說相比，該說強調(diào)了行政行為的外部性，將“內(nèi)部行政行為”排除出去。 這一說其實就等于公法行為說減去內(nèi)部行政行為。(7)行政服務(wù)說：行政法理論基礎(chǔ)中的服務(wù)論在我國很早就出現(xiàn)了，但將服務(wù)論具體應(yīng)用到行政行為的概念界定中，在國內(nèi)學(xué)者中比較典型的是由莫于川教授所提出的：“行政主體履行行政職責(zé)、運用行政職權(quán)而實施行政管理或提供行政服務(wù)并產(chǎn)生法律效果的行為。行政行為既包括行政主體實施行政管理的活動，也包括行政主體提供行政服務(wù)的行為?！?莫于川編 ：《行政法學(xué)原理與案例教程》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第138頁。此說的特色就在于將行政服務(wù)納入行政行為范疇中，在此筆者姑且將其稱之為“行政服務(wù)說”。(8)行政立法行為除外說：行政行為包括除行政立法行為以外的全部有行政法意義的行為，即包括具體行政行為和除行政立法行為外的抽象行政行為。這一說其實就等于公法行為說減去行政立法行為。例如，姜明安教授曾主張此說。*姜明安教授在他1985年山西人民出版社出版的《行政法學(xué)》中提出，行政行為是指“行政主體對公民、法人或社會組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為。包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為”(見該書第295頁)。(9)具體行為說：行政行為是指行政主體依法行使國家行政權(quán)，針對具體事項或事實，對外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果使具體事實規(guī)則化的行為。*楊建順 ：《關(guān)于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。該說認(rèn)為行政行為不包括抽象行為，而只是指具體行為。持該說的多數(shù)學(xué)者還認(rèn)為內(nèi)部行政行為及行政合同也不屬于行政行為。這一說其實就等于行政立法行為除外說減去抽象行政行為。(10)最最狹義說：行政行為是行政機關(guān)依照法定職權(quán)對可確定的行政相對人或者物做出的，可形成個別性的法律上權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的單方行為。曾經(jīng)主張這一觀點的典型代表比較多，例如羅豪才*羅豪才教授在他主編的1988年光明日報出版社出版的《行政法論》中使用的行政行為概念，是指“行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為”(見該書第150頁)。、章志遠(yuǎn)*章志遠(yuǎn)博士在他的2003年由中國人事出版社出版的《行政行為效力論》中提出：“行政行為宜定義為具有行政權(quán)能的組織或者個人行使行政職權(quán)或履行行政職責(zé)，針對行政相對人所作的直接產(chǎn)生外部法律效果的行為”(見該書第9頁)。、章劍生等等。依章劍生本人的說法，叫“最最狹義說”。這一說其實就等于具體行為說減去具體行政行為中的雙方行為。

以上是對目前我國行政法學(xué)界對行政行為概念界定的歸納，可以用這樣一個圖表來表示它們之間的內(nèi)在關(guān)系：

從這個圖表可以看出，目前學(xué)界中關(guān)于行政行為概念界定的歸納排序，其實就是一個從廣義到狹義、概念外延逐層遞減的類似一個“剝筍”的過程。從最廣義說到最最狹義說，各學(xué)說漸次將非行政主體的行為、行政主體的違法行為、行政主體私法行為、行政事實行為、內(nèi)部行政行為、行政立法行為、抽象行政行為、具體行政行為中的雙方行為從行政行為的外延中剝離出去。筆者認(rèn)為，這是我們發(fā)現(xiàn)的用以理清紛繁蕪雜的關(guān)于行政行為定義各種學(xué)說的基本思路。抓住這樣一條脈絡(luò)，可以幫助我們比較清晰地把握住目前眾說紛紜的行政行為各種學(xué)說之間的內(nèi)在關(guān)系。

二、行政行為概念的觀念史考察與分析

在理解某個觀念或某個論據(jù)時，我們往往得先理解背后的歷史環(huán)境。所以，在這里我們可以引入一種歷史的分析方式，通過考察行政行為的學(xué)說觀念史演變來獲得某些啟發(fā)。

主體說是以上學(xué)說中出現(xiàn)得較早的學(xué)說。*例如晚清年間出版的《清國行政法》中，日本學(xué)者織田萬所主張的行政行為概念就是最廣義說：“行政機關(guān)為達(dá)其行政目的，表示其所為之意思，則可泛稱之為行政行為。”參見[日]織田萬 ：《清國行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年，第21頁。事實上，該說流行于19世紀(jì)初期行政法學(xué)的產(chǎn)生階段。它是以對國家機關(guān)的劃分，即把國家機關(guān)分為立法、行政和司法三機關(guān)為前提的，因此又稱為行政行為的形式界定說。在當(dāng)時，西方國家對三權(quán)分立的實行比較嚴(yán)格，行政法學(xué)也正經(jīng)歷著與其他學(xué)科的分離過程，當(dāng)時對行政行為各要素尚未做出精確的分析。隨著行政法學(xué)的成熟，尤其是19世紀(jì)末以來分權(quán)體制的發(fā)展變化，該說在行政法學(xué)上逐漸缺少支持者了。但個別大陸法系學(xué)者卻仍然認(rèn)為，把統(tǒng)一的行政機關(guān)分裂為兩種性質(zhì)不同的公法主體和私法主體，存在著諸多缺陷，行政機關(guān)的私法行為應(yīng)作為行政私法行為納入行政行為范疇，并由行政法來規(guī)范；行政機關(guān)的事實行為也應(yīng)由行政法來規(guī)范。二戰(zhàn)后隨著行為科學(xué)的興起，行為主體說在行政學(xué)上成了一種具有廣泛支持者的學(xué)說。

我們回過頭來看看中國國內(nèi)這一學(xué)說的發(fā)展脈絡(luò)。在國內(nèi)，主體說也是出現(xiàn)于行政法學(xué)研究剛剛起步的20世紀(jì)80年代，帶有明顯行政管理學(xué)或行政學(xué)的色彩，這在行政法被視為管理法的背景下也是可以理解的。曾有學(xué)者對1981年到2000年發(fā)表在《法學(xué)研究》上的行政法學(xué)論文做過分析，發(fā)現(xiàn)在20世紀(jì)80年代，特別是1985年以前的中國行政法學(xué)的關(guān)注多限于行政機關(guān)的內(nèi)部，如果不是因為后來市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，社會與國家二元理論的確立以及行政訴訟法的頒布和行政訴訟制度的確立，中國的行政法學(xué)還不會走出行政系統(tǒng)的藩籬，真有成為“官房學(xué)”的可能。恰好，行為主義政治學(xué)也是于20世紀(jì)80年代初傳入我國的。當(dāng)時我國的政治學(xué)研究與行政法學(xué)研究一樣，基本處于停滯和待恢復(fù)狀態(tài)，所以以“科學(xué)”、“價值中立”為標(biāo)榜的行為主義政治學(xué)剛一傳入我國便引起學(xué)者們競相關(guān)注，行為主義政治學(xué)幾本有影響的代表作也都是這個時期被翻譯和介紹到中國來的。鑒于行政法學(xué)與行政學(xué)、政治學(xué)的緊密聯(lián)系，主體說的出現(xiàn)顯然受到了這一思潮的影響。

最廣義說的興起確實與20世紀(jì)中國社科界殺出的那匹“黑馬”行為主義有一定關(guān)聯(lián)。顧名思義，行為是行為主義的中心研究對象。社會現(xiàn)象是由一系列的人所操縱和推動的，所以不了解個人的行為和動機就不可能了解社會現(xiàn)象和社會制度乃至整個社會。故而，行為主義行政學(xué)將行政行為視為一切與國家行政管理活動有關(guān)的行為，并把行政行為作為政治行為的一種加以獨立研究，旨在促進行政效率，而非從合法性角度研究行政行為。在這種思潮影響下，1983年出版的我國第一部行政法教科書《行政法概要》就持最廣義說觀點：“行政行為是國家行政機關(guān)實施行政管理活動的總稱……實際上是行政管理活動的代稱?！?王珉燦主編 ：《行政法概論》，北京：法律出版社，1983年，第97頁。這一觀點在當(dāng)時我國改革開放初期行政法學(xué)園地還處于一片荒蕪的情況下首次運用，被認(rèn)為是樸素、通俗、直觀和容易為人們接受的。盡管如此，《行政法概要》之所以采用這種觀點，還和當(dāng)時學(xué)界許多人還不能接受行政行為概念并存在激烈學(xué)術(shù)爭論有關(guān)，這一定義實際上是妥協(xié)的產(chǎn)物。這可見諸于撰寫《行政法概要》中“行政行為”一章的王名揚先生本人在后來的《法國行政法》一書中所表明的態(tài)度：“行政行為是指用以產(chǎn)生行政法上的效果的法律行為，以及私人由于法律或行政機關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時所采取的某些產(chǎn)生法律效果的行為……這是法國一般理解的行政行為的意義，也是本書所采取的觀點。”*王名揚 ：《法國行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1988年，第135頁?？梢姡救怂J(rèn)同的是公法行為說，而在《行政法概要》中采納最廣義說，帶有明顯的妥協(xié)性、過渡性。顯然，在新時期我國行政法學(xué)的起步階段，能將“行政行為”這一概念介紹進來就已經(jīng)不錯了，我們不可苛責(zé)太多。雖然《行政法概要》中對“行政行為”下的定義一直遭人詬病，但概念本身的地位卻在不斷提升。在這一點上，王名揚先生功不可沒，他就像普羅米修斯一般為我們帶來了火種。

1983年版《行政法概要》提出“行政行為”概念后，就已經(jīng)有學(xué)者認(rèn)識到此說帶有行政管理傾向的缺陷，并試圖將此概念向行政法方向矯正。該書出版兩年后龔祥瑞教授便提出：“行政行為的一般意義，是指一個‘行政機構(gòu)的活動’而言。凡根據(jù)公共權(quán)力作出并具有法律效力的行為，都是行政行為?！?龔祥瑞 ：《比較憲法與行政法》，北京：1985年，第460頁。在此，公法行為說已經(jīng)初現(xiàn)雛型。到1988年，對行政行為的認(rèn)識已經(jīng)基本上脫離了行政管理學(xué)領(lǐng)域而從行政法角度對之加以定義了。

但是，隨著時間發(fā)展，學(xué)界發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有理論難以解釋行政合同、行政指導(dǎo)、行政事實行為這些新事物，而且司法實踐也屢屢突破行政訴訟法規(guī)定的受案范圍，從而為新學(xué)說的產(chǎn)生孕育了空間。1989年頒布的《行政訴訟法》將行政訴訟受案范圍限定在“具體行政行為”中，使公民的訴權(quán)受到一定的限制。之后，最高法院至少兩次嘗試在現(xiàn)有行政訴訟框架下通過對行政訴訟法的司法解釋來努力解決這一問題。在1991年通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《若干意見》)第1條中，最高法院便嘗試對行政訴訟法中的表述“具體行政行為”進行界定：“‘具體行政行為’是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”然而，這不僅沒有達(dá)成預(yù)期效果，反而限縮了行政訴訟受案范圍。2000年，最高法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)中放棄了對“具體行政行為”的界定，實際用意在擴大其內(nèi)涵和外延。在有關(guān)起草者看來，《若干解釋》摒棄的正是《若干意見》所代表的過往行政法學(xué)界采用的狹義行政行為界定，而采用的是廣義的行政行為，從而拓寬了行政行為的范圍。當(dāng)時任最高法院行政審判庭庭長的江必新對此解釋說，從第一條第二款所排除的情形來看，這里的行政行為指“具有國家行政職權(quán)的機關(guān)、組織及其工作人員，與行使國家職權(quán)有關(guān)的，對公民、法人及其他組織的權(quán)益產(chǎn)生實際影響的行為以及相應(yīng)的不作為”。由此，行政行為“不僅包括法律行為，而且包括事實行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為；不僅包括授益性行為，而且包括制裁性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為”*江必新 ：《司法解釋對行政法學(xué)理論的發(fā)展》，《中國法學(xué)》2001年第4期。。但是《若干解釋》的規(guī)定仍未能消除學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對“行政行為”的疑問，因為哪些行為是“行政行為”或“具體行政行為”的爭議仍然存在，包括在實踐中某一行為到底是“具體行政行為”還是“抽象行政行為”往往各執(zhí)一詞、爭論不清。最高人民法院只得通過司法解釋明確相關(guān)行為的可訴性及可訴性行為的范圍。例如，最高人民法院《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《政府信息公開規(guī)定》)就采取詳盡列舉可訴行為范圍的方法。

于是，有學(xué)者開始了倡導(dǎo)推翻行政法學(xué)界一直采用的行政行為通說、用廣義的行政行為統(tǒng)一行政行為界定的學(xué)術(shù)努力。也有學(xué)者對公法行為說所下的概念界定表示不滿，因此隨之有了合法行為說、外部行為說、具體行為說等。特別是幾年來行政法學(xué)界對行政合同觀點的轉(zhuǎn)變，使行政行為概念產(chǎn)生了里程碑意義的變化。被譽為現(xiàn)代行政法學(xué)之父的奧托·梅耶是堅決反對國家與公民之間可以訂立合同的，因為他認(rèn)為這可能為行政機關(guān)濫用權(quán)力大開方便之門。當(dāng)上世紀(jì)80年代我國開始引介行政法學(xué)理論時，最早受到關(guān)注的就是奧托·梅耶的理論，所以行政合同很長一段時間并未被納入行政行為中，直到我國經(jīng)濟改革不斷推進，雙方行政行為特別是行政合同行為概念才應(yīng)運而生。舉一例子，1988年，在羅豪才主編的行政法學(xué)著作里，認(rèn)為“行政行為是指國家行政機關(guān)在行使職權(quán)過程中，依法對特定的社會事務(wù)或?qū)ο髥畏矫嫠扇〉哪苤苯赢a(chǎn)生法律效果的行為”*羅豪才主編 ：《行政法論》，北京：光明日報出版社，1988年，第150頁。。到了2006年，仍是羅豪才主編的行政法著作里，認(rèn)為“行政行為，是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權(quán)過程中所作出的具有法律意義的行為”*羅豪才、湛中樂編 ：《行政法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第107頁。。前一個概念中的“單方面”特征在后一個概念中被排除，說明學(xué)界漸漸意識到了行政雙方行為，特別是行政合同行為的重要性。

到了最近幾年，社會主義市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展要求極大促進了政府職能的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的管制型、審批型政府正逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)型政府，2004年，黨中央、國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)在提出牢固樹立和認(rèn)真落實科學(xué)發(fā)展觀的同時，首次提出要把建設(shè)服務(wù)型政府作為我國行政機構(gòu)改革努力的方向。“新行政法”這一概念也隨之提出。這就是行政服務(wù)說等新學(xué)說產(chǎn)生的時代背景。同時，行政合同的大量出現(xiàn)也引發(fā)了學(xué)者的反思。為此，考慮包括容納行政合同在內(nèi)的行政行為概念浮出水面。主張行政行為廣義說、統(tǒng)一說的意見漸占上風(fēng)。其中，最高人民法院副院長江必新的觀點引人注目。*江必新、李春燕 ：《統(tǒng)一行政行為概念的必要性及其途徑選擇》，《法律適用》2006年第1期。盡管如此，一些行政法學(xué)者依然堅持狹義行政行為概念的意見，如章劍生提出：“強調(diào)行政行為的單方性尤為重要，因為行政行為若沒有這種單方性，行政機關(guān)就難以維持一種正常的社會發(fā)展所需要的秩序。畢竟，秩序依賴于權(quán)力；無權(quán)力則無秩序。”*章劍生 ：《現(xiàn)代行政法基本理論》，第133頁。行政行為各種概念的博弈，既反映了我國社會的變遷，也反映了各種學(xué)術(shù)思潮的激蕩。

三、重構(gòu)行政行為概念的原因與方法

在對行政行為學(xué)說做過一番歷史的考察后，我們可以發(fā)現(xiàn)，行政行為的觀念史演進與上文所列的排序有某種相關(guān)度，似乎行政行為這一概念存在的時間越長久，對其的定義便日趨精細(xì)化，越來越多的“行為”被排除在了行政行為這一概念之外。而實踐，尤其是司法審判實踐似乎又要求行政行為的外延朝著相反方向擴展。面對當(dāng)下的時代背景，我們到底應(yīng)該怎樣重構(gòu)行政行為概念的界定呢？

目前對于統(tǒng)一行政行為概念的工作，中國學(xué)者在總體上提出了兩條路徑：“狹義型”行政行為概念和“廣義型”行政行為概念。前者主張借鑒德日等國家和中國臺灣地區(qū)的行政法學(xué)說及立法成果，縮減行政行為的外延，以保持概念自身邏輯的嚴(yán)密性及體系的完整性，即以“行政行為”取代“具體行政行為”，并對行政作用進行類型化處理，使行政行為與法規(guī)命令、行政合同、事實行為等概念處于同一位階，其理解、使用的行政行為概念與大陸法系及中國臺灣地區(qū)行政法上的行政處分相當(dāng)，并圍繞行政訴訟來界定行政行為。后者主張回應(yīng)公共行政對傳統(tǒng)行政行為概念的挑戰(zhàn)，正視內(nèi)部行為與外部行為、強制行為與非強制行為以及單方行為與雙方行為都是行政權(quán)的具體化和表現(xiàn)形式的事實，把它們都納入行政行為的范疇。*非常有意思的是，楊海坤所指導(dǎo)的博士生中正好持有這兩種具有代表性的觀點：2002屆章志遠(yuǎn)博士的博士論文題為《行政行為效力論》，并以專著形式于2003年由中國人事出版社出版。該書把行政行為定義為：“具有行政權(quán)能的組織或者個人行使行政職權(quán)或履行行政職責(zé)，針對行政相對人所作的直接產(chǎn)生外部行政效果的行為?！?003屆馬生安博士的博士論文以《法治理念下的行政行為》為題，并以《行政行為研究——憲政下的行政行為基本理論》為題于2007年由山東人民出版社出版。該書把行政行為定義為：“行政主體基于行政職權(quán)作出的具有法律效果的行為，包括行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為、行政事實行為?！睏詈＠ぶ笇?dǎo)了這兩篇論文，對兩種觀點均有所了解和支持，因此，在實際研究中往往在這兩種觀點中徘徊。例如，在其與章志遠(yuǎn)博士合著的《中國行政法基本理論研究》(北京大學(xué)出版社2004年版)一書中，完全采納了章志遠(yuǎn)博士的嚴(yán)格主義的行政行為概念；而楊海坤在任應(yīng)松年教授主編的《當(dāng)代中國行政法(上、下卷)》(中國方正出版社2005年版)“行政行為”編分主編時，一方面由于編輯工作的客觀要求，另一方面也是根據(jù)行政法實踐的需要，采用了寬泛主義的行政行為概念，認(rèn)為“行政行為作為一個學(xué)理概念，指稱所有行政主體所為以達(dá)到行政目的的行為”，認(rèn)為“狹隘的嚴(yán)格意義的行政行為概念無法涵蓋許多新型行政手段和方式，因此為了使行政行為理論能與時俱進，能以開放的姿態(tài)適應(yīng)現(xiàn)實、迎接未來，行政行為勢必采用比較寬泛的概念”。(參見該書上卷第514頁)?？梢姡捎趩栴}的復(fù)雜性，本文筆者之一的楊海坤一直處于搖擺其中的態(tài)度，這也是我們寫作本文的重要緣起。需要說明的是，后者事實上也是圍繞著行政訴訟來界定行政行為的。兩者之間的不同，便在于前者是圍繞著實定法規(guī)定的行政訴訟受案范圍來界定行政行為，而后者則圍繞著行政行為的可訴性、行政訴訟應(yīng)有的受案范圍來界定行政行為。雖然都是圍繞著行政訴訟，但一個聚焦于實然，一個著眼于應(yīng)然，兩者顯然不同。

筆者認(rèn)為，概念之價值在于其應(yīng)用性、可操作性。應(yīng)該看到，隨著經(jīng)濟體制改革的進展，國家公共職能正在發(fā)生深刻變化，行政行為的方式越來越多，行政行為的內(nèi)容越來越豐富，行政管理中諸如行政指導(dǎo)、行政扶助、行政合同、行政事實行為等大量出現(xiàn)，狹隘的嚴(yán)格意義的行政行為概念已經(jīng)無法涵蓋許多新型行政手段和方式，因此，行政行為理論必須與時俱進；同時，隨著經(jīng)濟改革的發(fā)展，行政行為日益呈現(xiàn)出多樣性，由此引發(fā)的問題，特別是對人民權(quán)益的侵犯方式和機會也越來越多，司法審判實踐中行政訴訟受案范圍屢屢被突破，使得《行政訴訟法》中“具體行政行為”概念的內(nèi)涵和外延不斷受到挑戰(zhàn)，包括《國家賠償法》中對于與行使職權(quán)相關(guān)的行政事實行為也被納入國家賠償?shù)姆秶?，如果作繭自縛或者削足適履，行政行為的實用意義就會大大削弱。實際生活中可以看到許多重要的現(xiàn)象，人民雖有強烈的訴愿，卻因《行政訴訟法》的規(guī)定而導(dǎo)致訴權(quán)受限，特別是由于缺乏對“行政行為”，包括對已經(jīng)被寫入法律文件中的“具體行政行為”概念的內(nèi)涵和外延缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識，《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》不得不對受理復(fù)議申請范圍和行政訴訟案件受案范圍列出繁瑣冗長的清單，對“具體行政行為”的統(tǒng)一的司法解釋也告失靈，只能通過對單個類型的行政行為進行列舉和解釋來明確其可訴性。這也是當(dāng)前的行政行為概念界定缺乏可操作性的表現(xiàn)。因此，概念重構(gòu)就擁有了因現(xiàn)實需求而得到的動力，即行政行為的概念界定應(yīng)當(dāng)著重圍繞行政行為的可訴性加以建構(gòu)，同時適當(dāng)吸收體現(xiàn)當(dāng)前時代背景下的各種新科學(xué)學(xué)說中積極因素，因為這些積極因素作為歷史發(fā)展的產(chǎn)物必然包含了一定的合理性。因此，筆者在這里比較傾向于“廣義型”的行政行為概念界定的路徑。筆者在《當(dāng)代中國行政法》一書中就提出：“本書的意見作為一種嘗試，考慮將行政行為作寬泛主義的解釋，甚至恢復(fù)到我國上世紀(jì)80年代初期的提法，即行政行為作為一個學(xué)理概念，指稱所有行政主體所為以達(dá)到行政目的的行為?！薄斑@樣做，看似恢復(fù)到最原始的看法，但符合人類認(rèn)識規(guī)律呈現(xiàn)螺旋形式上升的態(tài)勢，是在新的水平上對事物的再認(rèn)識。”*應(yīng)松年主編 ：《當(dāng)代中國行政法》(上卷)，北京：中國方正出版社，2005年，第514頁。筆者當(dāng)時就采用過馬生安博士的行政行為概念作為該書行政行為的概念：“行政行為是國家行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織和個人具有行政職權(quán)因素的行為，包括行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為和行政事實行為?！?應(yīng)松年主編 ：《當(dāng)代中國行政法》(上卷)，第515頁。

四、著重圍繞可訴性建構(gòu)行政行為概念的動因

傳統(tǒng)的法理學(xué)認(rèn)為法律是一種單向度的權(quán)威投射，然而現(xiàn)在人們越來越清楚地認(rèn)識到，法律并不是一種自上而下的加之于社會的統(tǒng)治意志，而是上下之間互動的產(chǎn)物和過程。“一套法律系統(tǒng)的運作有賴于立法者與守法者之間的一項合作努力——一種有效的、負(fù)責(zé)任的互動?！?[美]朗·富勒 ：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2005年，第253頁。王晨光教授認(rèn)為，法律的雙向運行模式是現(xiàn)代法治的要求，法律的可訴性是現(xiàn)代法律的特征。訴訟的重要性就在于只有通過訴訟才能敲開卡夫卡《法的門前》中的那道法律之門。法之意義在“定分止?fàn)帯?，而訴訟最重要的功能正是糾紛解決功能。訴訟權(quán)是“各種權(quán)利獲得救濟所必需的權(quán)利，其作為一個獨立的權(quán)利類型的意義在于為整個權(quán)利保障體系提供一種自足的和自我完結(jié)的內(nèi)在契機”*林來梵 ：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，北京：法律出版社，2001年，第92頁。。甚至，將訴視為法律之區(qū)分于其它社會規(guī)范的核心，或許亦不為過。

作為行政機關(guān)，其掌握的權(quán)力可謂現(xiàn)代國家機關(guān)中最大者，所以行政法——自然包括行政法意義上的行政行為——的可訴性便更加凸顯。在當(dāng)下，為什么需要圍繞行政訴訟構(gòu)筑行政行為的概念？正是因為我國行政法的可訴性太弱。在管理論的范式下，大量的行政法律具有不可訴性，這樣的可訴性缺陷使司法在國家法制體系中的功能下降，且直接導(dǎo)致了不承擔(dān)法律責(zé)任追究的公權(quán)主體的存在，這樣，行政法中對行政主體羅列再多義務(wù)對其也沒有約束力。因此，法律將可能淪為一種“紙面上的正義”，無論書寫上多么華麗的權(quán)利辭藻，都不啻于一張廢紙，而這就損害了法律的基本威信，妨礙了國家法律在具體案件中的實現(xiàn)，從而最終會破壞憲法和法律確定的社會秩序?！皼]有司法審查，憲政就不可能實行。”*[英]哈耶克 ：《自由秩序原理》(上冊)，鄧正來譯，北京：三聯(lián)書店，1997年，第235頁。雖然憲政分權(quán)體制賦予了其它公權(quán)力部門以制約行政權(quán)的權(quán)力，但憲政是相對靜態(tài)的，其真正的動力還在于民主。訴的動力在于普通公民，因為普通公民往往是行政權(quán)不法行為的直接受害者，其要求限制行政權(quán)的動力——或者以法經(jīng)濟學(xué)的術(shù)語來說，叫“激勵”——自然要比其他審查、監(jiān)督行政權(quán)的公權(quán)力部門更大?！八饺嗽诜ㄖ康牡膶崿F(xiàn)當(dāng)中承擔(dān)著并不亞于政府的重要角色?！?[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫著，李薇譯 ：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，見梁慧星主編 ：《民商法論叢》(第10卷)，北京：法律出版社,1998年，第401頁。“如果法律家切望國民的法意識、權(quán)利意識得以提高，就應(yīng)當(dāng)促進私人訴訟，努力消除實體法和訴訟法中的訴訟障礙，提供更加便捷的律師服務(wù)，并促使法院成為便于國民積極利用的服務(wù)機構(gòu)?！?[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫 ：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，李薇譯，見梁慧星編 ：《民商法論叢》第10卷，第409頁。同時，訴訟是一種法律程序，而程序本身又起到了以權(quán)利制約權(quán)力的作用?！霸谖鞣絿遥瑱?quán)利與權(quán)力關(guān)系的重新定位，在相當(dāng)程度上是通過訴訟程序完成的，權(quán)利對權(quán)力的控制實際上是通過程序?qū)?quán)力主體及其權(quán)力行為的約束。”*樊崇義主編 ：《訴訟原理》，北京：法律出版社，2009年，第143頁。因此，圍繞行政訴訟構(gòu)筑行政行為的概念不僅有理論上的意義，而且在實踐上具有限制公權(quán)、維護法秩序、倒逼行政機關(guān)必須依法行政的價值。

五、對行政行為概念進行“蓋樓”式重構(gòu)的嘗試

接下來，我們就進入如何選擇最適當(dāng)?shù)耐緩絹韺崿F(xiàn)行政行為概念的重構(gòu)問題。過去，大多數(shù)學(xué)者對行政行為概念界定的傳統(tǒng)方法多是通過對主體要素、職權(quán)要素、法律要素等要素進行分析而得出結(jié)論的，但筆者認(rèn)為以一種“蓋樓”式建構(gòu)方法——通過借助上文那個排序圖的相反方向、自下而上地一一考察那些被排除在各個學(xué)說外的“行為”是否有可進行行政訴訟的意義，如果有，則反過來將之放回行政行為概念這樣的一個與“剝筍”相反的“蓋樓”的過程——另辟蹊徑，同時在建構(gòu)的過程中自然而然地將這些要素加以厘清和確定。

為什么采取這種方式能收到一種適合實踐需要的特別優(yōu)異的效果呢？因為事實上，要素分析法的精髓已經(jīng)在上文對行政行為概念界定的“剝筍”式歸納中體現(xiàn)出來。首先是主體要素，也即誰是行政行為的行為主體。最廣義說就是主要憑借這一點區(qū)別于其它學(xué)說的，它認(rèn)為非行政主體也可以是行政行為的行為主體，而其它學(xué)說都認(rèn)為只有行政主體才能是行政行為的行為主體。

其次是職權(quán)要素，也即行政行為是否必須是行政主體運用行政職權(quán)做出的行為。這一點是排序圖中自主體說以上的學(xué)說與自行政權(quán)說以下的學(xué)說的分水嶺。自主體說以上的學(xué)說(最廣義說、主體說等)認(rèn)為，沒有運用到行政職權(quán)的行為也可以是行政行為，而自行政權(quán)說以下的學(xué)說(行政權(quán)說、公法行為說等)則認(rèn)為行政行為應(yīng)當(dāng)是行政主體運用行政職權(quán)所為的行為。

再次是法律要素，即行政行為是否必須具有對他人權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響，產(chǎn)生、變更、消滅行政主體與相對人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法效果。這一要素區(qū)分開了自行政權(quán)說以上的學(xué)說與自公法行為說以下的學(xué)說。前者認(rèn)為，法律意義并非行政行為所必需；后者認(rèn)為，行政行為應(yīng)當(dāng)是具有公法意義的行為。

4項科技成果獲國家科技進步二等獎，49項科技成果獲大禹水利科學(xué)技術(shù)獎。引進60余項先進技術(shù)和設(shè)備，推廣轉(zhuǎn)化百余項先進實用科技成果。建立水利科技推廣地方工作站13個，認(rèn)定水利科技推廣示范基地24處。發(fā)布國家標(biāo)準(zhǔn)3項，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)63項，現(xiàn)行有效標(biāo)準(zhǔn)覆蓋率提高4%。

最后是外部要素，即指行政行為應(yīng)是行為主體對外所實施的行為，而非對內(nèi)部事務(wù)的組織、管理。是否擁有這一要素，將外部行為說、具體行為說和最最狹義說與其它學(xué)說區(qū)分了開來。

通過這樣一番分析，我們可以看出，要素分析法這一對行政行為概念進行界定的傳統(tǒng)方法，其精髓——即其思考方式——在上述的“剝筍”式歸納中雖未明言，卻已經(jīng)幾乎無處不在地貫穿其中。既然如此，將這種“剝筍”式歸納思路反推過來進行一種“蓋樓”式的對行政行為概念的重構(gòu)，并不會將已滲透在其中的行政行為要素分析方法的精髓丟失。因此，在本文中，并不需要特別專門突出地使用傳統(tǒng)的要素分析法這一分析框架來進行行政行為的概念重構(gòu)。

據(jù)此，我們就確定了對行政行為概念進行重構(gòu)的方法，即圍繞行政行為的可訴性，同時適當(dāng)吸收新學(xué)說中體現(xiàn)了時代背景的因素，通過借助上文的排序圖自下而上地一一考察那些被排除在各個學(xué)說外的“行為”是否有可以提起行政訴訟的意義，如果有，則反過來將之放回行政行為概念中，以這樣一個與“剝筍”相反的“蓋樓”的過程來進行概念的重構(gòu)。

1.雙方行為與私法行為。首先來看最最狹義說排除出去的具體行政行為中的雙方行為。由于其與行政主體的私法行為有很密切的聯(lián)系，我們在此將兩者一并考察。

雙方行為最典型的行為就是行政合同行為，是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。行政合同不同于傳統(tǒng)單方性的行政行為，是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。行政合同是一種替代以命令強制為特征的柔和彈性的行政管理手段，那么我們可能會認(rèn)為它的法律救濟事實上可以像普通法系所主張的通過民事訴訟途徑解決。然而，行政合同既然獨立于普通民事合同，就說明其自身仍然有一定的行政特性，特別是具有某種“權(quán)力因素”?！八^行政合同中的權(quán)力因素，可以作這樣的理解，主要表現(xiàn)為作為簽約人一方的行政機關(guān)不以通常的民事合同主體權(quán)利義務(wù)對等關(guān)系而存在，而是保持其原有公權(quán)力主體的身份，單方對合同行使公權(quán)力的強制性特權(quán)等情形?！?孫笑俠 ：《契約下的行政——從行政合同本質(zhì)到現(xiàn)代行政法功能的再解釋》，《比較法研究》1997年第3期。筆者以為，只要有權(quán)力因素存在，行政合同就不能以單純的私法來調(diào)節(jié)。我國行政合同立法中一個非常鮮明的特點，就是多允許行政機關(guān)對違約相對人采取行政上的制裁措施，以強化對合同履行的監(jiān)管。這種責(zé)任的基礎(chǔ)不是合同約定責(zé)任，而是法律從行政管理角度為保障合同義務(wù)必須履行而施加相對人的法定責(zé)任。鑒于行政合同事實上還可以分為三種，即“混合契約”、純粹行政合同和“假契約”，因此還不可一概而論，我們需要一一考察其中存在的權(quán)力因素，以確定其是否當(dāng)受行政法調(diào)整，是否具有可訴性。

“混合契約”顧名思義是兼有公法性與私法性、而且是行政合同中最接近民事合同的合同，如政府采購合同等。因為這類合同中有不少屬于民事性質(zhì)或者說與民事合同基本相同的內(nèi)容，所以基本上通過民事法律調(diào)整即可。但是，行政機關(guān)在行政合同的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)，即行政機關(guān)可出于對公共利益的考慮變更和解除行政合同，這顯示出行政機關(guān)與行政相對人在行政合同中的不平等法律地位。其次，權(quán)力因素在其中多有表現(xiàn)。如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條規(guī)定：“土地使用者應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開發(fā)、利用、經(jīng)營土地。未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰?！?所以，行政合同糾紛承擔(dān)的責(zé)任形式主要是賠償責(zé)任，在處理行政合同糾紛確定賠償責(zé)任時，可適用民事法律有關(guān)規(guī)定；但是如果涉及強制履行合同等法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用行政法的有關(guān)規(guī)定。

至于純粹行政合同，如治安管理處罰擔(dān)保合同，其權(quán)力因素表現(xiàn)得相當(dāng)明顯。如《公安機關(guān)辦理行政案件程序》第180條第二款規(guī)定：“治安管理處罰擔(dān)保合同的履行中，擔(dān)保人不履行擔(dān)保義務(wù)，致使被擔(dān)保人逃避行政拘留處罰執(zhí)行的，公安機關(guān)可以對擔(dān)保人處以三千元以下罰款，并對被擔(dān)保人恢復(fù)執(zhí)行行政拘留。擔(dān)保人履行了擔(dān)保義務(wù)，但被擔(dān)保人仍逃避行政拘留處罰執(zhí)行的，或者被處罰人逃跑后，擔(dān)保人積極幫助公安機關(guān)抓獲被處罰人的，可以從輕或者不予處罰?！边@種合同行為是典型的需由行政法調(diào)整的行為，這一點已成為民商法學(xué)者與行政法學(xué)者間的共識，記得著名民法學(xué)家梁慧星教授曾這樣說過：如果說有所謂行政合同的話，只能存在于行政權(quán)力作用領(lǐng)域，屬于行政法律關(guān)系，例如改革過程中實行的中央財政與地方財政之間的財政包干合同、行政機關(guān)與財政之間關(guān)于罰沒款上繳、留用比例的合同等。

綜上所述，行政合同大體上具有權(quán)力因素，當(dāng)涉及行政優(yōu)益權(quán)及合同履行中出現(xiàn)了強制力的情形時，它就需被納入行政法規(guī)制，所以這種行政合同行為就應(yīng)納入到行政行為概念中。

至于行政主體的私法行為，筆者認(rèn)為，它是指行政主體為直接或間接實現(xiàn)某種公法上的目的，而以私法身份、通過私法手段參與到私法法律關(guān)系中去。因此，手段的私法性是其本質(zhì)特征，它將私法行為與那些帶有權(quán)力因素的行政合同行為區(qū)別開來。筆者認(rèn)為，必須堅持這一區(qū)分界限：凡是帶“私法性”但涉及到了權(quán)力因素的行為，都不能被認(rèn)為是行政私法行為。反過來說，行政私法行為只能是那些行政主體以純粹私法手段做出的行為。認(rèn)清這一點后，我們可以認(rèn)為，行政主體的私法行為雖然也是出于國家行政管理目的，但在實施中并未運用行政權(quán)。所以，筆者贊同陳新民的觀點，即當(dāng)行政主體處于作出要不要做行政行為決策這一階段時，這種決定屬于一種行政行為，需要為行政法律法規(guī)所規(guī)范；但決策做出后，行政私法行為才正式開始，在這一階段的行為似乎無納入行政訴訟司法審查范圍的必要，而只需交由私法調(diào)整。所以，行政行為是一種包含了單方行為與有限的帶有權(quán)力因素的雙方行為的概念，也即最最狹義說加上有限的雙方行為。

而且，加強對抽象行政行為的司法審查也是我國加入WTO后所面臨的一項重任。WTO的宗旨是消除國際貿(mào)易壁壘，而國際貿(mào)易壁壘主要來自成員國的政府行為。因此， WTO勢必就要求通過司法審查機制糾正所有影響到經(jīng)濟自由化的政府行為，包括各種法律法規(guī)，自然也包括我國所稱的“抽象行政行為”。我國也已在《中國加入?yún)f(xié)議書》中承諾建立對所有行政行為的司法審查機制，包括抽象行政行為和具體行政行為。 綜上，必須將抽象行政行為納入司法審查，抽象行政行為應(yīng)當(dāng)作為行政行為的子概念。

3.行政立法行為。筆者主張將行政立法行為也列入行政行為外延中，理由與抽象行政行為大致相同，因為行政機關(guān)立法從廣義上講也是某種針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。還是讓我們時時將孟德斯鳩的這段話銘記在心吧：“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個人或同一機關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了。”*[法]孟德斯鳩 ：《論法的精神》(上)，張雁生譯，北京：商務(wù)印書館，1982年，第156頁。所以，行政立法是一個不得不予以容忍的禍害，它對于分權(quán)是一種不幸而又不可避免的破壞。正因為面對當(dāng)下政府治理的復(fù)雜性需要行政立法，出于權(quán)力制約的考慮，司法更應(yīng)當(dāng)能對其加以審查，特別是在我國目前尚缺乏違憲審查機制，對“憲法司法化”存在嚴(yán)重爭議且實行也有著重重障礙的情況下，應(yīng)當(dāng)由行政訴訟打開一個突破口替代某些憲法訴訟的功能，以審查行政立法行為是否違反上位法。

4.內(nèi)部行政行為。內(nèi)部行政行為目前在我國也明確規(guī)定屬于不可訴行為。不過當(dāng)初之所以這樣規(guī)定，是有原因的：(1)我國的行政訴訟當(dāng)時還剛剛起步，經(jīng)驗不足，行政訴訟解決的行政糾紛重點放在屬于外部行政法律關(guān)系的爭議。(2)當(dāng)時我國有關(guān)公務(wù)員管理的一系列制度尚未健全，法院審查有一定難度。(3)內(nèi)部人事管理行為對政府機關(guān)外部的公民、法人或者其他組織不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于機關(guān)自身建設(shè)問題，行政機關(guān)工作人員不服的，可以向該行政機關(guān)或者上一級行政機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)、人事機關(guān)提出，人民法院不宜對行政機關(guān)組織建設(shè)事務(wù)通過審判程序加以干預(yù)。這也牽扯到曾風(fēng)靡一時的特別權(quán)力關(guān)系說。該說為拉班德首創(chuàng)，后由奧托·梅耶作出系統(tǒng)闡述。所謂特別權(quán)力關(guān)系，是指根據(jù)特別的法律原因而發(fā)生的特別權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它表現(xiàn)為一方命令強制的權(quán)利而他方有服從義務(wù)的支配性關(guān)系。有日本學(xué)者將它所適用的具體情形概括為幾種，其中就包括了行政機關(guān)與公務(wù)員間的內(nèi)部行政關(guān)系。然而，我們依然需要注意該說提出的歷史背景。1848年德國革命的失敗，使得自由主義者開始放棄激進的主張，謀求與保守的君主制度進行妥協(xié)，俾斯麥創(chuàng)建的政治秩序被普遍接受，新的政治關(guān)系需要通過法學(xué)的途徑穩(wěn)定下來，于是在實證法基礎(chǔ)上構(gòu)建概念體系和邏輯-演繹體系的方法逐漸從私法引入到國家法學(xué)領(lǐng)域，拉班德與奧托·梅耶的德意志帝國公法學(xué)就是這樣的代表?！八麄冋J(rèn)為自己想要的是在立憲君主制中獲得最好實現(xiàn)的‘法治國’(Rechtsstaat)，這一君主制提供了群眾代表機構(gòu)，同時又維持了行政統(tǒng)治的重要特權(quán)，尤其是涉及外交事務(wù)的特權(quán)和一支不受議會控制的軍隊。”*[美]格奧爾格·G·伊格爾斯 ：《德國的歷史觀》，彭剛、顧杭譯，南京：譯林出版社，2006年，第14頁?！胺ㄖ螄钡睦硐胧蔷哂羞M步性的，但在特定的歷史條件下它畢竟是一種妥協(xié)的產(chǎn)物，特別權(quán)力關(guān)系可謂就是當(dāng)時行政法學(xué)學(xué)者對普魯士保守的君主制、行政官僚階層與軍國主義的讓步，它一直伴隨著德國國家主義的膨脹，直到二戰(zhàn)。二戰(zhàn)后，隨著實質(zhì)法治理念貫徹，該理論才受到挑戰(zhàn)。德國學(xué)者烏勒于 1956 年提出將特別權(quán)力關(guān)系分為“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”。基礎(chǔ)關(guān)系包括與特別權(quán)力關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅相關(guān)的事項，應(yīng)納入司法審查范圍。管理關(guān)系是指特別權(quán)力主體為達(dá)到行政管理的目的而采取的措施，如關(guān)于公務(wù)員涉及警告、記過、記大過等“輕微”行政處罰行為。對于管理關(guān)系而言，須排除司法審查，而只能通過內(nèi)部申訴途徑予以解決。其主旨在于保障特別權(quán)力主體內(nèi)部的穩(wěn)定與效率。1972 年聯(lián)邦憲法法院通過司法判例提出了“重要性理論”，把特別權(quán)力關(guān)系區(qū)分為重要性關(guān)系與非重要性關(guān)系，認(rèn)為即便是管理關(guān)系，只要涉及人民基本權(quán)利的重要事項，依然需要受到司法審查。該判決使德國特別權(quán)力關(guān)系理論又向前邁一大步，其意義可歸納為:1.法律保留原則適用于特別權(quán)力關(guān)系,對基本人權(quán)的限制須有法律依據(jù)或法律之授權(quán)；2.行政機關(guān)以內(nèi)部規(guī)則來限制個人的權(quán)利,不存在于特別權(quán)力關(guān)系；3.在特別權(quán)力關(guān)系下，如因行政官署的措施使個人權(quán)利受到侵害時，可提起行政救濟?？梢?，特別權(quán)力關(guān)系也是要受到嚴(yán)格限制的，特別是必須堅持法律保留原則，這一點要求適用特別權(quán)力關(guān)系需要有法律條文的明文規(guī)定，從而使以前視為特別權(quán)力關(guān)系的特別法律關(guān)系不再屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域。除德、日外，特別權(quán)力關(guān)系這一概念,在英美法系國家聞所未聞,即使是在行政法母國的法國也毫無根基。那么，中國行政法又有無必要再接納這一理論呢？答案應(yīng)該是否定的。在頒布《行政訴訟法》之后，我國又陸續(xù)頒布了《國家公務(wù)員暫行條例》、《國家公務(wù)員考核暫行規(guī)定》、《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》、《國家公務(wù)員辭退暫行規(guī)定》、《國家公務(wù)員申訴控告暫行規(guī)定》、《國家公務(wù)員職務(wù)升降暫行規(guī)定》等法規(guī)或規(guī)章，也就是說，有關(guān)公務(wù)員管理方面的法律制度現(xiàn)在已經(jīng)基本建立，結(jié)束了無法可依的年代。各級人民法院經(jīng)過20多年的行政審判實踐，已經(jīng)取得了足夠的審判經(jīng)驗，并且對內(nèi)部行政行為的審判進行了有益的嘗試，依法行政的理論已經(jīng)被廣泛接受。因此，將行政機關(guān)內(nèi)部的涉及其工作人員的基本權(quán)利的管理行為納入修改后的行政訴訟受案范圍之內(nèi)似乎順理成章。公務(wù)員的錄用、降級降職決定影響到了公務(wù)員的職業(yè)前途、工資、福利等待遇，涉及公務(wù)員的基本權(quán)利，故不應(yīng)排除在行政訴訟受案范圍之外；而公務(wù)員的免職、辭退、開除、強令退休等決定更因涉及公務(wù)員自身資格的存廢，對公務(wù)員的個人權(quán)益有著重要的影響，同樣應(yīng)當(dāng)賦予公務(wù)員對這類行為提起行政訴訟的權(quán)利。因此，將內(nèi)部行政行為完全排除在可訴行政行為之外就沒有理由了。所以，行政行為概念至少應(yīng)包含部分內(nèi)部行政行為。

5.行政事實行為。行政事實行為是指不為行為對象設(shè)定、變更或免除任何權(quán)利義務(wù)，而僅僅依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生法定的法律效果的行為，如答復(fù)、受理、通知行為等。它盡管不為行政相對人設(shè)定、變更或免除權(quán)利義務(wù)，然而卻仍有可能侵害其權(quán)益，就像侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美让穹ㄉ系氖聦嵭袨槿詴趾Ξ?dāng)事人的合法權(quán)益一樣。有權(quán)利就有救濟，我們應(yīng)當(dāng)借鑒英美法實用主義的態(tài)度，當(dāng)公民權(quán)利受行政事實行為侵害時便應(yīng)由司法介入，否則按照現(xiàn)行法律，行政事實行為既非法律行為，不能對其提起行政復(fù)議或行政訴訟，又不是行政主體私法行為，不能對其提起民事訴訟，那么救濟途徑也就被堵塞。實際上，依據(jù)最高人民法院行政庭江必新、甘文等法官的解釋，2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的表述，就已經(jīng)開始有意回避眾口不一的具體行政行為概念，明確只要擁有行政職權(quán)的機關(guān)、組織或個人在行使行政職權(quán)中所實施的行為，除法律特別規(guī)定和《若干解釋》特別排除外，均可納入行政訴訟受案范圍。故欲將行政事實行為納入行政訴訟救濟范圍，首要的便是將其納入行政行為的概念中。

6.違法行為。至于行政主體的違法行為，若將其排除于行政行為概念之外，那行政行為正如合法行為說所言，全都成為合法的了，那還有什么行政復(fù)議與行政訴訟等救濟措施存在的必要？合法行為說是將民法法律行為理論搬入行政法領(lǐng)域，但我國現(xiàn)今民法法律行為通說“合法行為說”本身已在理論和實踐上遭受許多詬病。最重要的一點即是它造成了我國民法體系內(nèi)規(guī)則間的不和諧及概念間的邏輯混亂。法律行為本是對婚姻、合同、遺囑等具體行為、制度的高度概括和抽象，反映了上述諸種行為、制度的共同本質(zhì)和特征，但在“合法行為說”視野下，就會產(chǎn)生民法理論和制度中各種無法解釋的矛盾和沖突。一個行為之所以是可訴的，恰恰就在于它違反了法律，這一點通行于民法與行政法。因此，不能說違法的行為就不是法律行為，違法的行政行為就不是行政行為。這是一種黑格爾式的概念易容術(shù)，所造成的只能是邏輯混亂以及對真正違法行為的偏袒。

7.非行政主體的行為。筆者認(rèn)為非行政主體的行為不可歸諸于行政行為。在行政法領(lǐng)域，溝通客觀法與主觀權(quán)利之間的橋梁是行政主體的行政行為而非相對人的行政法行為或行政關(guān)系行為。“在行政法領(lǐng)域中，構(gòu)成個人具體義務(wù)的次要規(guī)范是由類似私法行為的行政行為創(chuàng)造的”，“納稅人的義務(wù)是由負(fù)有義務(wù)的人并不參與其創(chuàng)造的次要規(guī)范所決定的?！?[奧]凱爾森 ：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第230頁。行政官員的“意志表達(dá)以提供公共服務(wù)為目的，而創(chuàng)設(shè)了一種主觀法律狀態(tài)”，而“相對人的行政法行為僅僅是行政行為實施程序中的一個環(huán)節(jié)或法律事實，表現(xiàn)對行政的合作即參與和配合，而并不具有獨立的法律意義，并不能決定行政實體法上權(quán)利義務(wù)的取得、變更和消滅”。*葉必豐 ：《行政行為的效力研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2002年，第17頁。行政法的重點便在于對行政權(quán)力的規(guī)范，即重在對行政主體行為的調(diào)節(jié)，而非針對行政關(guān)系中作為弱勢一方的非行政主體。若按最廣義說的說法，將導(dǎo)致行政行為的外延過于廣泛，失去其可操作性與實用價值。

8.行政服務(wù)行為。行政服務(wù)說將行政服務(wù)行為納入行政行為概念中是有合理性的。隨著人類社會的發(fā)展，公民權(quán)利中由原來僅僅由消極權(quán)利構(gòu)成漸漸增加了許多積極權(quán)利、社會權(quán)利。社會權(quán)通常是對含有要求國家積極作為的價值訴求的基本權(quán)利的概括，在規(guī)范上體現(xiàn)為國家實體性積極作為的義務(wù)。目前世界上有130個國家在憲法文本中規(guī)定了社會權(quán)條款，其中包括勞動權(quán)、受教育權(quán)、最低生活保障權(quán)、醫(yī)療衛(wèi)生權(quán)、住房權(quán)利和環(huán)境權(quán)等等。在近代國家中，正因政府是一種管制型政府，為了遏制政府權(quán)力的膨脹，方需要針鋒相對地提出要求政府在某些領(lǐng)域不得作為的消極權(quán)利，如言論自由、出版自由等等。而到了現(xiàn)代，公民的積極權(quán)利要求的恰恰是政府在某些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)作為，因此也就促使了政府職能漸漸傾向于服務(wù),行政服務(wù)于是也漸漸成為政府所應(yīng)盡之義務(wù)，政府若在這些方面不作為，也可以為公民對不作為提起行政訴訟。

也許有人會認(rèn)為，行政服務(wù)行為與傳統(tǒng)的行政管理行為不同，它似乎不帶有強制性色彩，因而懷疑將其列入司法審查范圍有必要性。筆者的看法是：必須看到，行政服務(wù)行為既然是行政機關(guān)所為，當(dāng)然有其特殊性所在，這種特殊性明顯地表現(xiàn)在在行政服務(wù)行為中，它仍有上文曾提到的權(quán)力因素的存在。這種權(quán)力因素或許不會直接地以強制力的形式表現(xiàn)出來，但是我們必須注意，行政服務(wù)所提供的是公共產(chǎn)品。由于公共產(chǎn)品具有效用的不可分割性、消費的非競爭性和受益的非排他性，成本高昂，且不可避免地會出現(xiàn)搭便車現(xiàn)象，因此難以為市場機制所調(diào)節(jié)，需要由政府來出面提供這種公共產(chǎn)品，行政服務(wù)就是一種提供了公共產(chǎn)品的行為。然而正是因為公共產(chǎn)品出于其自身特性只能由政府提供，因此在生產(chǎn)公共產(chǎn)品這一“行業(yè)”里，政府是占有壟斷地位的，這就是行政服務(wù)行為中的權(quán)力因素所在。首先，由于在公共服務(wù)領(lǐng)域競爭不足，或者說幾乎完全不存在競爭，壟斷性強，政府缺乏足夠的激勵去提供產(chǎn)品，也即在行政服務(wù)上政府不作為，從而會導(dǎo)致公共產(chǎn)品供給不足，嚴(yán)重影響普通公民的日常生活。其次，政府在公共產(chǎn)品供給上所占有的壟斷地位，使其很容易產(chǎn)生權(quán)力尋租現(xiàn)象，滋生腐敗。比如說在行政指導(dǎo)過程中，行政機關(guān)相對于相對人來說具有一種信息優(yōu)勢，有些部門便常常將這種信息優(yōu)勢當(dāng)作權(quán)力尋租的手段，剝奪相對人的知情權(quán)，人為地造成信息不對稱，以實現(xiàn)自身的不法目的。一旦提供服務(wù)的行政機關(guān)私營舞弊，將極大地影響正常的市場經(jīng)濟運行秩序。其實，在危害性上，濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行政壟斷較經(jīng)濟壟斷更厲害，因為它實質(zhì)上是一種超經(jīng)濟壟斷，完全擺脫了市場規(guī)則的約束，任何市場主體都不具有行政部門的種種“實效性”權(quán)力，都無法與濫用行政權(quán)力排除、限制競爭相抗衡。第三，行政服務(wù)很可能淪為政府“馭民”的工具，一旦政府在某方面掌握了壟斷性權(quán)力，就意味著它在那一方面有潛在的威脅公民自由的危險。社會主義市場經(jīng)濟體制相比于舊日的高度集中的計劃經(jīng)濟體制具有明顯的優(yōu)越性，但是由于公共產(chǎn)品的提供仍往往是一個壟斷性的賣方市場，所以我們?nèi)匀恍枰栊姓?wù)行為對公民自由潛在的支配力及行政服務(wù)不作為可能對公民權(quán)利的侵害。例如，低保戶的收入來源幾乎全靠行政機關(guān)的最低生活保障這一行政服務(wù)。假如行政機關(guān)中止對其救濟，可想而知其生活必然遭受重重困難甚至有性命之虞。

總之，由于行政服務(wù)行為帶有壟斷性，因而也就帶有了權(quán)力因素，其仍有侵害公民權(quán)益的危險性，所以它也應(yīng)當(dāng)被納入司法審查的范圍，行政服務(wù)行為也應(yīng)當(dāng)被納入行政行為概念。

經(jīng)過這樣一番梳理，我們將排序中被剔除的抽象行政行為、行政立法行為、內(nèi)部行政行為、行政事實行為、行政主體的違法行為一一放回了行政行為的概念中，并有限地將帶權(quán)力因素的雙方行為也放回到行政行為，并加上了新出現(xiàn)的行政服務(wù)行為。至此，筆者在這里也嘗試著給行政行為下一個定義：行政行為是行政主體履行行政職責(zé)、運用行政職權(quán)對內(nèi)或?qū)ν鈱嵤┬姓芾砘蛱峁┬姓?wù)的行為。供同行們討論。

[責(zé)任編輯：李春明]

TheAnalysisandReconstructionoftheConceptofAdministrativeBehavior

YANG Hai-kun CAI Xiang

(Soochow University, Suzhou 215006, P.R.China;South China University of Technology, Guangzhou 510006, P.R.China)

Administrative behavior theory is one of the core theories in administrative jurisprudence in China, representing the most meaningful and difficult research topic in administrative jurisprudence. To construct the pivot of the disciplinary system for administrative jurisprudence and to respond to the urgent demand of public administration and judicial review makes it necessary to clearly define the concept of administrative behavior. At present, the concept has become a highly controversial dynamic one. There are two opposite views. One view follows a strict attitude of the mainstream of continental law system and adopts a narrow denotation for the concept. The other favors a wider denotation for administrative behavior and incorporates all kinds of administrative behavior into the administrative behavior system. The paper introduces and reviews the top ten views and combs their connections. We come to the conclusion that the denotation of administrative behavior concept has become narrower and narrower in academic research while practice requires the expansion of the concept. In light of such findings, the paper argues that a broader concept of administrative behavior should be adopted without abandoning the traditional concept and theories of administrative action in order to make it more inclusive, proactive and adaptable to satisfy the requirements of administration by law.

administrative behavior; public administration; judicial review; concept reconstruction

楊海坤，山東大學(xué)人文社科一級教授(濟南 250100)，蘇州大學(xué)法學(xué)院教授(蘇州 215006)；蔡翔，山東大學(xué)法學(xué)院交流生(濟南 250100)，華南理工大學(xué)法學(xué)院本科生(廣州 510006)。