試論無涉外因素爭議的外國仲裁裁決

□ 李 鵬

（復(fù)旦大學(xué)， 上海 200438）

近年來， 越來越多的境內(nèi)企業(yè)會在仲裁協(xié)議中約定在外國仲裁，即使合同當(dāng)事人、標(biāo)的物及合同內(nèi)容無任何涉外因素。一旦發(fā)生爭議后，雙方會按照仲裁條款的約定在外國仲裁，取得仲裁裁決后，請求國內(nèi)法院承認(rèn)與執(zhí)行該仲裁裁決。由此引發(fā)了大量問題，主要是在這種仲裁協(xié)議的效力以及這種無涉外因素的①《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第178條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系?！?《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第304條規(guī)定：“當(dāng)事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織，或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實發(fā)生在外國，或者訴訟標(biāo)的物在外國的民事案件，為涉外民事案件?！彼?，無涉外因素的爭議，也就是指民事關(guān)系的雙方是國內(nèi)當(dāng)事人、 爭議關(guān)系的標(biāo)的物在國內(nèi)并且爭議關(guān)系的法律事實都發(fā)生在國內(nèi)的爭議。外國仲裁裁決在我國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。

一、仲裁協(xié)議的效力

仲裁協(xié)議是否有效取決于仲裁協(xié)議所適用的法律，即仲裁協(xié)議的適用法。國際上通常規(guī)定，如果仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人有約定仲裁協(xié)議適用法的， 適用當(dāng)事人之間的約定， 當(dāng)事人之間沒有這種約定而發(fā)生爭議后又達不成一致意見的，適用仲裁地法律。最權(quán)威的表述體現(xiàn)在《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》即《紐約公約》第5條第1款a項。仲裁協(xié)議有效與否“根據(jù)雙方當(dāng)事人選定適用的法律，或在沒有這種選定的時候，根據(jù)作出裁決的國家的法律”。我國是《紐約公約》的締約國之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國仲裁法＞若干問題的解釋》（以下簡稱《仲裁法司法解釋》）第16條規(guī)定：“對涉外仲裁協(xié)議的效力審查， 適用當(dāng)事人約定的法律； 當(dāng)事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的， 適用法院地法律?！边@與《紐約公約》的規(guī)定基本一致。

本文討論的無涉外因素爭議的仲裁協(xié)議是否有效，也應(yīng)適用《紐約公約》第5條第1款a項以及《仲裁法司法解釋》第16條的規(guī)定，即根據(jù)雙方約定的適用法、仲裁地法律以及法院地法律判斷仲裁協(xié)議的效力。也就是說，這種仲裁協(xié)議的效力取決于其適用法律，是不確定的。 但是，《最高人民法院關(guān)于人民法院處理涉外仲裁及外國仲裁案件的若干規(guī)定（征求意見稿）》第20條第7款規(guī)定：“國內(nèi)當(dāng)事人將無涉外因素的爭議約定外國仲裁的，經(jīng)一方當(dāng)事人申請，人民法院應(yīng)認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。”最高人民法院民四庭在《涉外商事海事審判實務(wù)問題解答（一）》第83問中解釋到：“根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第257條②1991年《民事訴訟法》第257條：涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)仲裁的， 當(dāng)事人不得向人民法院起訴。 當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的，可以向人民法院起訴。和《中華人民共和國仲裁法》第65條②《仲裁法》第65條：涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛的仲裁，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。的規(guī)定，涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸、海事中發(fā)生的糾紛， 當(dāng)事人可以通過訂立合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協(xié)議， 提交我國仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)仲裁。 但法律并未允許國內(nèi)當(dāng)事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁。因此，如果國內(nèi)當(dāng)事人將其不具有涉外因素的合同或者財產(chǎn)權(quán)益糾紛約定提請外國仲裁機構(gòu)仲裁或者在外國進行臨時仲裁的，人民法院應(yīng)認(rèn)定有關(guān)仲裁協(xié)議無效。”對此，江蘇省高級人民法院也作出了類似的規(guī)定。③《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理民商事仲裁司法審查案件若干問題的意見》第17條規(guī)定：“對沒有涉外因素的民商事糾紛，當(dāng)事人約定提請外國仲裁機構(gòu)仲裁或者在外國進行仲裁的，仲裁協(xié)議無效?！?/p>

筆者認(rèn)為，首先，最高人民法院在認(rèn)定這種無涉外因素爭議的外國仲裁裁決的效力方面， 直接適用了我國法律（即我國法律未允許國內(nèi)當(dāng)事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁），違反了《紐約公約》第5條第1款a項的規(guī)定。④《仲裁法司法解釋》是在《最高人民法院關(guān)于人民法院處理涉外仲裁及外國仲裁案件的若干規(guī)定（征求意見稿）》基礎(chǔ)上出臺的，但是在無涉外因素爭議的外國仲裁裁決方面未作解釋。其次，關(guān)于“法律并未允許國內(nèi)當(dāng)事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁”問題，我國1991年《民事訴訟法》第257條并非授予當(dāng)事人仲裁權(quán)利性質(zhì)的法律條文， 其條文表述的內(nèi)容是仲裁和訴訟的關(guān)系。退一步講，1991年《民事訴訟法》和《仲裁法》 也并沒有明文禁止國內(nèi)當(dāng)事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁，例如《民事訴訟法》和《仲裁法》中并不存在類似于“有仲裁協(xié)議的不得訴訟”這樣的明確禁止性規(guī)定。第三，我國《仲裁法》在第17條規(guī)定的仲裁協(xié)議無效的幾種情形中， 并不包括國內(nèi)當(dāng)事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁的仲裁協(xié)議無效的規(guī)定?？梢?，立法者在制定《民事訴訟法》和《仲裁法》時，并未考慮到這種無涉外因素的爭議在外國仲裁的情況，因此，在立法沒有明確禁止國內(nèi)當(dāng)事人將無涉外因素的爭議提請外國仲裁的情況下， 通過擴大解釋法律條文的含義而認(rèn)定這種仲裁協(xié)議無效的做法值得商榷。

二、“無涉外因素爭議的外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行”的分歧

雙方當(dāng)事人取得外國仲裁裁決后， 面臨的是在國內(nèi)申請我國法院承認(rèn)與執(zhí)行的問題。目前，我國對這種無涉外因素的外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行有三種觀點：一是否定觀點。如果允許境內(nèi)外資企業(yè)將不具涉外因素的合同糾紛在境外商事仲裁， 則會給我國境內(nèi)的商事仲裁帶來沖擊，且可能影響內(nèi)資企業(yè)的仲裁利益，另外還考慮到可能因外國仲裁員不熟悉中國法律而導(dǎo)致適用法律錯誤。［1］二是有限承認(rèn)與執(zhí)行的觀點。只要國內(nèi)當(dāng)事人不是刻意規(guī)避法律，損害境內(nèi)公共秩序，逃避內(nèi)國法上強制性規(guī)定的管轄， 則應(yīng)當(dāng)對該類商事仲裁進行具體分析，不應(yīng)簡單一律加以禁止。［2］三是肯定觀點。 裁決當(dāng)事人的國籍與爭議是否具有國際性均與外國裁決的認(rèn)定和《紐約公約》的適用沒有關(guān)系。［3］如果我國認(rèn)定國內(nèi)當(dāng)事人將無涉外因素的爭議約定提請外國仲裁的協(xié)議無效， 這無疑會導(dǎo)致因此種仲裁協(xié)議而在我國境外其他締約國作出的涉及雙方中國當(dāng)事人之間糾紛的外國裁決在中國將無法適用《紐約公約》得到承認(rèn)和執(zhí)行，這實際上不符合《紐約公約》本身的立法意圖和條文規(guī)定。［4］

對于第一種觀點。首先，對如果允許境內(nèi)外資企業(yè)將不具涉外因素的合同糾紛在境外商事仲裁會給我國境內(nèi)的商事仲裁帶來沖擊問題，筆者認(rèn)為，禁止無涉外因素的境外仲裁或者拒絕承認(rèn)與執(zhí)行無涉外因素的境外仲裁裁決同樣會給國內(nèi)仲裁業(yè)帶來負(fù)面影響。 因為根據(jù)國與國之間的互惠原則以及該仲裁裁決的國籍取決于仲裁作出地這兩個情況， 如果我國拒絕承認(rèn)與執(zhí)行無涉外因素的境外仲裁裁決， 那么與我國無任何聯(lián)系的外國糾紛在國內(nèi)仲裁后在境外申請承認(rèn)與執(zhí)行，同樣會面臨在該國仲裁裁決被拒絕承認(rèn)或者執(zhí)行，結(jié)果同樣會給國內(nèi)仲裁業(yè)帶來負(fù)面影響。 而目前我國企業(yè)和公民境外資產(chǎn)增加， 一些非涉外案件作出的裁決也需要到外國法院申請執(zhí)行。例如，非涉外案件在執(zhí)行過程中查明被執(zhí)行人在國外有財產(chǎn)而在國內(nèi)無財產(chǎn)時， 就可能需要無涉外因素案件的仲裁去外國申請承認(rèn)和執(zhí)行。其次，對仲裁員法律適用錯誤的問題，筆者認(rèn)為，這種無涉外因素的爭議在外國仲裁過程中，如果雙方約定適用中國法律， 那么中國法律在該仲裁過程中屬于事實問題， 需要雙方當(dāng)事人共同提出專家證人予以證明的問題， 所以仲裁員適用法律錯誤的可能性極小。

對于第二種有限承認(rèn)與執(zhí)行的觀點，首先，目前確實存在當(dāng)事人通過外國仲裁規(guī)避國內(nèi)強制性規(guī)定的情況， 因為如果此類糾紛在國內(nèi)通過訴訟或者仲裁方式解決，程序上和實體上都將適用中國的法律規(guī)定，包括強制性法律規(guī)定。即使當(dāng)事人約定適用外國法，也可能在審理過程中因外國法不能查明而最終適用中國法（包括強制性規(guī)定），所以，為了避免這種情況的發(fā)生，雙方當(dāng)事人約定在外國仲裁。 例如， 在《最高法關(guān)于ED＆F曼氏香港有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行倫敦糖業(yè)協(xié)會仲裁裁決案的復(fù)函》［5］（以下簡稱“糖業(yè)案”）中所涉的中國糖業(yè)酒類集團公司與ED＆F曼氏香港有限公司合同糾紛一案中，雖然從案件事實來看，無證據(jù)表明雙方之間主觀上存在規(guī)避國內(nèi)關(guān)于未經(jīng)批準(zhǔn)不得擅自從事境外期貨交易的規(guī)定， 但客觀上雙方之間存在這樣的未經(jīng)批準(zhǔn)從事境外期貨交易的行為。 但在該案中最高人民法院已經(jīng)明確， 違反我國法律的強制性規(guī)定不能完全等同于違反我國的公共政策。所以，即使當(dāng)事人存在惡意逃避強制性規(guī)定的行為， 只要該仲裁裁決不存在《紐約公約》第5條規(guī)定的情形，是不應(yīng)該被拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的。其次，對于公共政策問題，《紐約公約》第5條第2款b項已經(jīng)明文規(guī)定是拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的情形之一。對于規(guī)避強制性管轄問題，我國《仲裁法》第3條已經(jīng)明確規(guī)定婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議不能申請仲裁， 該規(guī)定與《紐約公約》第5條第2款a項“爭執(zhí)的事項，依照這個國家的法律，不可以用仲裁方式解決”的規(guī)定是相符合的。也就是說，這些事項只能通過仲裁以外的途徑包括訴訟或者僅能通過訴訟來解決，所以，即使當(dāng)事人存在規(guī)避強制性管轄行為，也因該行為符合《紐約公約》第5條中的不可仲裁事項的規(guī)定而被拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。

對第三種肯定的觀點，筆者持保留意見。一方面，《紐約公約》 第1條第1款①由自然人或法人間的爭執(zhí)而引起的仲裁裁決， 在一個國家的領(lǐng)土內(nèi)作成，而在另一個國家請求承認(rèn)和執(zhí)行時，適用本公約。在一個國家請求承認(rèn)和執(zhí)行這個國家不認(rèn)為是本國裁決的仲裁裁決時， 也適用本公約。規(guī)定的外國仲裁裁決有兩個標(biāo)準(zhǔn)：地域標(biāo)準(zhǔn)和非內(nèi)國標(biāo)準(zhǔn)。地域標(biāo)準(zhǔn)是指凡在被請求承認(rèn)和執(zhí)行的締約國本國領(lǐng)土之外的外國領(lǐng)土上作出的裁決即是外國裁決。 非內(nèi)國標(biāo)準(zhǔn)是指凡依據(jù)被請求承認(rèn)和執(zhí)行的締約國的法律不認(rèn)為是本國裁決的仲裁裁決即是外國裁決。 這兩種仲裁標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生有其特殊的歷史背景。在《紐約公約》制定當(dāng)時，以英國為首的大多數(shù)國家采用的是地域標(biāo)準(zhǔn)確定仲裁的國籍， 而以法國、 德國為首的國家采用的則是仲裁適用的程序法確定仲裁的國籍。紐約公約最后采用了這兩種標(biāo)準(zhǔn)。需要說明的是， 非內(nèi)國標(biāo)準(zhǔn)只適用于在締約國本國境內(nèi)作出的裁決。 即只有在申請承認(rèn)和執(zhí)行的締約國境內(nèi)作出的裁決， 該國才可適用非內(nèi)國標(biāo)準(zhǔn)決定是否適用紐約公約?；谝陨戏治觯都~約公約》在界定“外國仲裁裁決” 時并沒有考慮當(dāng)事人的國籍或者爭議是否具有涉外性，而首先且主要考慮仲裁是否是在外國作出，其次才考慮仲裁程序的適用法。所以，從法律的角度以及“條約必遵守”這一國際法原則上來說，無涉外因素的外國仲裁裁決根據(jù)《紐約公約》是應(yīng)該得到承認(rèn)與執(zhí)行的，除非有證據(jù)表明存在該公約第5條的情形。但另一方面，筆者認(rèn)為，從目前仲裁裁決具有強制執(zhí)行性的角度考慮， 在承認(rèn)與執(zhí)行無涉外因素爭議的外國仲裁裁決上，應(yīng)對《紐約公約》第5條第1款第a項做進一步的細(xì)化， 也就是應(yīng)該有限承認(rèn)與執(zhí)行無涉外因素爭議的外國仲裁裁決。

三、 有限承認(rèn)與執(zhí)行無涉外因素爭議的外國仲裁裁決

無涉外因素爭議的外國仲裁裁決如果不存在 《紐約公約》第5條規(guī)定的情形，根據(jù)我國現(xiàn)行法律，該外國仲裁裁決應(yīng)該得到我國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。但是，這種不考慮當(dāng)事人都是國內(nèi)法人以及涉案爭議無涉外因素的具體情況， 而按照外國仲裁裁決的審查標(biāo)準(zhǔn)進行程序上的審查，是否合適。如前文的“糖業(yè)案”中，中國企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自從事境外期貨交易行為， 根據(jù)中國法律應(yīng)認(rèn)定無效， 但因雙方當(dāng)事人約定了倫敦糖業(yè)協(xié)會仲裁而避開了我國法律的強制性規(guī)定。 假定此案中另一當(dāng)事人非香港企業(yè)而是國內(nèi)企業(yè)，那么，根據(jù)《紐約公約》第5條的規(guī)定以及國內(nèi)強制性法律規(guī)定不等同于公共政策的司法實踐， 該仲裁裁決也應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)與執(zhí)行。如此，國內(nèi)其他企業(yè)紛紛加以效仿，我國的強制性法律規(guī)定將形同虛設(shè)。當(dāng)然，從方便訴訟和經(jīng)濟性角度考慮， 國內(nèi)企業(yè)將無任何涉外因素的爭議在外國仲裁的動機也是值得懷疑的。因此，鑒于所涉爭議的當(dāng)事人的國籍系中國國籍、 爭議標(biāo)的物以及法律事實發(fā)生地在我國領(lǐng)土內(nèi)的情況，原則上，無涉外因素的外國仲裁裁決在我國不應(yīng)得到承認(rèn)與執(zhí)行。 考慮到目前公共政策限縮性解釋的趨勢，在遵守《紐約公約》的前提下，我國立法機構(gòu)可在《民事訴訟法》或《仲裁法》中明確規(guī)定，禁止國內(nèi)當(dāng)事人將無涉外因素的爭議在外國仲裁。一旦此種爭議的裁決在我國申請承認(rèn)與執(zhí)行， 我國法院可以依據(jù)國內(nèi)的明文禁止性規(guī)定，認(rèn)為符合《紐約公約》第5條第1款a項前半部分的規(guī)定即爭議雙方當(dāng)事人根據(jù)適用其的法律無行為能力， 認(rèn)定仲裁協(xié)議無效而拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。

另外也應(yīng)考慮到， 雖然所涉爭議的當(dāng)事人、 標(biāo)的物、法律事實無任何涉外因素，但存在一些特殊情況，如當(dāng)事人是按照國內(nèi)公司法注冊登記成立的公司，但股東是境外企業(yè)或者責(zé)任人；再如，雖然涉案標(biāo)的物在國內(nèi)，但當(dāng)事人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)在國外等。因此應(yīng)在原則禁止的同時，對某些例外情況，允許當(dāng)事人將無涉外因素的爭議在外國仲裁。 在對涉外合同或者財產(chǎn)權(quán)益糾紛當(dāng)事人訴訟管轄的選擇方面， 可以參考我國訴訟管轄選擇方面的規(guī)定。我國《民事訴訟法》第242條授權(quán)涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人， 可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系地的法院管轄。 也就是說， 我國法院并未授權(quán)涉外合同或者財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人無限制的去選擇外國法院管轄， 根據(jù)法律規(guī)定其只能選擇與爭議有實際聯(lián)系地的法院管轄。 與此相類似，法律應(yīng)規(guī)定，當(dāng)事人在外國有財產(chǎn)或者爭議的關(guān)系與外國有某種實際聯(lián)系的情況下才可以將無涉外因素的爭議提請在外國仲裁。具體操作上可以規(guī)定，此類外國仲裁裁決在國內(nèi)申請承認(rèn)與執(zhí)行時， 申請人應(yīng)提供證據(jù)證明被申請人在外國有財產(chǎn)或者爭議的關(guān)系與外國有實際聯(lián)系。

目前， 美國在對待無涉外因素爭議在外國仲裁裁決方面， 是通過確認(rèn)這類協(xié)議或者裁決不是 《紐約公約》管轄范圍而不按照《紐約公約》承認(rèn)與執(zhí)行。美國《聯(lián)邦仲裁法》 第202條規(guī)定：“屬于公約管轄范圍內(nèi)的仲裁協(xié)議或裁決無論契約或非契約， 凡是產(chǎn)生于法律關(guān)系的仲裁協(xié)議或仲裁裁決， 并被視為包括本法案所述的交易，契約或協(xié)議在內(nèi)的商事性質(zhì)者，均屬于公約管轄范圍。產(chǎn)生于這種關(guān)系的仲裁協(xié)議或裁決，但完全系美國公民之間者，則不應(yīng)視為公約管轄范圍，除該關(guān)系涉及國外財產(chǎn)，履行或執(zhí)行將來在國外進行，或與一個或多個外國有某種其它的合理聯(lián)系者不在此限。根據(jù)本條款，如果一個公司設(shè)在、或有其主要營業(yè)地在美國，則該公司法人系美國公民?！雹僭摽钏愂龅臓幾h關(guān)系涉及國外財產(chǎn)或者履行在國外， 按照我國法律，這種爭議應(yīng)屬涉外爭議。

因此， 綜合考慮維護我國強制性法律規(guī)定的尊嚴(yán)與當(dāng)事人在外國財產(chǎn)逐年增多的實際情況， 我國立法機構(gòu)在民訴法修改時， 應(yīng)原則上禁止國內(nèi)當(dāng)事人將無涉外因素的爭議在外國仲裁， 或者參考美國的做法明確國內(nèi)當(dāng)事人之間的外國仲裁出具不是《紐約公約》管轄范圍， 除非申請人有證據(jù)證明被申請人在外國有財產(chǎn)或者爭議的關(guān)系與外國有實際聯(lián)系。

［1］［2］二中法院：如何認(rèn)定境內(nèi)外資企業(yè)就不具涉外因素的合同糾紛在境外商事仲裁裁決的效力有待明確［EB／OL］.上海法院信息網(wǎng)，http：／ ／gywebfront.hshfy.sh.cn.

［3］黃亞英.外國仲裁裁決論析——基于紐約公約及中國實踐的視角［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2007，（01）：127.

［4］崔學(xué)杰，何云.論對涉及違反強制性管理規(guī)范的合同所作出的外國仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行［J］.北京仲裁，2010，（02）.

［5］【2003】民四他字第3號［Z］.