□ 張 毅，張 健

（⒈浙江省紹興市越城區(qū)人民法院，浙江 紹興 312000，⒉浙江大學(xué)，浙江 杭州 310008）

“法律解釋者都希望在法律中尋獲其時(shí)代問(wèn)題的答案”，這是德國(guó)著名法學(xué)家拉倫茨關(guān)于法學(xué)方法的至理名言。盡管人們認(rèn)為被迫行為作為無(wú)責(zé)、免責(zé)、減責(zé)的辯護(hù)事由已經(jīng)有好幾個(gè)世紀(jì)，域外學(xué)者也對(duì)此給予了廣泛關(guān)注，①英國(guó)維克托·塔德洛斯的《刑法責(zé)任論》，美國(guó)法學(xué)會(huì)編著的《美國(guó)模范刑法典及其評(píng)注》，俄羅斯伊諾加莫娃·海格的 《俄羅斯聯(lián)邦刑法：總論》，德國(guó)克勞斯·羅可辛的《德國(guó)刑法學(xué)：總論》等著作都對(duì)被迫行為作了詳盡的探討。然而國(guó)內(nèi)對(duì)這類行為卻討論甚少，關(guān)于這一話題的許多重要問(wèn)題仍然莫衷一是。②國(guó)內(nèi)研究主要集中于被迫行為的性質(zhì)和刑法體系定位——違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由之爭(zhēng)以及被迫行為與類似行為如緊急避險(xiǎn)的比較分析，且研究對(duì)象并未包含被迫行為的全部，與國(guó)外研究亦不在同一范圍，基于研究對(duì)象的差異而形成爭(zhēng)論并無(wú)實(shí)際意義。國(guó)內(nèi)代表性的作品有：柳忠衛(wèi).論被迫行為的刑法規(guī)制及其體系性地位的重構(gòu)［J］.中國(guó)法學(xué)，2010，（04）；陳明華，吳文志.我國(guó)刑法中的緊急避險(xiǎn)與被迫行為關(guān)系之多維檢視［J］.法律科學(xué)，2006，（05）.對(duì)被迫行為進(jìn)行類型化的深度剖析，既是完善我國(guó)刑法理論的需要，更是刑事司法實(shí)務(wù)解決時(shí)代問(wèn)題的必然要求。

一、類型化意義項(xiàng)下之被迫行為

法的價(jià)值具有多元性，但在最低成本下實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義則是法律運(yùn)行的一個(gè)永恒主題。徒法不足以自行，立法必須為司法埋好伏筆、做好鋪墊。法律制定之初務(wù)須考慮它的運(yùn)行成本，否則法律規(guī)則成為一紙具文。法律行為的“類型化區(qū)分”之于司法運(yùn)作，一方面可以有效減少法官斷案的決策誤差損失；另一方面，則可以降低犯罪行為實(shí)施者的辯護(hù)信息成本。類型化的實(shí)質(zhì)是歸納，即借助歸納的表達(dá)方式為人們提供一種簡(jiǎn)潔的法律知識(shí)。法官可以借助類型化規(guī)則的精確性描述，來(lái)應(yīng)對(duì)審判過(guò)程中不可避免的模棱兩可、似是而非的情形，以提高判決的準(zhǔn)確率。被告人也可以據(jù)此節(jié)省將自己行為的全部細(xì)節(jié)與模糊不清的辯護(hù)事由進(jìn)行對(duì)比的信息成本，而且在類型化規(guī)則的明確指引下，被告人可以有效避免機(jī)會(huì)成本的喪失。

刑法中被迫行為指的就是行為人在自由意志受到強(qiáng)制的情況下而實(shí)施的侵害刑法法益的行為。③被迫行為是與脅迫行為相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，被迫行為是在脅迫行為的強(qiáng)制下實(shí)施的，沒(méi)有脅迫行為就沒(méi)有被迫行為。脅迫行為一般都應(yīng)當(dāng)受到刑罰的處罰（教唆犯、間接正犯等），不存在從輕、減輕、免除處罰的抗辯，本文僅就被迫行為進(jìn)行討論。被迫行為可以是作為，也可以是不作為；強(qiáng)制的來(lái)源可以是人，也可以是環(huán)境；強(qiáng)制的對(duì)象可以是行為人的身體，也可以是行為人的精神。目前，涉及被迫行為的刑法規(guī)制在我國(guó)刑法體系中呈零散分布態(tài)勢(shì)，缺乏體系構(gòu)建，指引功能不明確。這使得被迫行為逐漸淡出了刑法的評(píng)價(jià)視野，被迫行為之罪與非罪、罪輕與罪重、被告人以何辯護(hù)模糊不清，進(jìn)而給法官的裁判增加了難度，也給被告人提出明確的抗辯事由設(shè)置了障礙。

在筆者看來(lái)，刑法中的被迫行為可以依據(jù)行為人自由意志的受限程度以及被迫行為的價(jià)值正負(fù)進(jìn)行兩個(gè)層次的劃分。在第一個(gè)層級(jí)上，當(dāng)行為人自由意志完全受限，行為人對(duì)其行為不存在任何選擇的可能時(shí)，行為人對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生不存在過(guò)錯(cuò)，法益的減損對(duì)于行為人而言屬于“無(wú)罪過(guò)事件”；如果行為在外力強(qiáng)制下對(duì)自身行為仍有選擇的空間，無(wú)論大小，行為人對(duì)被迫行為所引發(fā)的損害結(jié)果都存在某種程度的過(guò)錯(cuò)，因此，被迫行為之于行為人即為“過(guò)錯(cuò)行為”。在遞進(jìn)層次上，在被迫行為之“過(guò)錯(cuò)行為”中，行為人作出某種行為選擇，往往是為了避免另一種法益（即脅迫行為威脅所要侵害的法益）遭受損失，當(dāng)被迫行為所損害的法益小于行為人所保護(hù)的法益時(shí)，被迫行為的收益為正，被迫行為則類似于“緊急避險(xiǎn)”或“正當(dāng)防衛(wèi)”，被告人可獲得寬恕；當(dāng)被迫行為所侵害的法益大于脅迫行為的最大預(yù)期損失時(shí)，被迫行為的收益則為負(fù)，出于保護(hù)合法利益初衷的被迫行為顯然超過(guò)了必要限度。簡(jiǎn)言之，筆者認(rèn)為被迫行為可以分為三類：“無(wú)罪過(guò)事件”之正當(dāng)化違法阻卻行為、類似于“緊急避險(xiǎn)”或“正當(dāng)防衛(wèi)”之可寬恕行為、可部分寬宥的當(dāng)罰但罪輕之“過(guò)限負(fù)效行為”。法官可以據(jù)此分類將被指控為犯罪的被迫行為置入三個(gè)模型，以簡(jiǎn)化司法；被告人則可以據(jù)此進(jìn)行有針對(duì)性的重點(diǎn)辯護(hù)，以節(jié)省成功辯護(hù)的信息費(fèi)用。

二、無(wú)罪過(guò)事件：正當(dāng)化違法阻卻的抗辯

刑法中的被迫行為是人的自由意志在受到限制的情況下實(shí)施的侵害法益的行為。影響人的自由意志的因素有二：一是人的認(rèn)識(shí)能力；二是人的控制能力。認(rèn)識(shí)能力受到阻礙，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生缺乏合理預(yù)期，即危害結(jié)果的發(fā)生之于行為人屬于意外事件。比如甲乙二人在人群涌動(dòng)的山頂觀看日出，恰巧與甲素有冤仇的丙也在此觀看日出。丙見(jiàn)此情景，頓生邪念，故意制造擁擠假象，借助乙的身體將甲推下了懸崖，甲粉身碎骨，不治身亡。縱然乙已經(jīng)預(yù)見(jiàn)在擁擠的懸崖邊看日出，有不慎將他人擠下懸崖的可能，但對(duì)于丙借助自己的身體慣性而實(shí)施的故意殺人行為卻是始料未及，對(duì)于甲的死亡，乙在主觀上不存在任何過(guò)錯(cuò)，因而屬于意外事件。對(duì)造成甲死亡的刑事責(zé)任應(yīng)該由伺機(jī)報(bào)仇的丙承擔(dān)；在控制能力受到阻礙的情況下，行為人身體的動(dòng)靜純屬肢體的機(jī)械運(yùn)動(dòng)，即使行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)損害結(jié)果發(fā)生的可能，但由于自身行為不受自己意志支配，對(duì)于實(shí)然的法意受損之于行為人仍屬不可抗力。例如，A是某鐵路閘道口的管理人員，專門負(fù)責(zé)閘道處欄桿的升降以防止火車與其他機(jī)動(dòng)車、行人等發(fā)生交通事故。某日，在火車經(jīng)過(guò)前一分鐘A某正準(zhǔn)備前往放下欄桿，不料一精神病犯者突然將其牢牢抱住，使其動(dòng)彈不得。正逢此時(shí)，一列火車與一輛小汽車同時(shí)向閘道駛來(lái)，因欄桿未及時(shí)放下封道，火車與小汽車發(fā)生碰撞，造成小汽車車毀人亡，火車上多名乘客受傷的嚴(yán)重交通事故。案中，A雖然已經(jīng)意識(shí)到火車與汽車同時(shí)駛向閘道，在自己未及時(shí)放下欄桿封道的情況下，交通事故必然發(fā)生，但是未放下欄桿之于A屬“不能”而非“不愿”。在“不可抗力”下，A不應(yīng)當(dāng)就此次事故承擔(dān)刑事責(zé)任。簡(jiǎn)而言之，在“意外事件”及“不可抗力”案件中，行為人的行為已經(jīng)排除了違法性，因?yàn)椤拔耶?dāng)時(shí)不能做與實(shí)際所做不同的事情。 我沒(méi)有真正的選擇”，［1］（p326）因此行為人不應(yīng)當(dāng)受到刑罰的責(zé)難。

縱觀世界各國(guó)的立法及司法實(shí)踐，對(duì)“意外事件”及“不可抗力”行為作非罪處理是一般慣例，“在特定的情況下該行為為社會(huì)所接受，并且不值得施加刑事責(zé)任甚至不值得譴責(zé)”。［2］比如在英國(guó)刑事法律中，在犯罪行為發(fā)生時(shí)，被告人如果身體受到強(qiáng)制，無(wú)法以自己的自由意志進(jìn)行選擇，由于沒(méi)有實(shí)施任何行為，因此他總是不構(gòu)成任何犯罪。［3］（p264）根據(jù)1996年《俄羅斯刑法典》第40條的規(guī)定，行為人在身體受到強(qiáng)制時(shí)不能控制自己的行為，該行為將被無(wú)條件承認(rèn)不是犯罪的根據(jù)。［4］（p471－473）日本的刑法理論也認(rèn)為在身體受到強(qiáng)制時(shí)，對(duì)行為人缺乏作出適法行為的期待可能性，因此該行為不可罰。而且處于物理性強(qiáng)制狀態(tài)下的身體動(dòng)靜，本就不屬于刑法意義上的行為， 在這個(gè)意義上也不能成為犯罪。［5］（p404）因此，我國(guó)《刑法》第16條規(guī)定“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪”既實(shí)現(xiàn)了與國(guó)際刑法的接軌，同時(shí)也符合完善的刑法邏輯。

行為違法，就意味著行為在法律上不能被容許，在道德上不能被接受，在社會(huì)倫理秩序上得不到一般公眾的支持，因?yàn)樗厝粠?lái)社會(huì)法益的減損。但是，并不是任何負(fù)效違法行為都會(huì)成為刑法的調(diào)整對(duì)象。刑罰的目的在于禁止目的性損益行為的發(fā)生，只有當(dāng)侵害法益的行為是由人的目的性行為引起時(shí)，刑法才會(huì)有所行動(dòng)。換言之，侵害法益只是刑事違法性的一個(gè)要素而非唯一要素，只有在人的自由意志支配下的損益行為，才能對(duì)刑事違法性的本質(zhì)作出完整的詮釋?！耙馔馐录迸c“不可抗力”語(yǔ)境下的行為，盡管造成了一定的損害后果，有的甚至很嚴(yán)重（如死亡），但是由于損害結(jié)果根本不具備譴責(zé)行為人的主觀基礎(chǔ)，因此該行為能夠?yàn)橐话愎娝?，在社?huì)生活中也完全無(wú)可懷疑，所以無(wú)罪過(guò)事件理所當(dāng)然的成立違法阻卻事由，法官的裁判結(jié)果也理應(yīng)為“無(wú)罪”。

三、可寬恕之行為：責(zé)任阻卻的請(qǐng)求

在司法實(shí)踐中，我們還常常遇到這樣一類被迫加害行為：行為人在心理上承受著一定的壓力，但行為人尚有選擇行為方式的自由；行為人的選擇造成了客觀的損害結(jié)果，但其行為的初衷是保護(hù)與損害法益相對(duì)立的另一法益；行為人的行為選擇具有現(xiàn)實(shí)緊迫性。這類行為可以簡(jiǎn)稱為“緊急避險(xiǎn)”或“正當(dāng)防衛(wèi)”，行為人應(yīng)該得到寬恕。此情此境，“盡管行為有害于社會(huì)，但對(duì)這種損害行為人不應(yīng)受到譴責(zé)或不應(yīng)受到刑罰處罰”。［6］例如，一持槍歹徒?jīng)_進(jìn)銀行以銀行顧客之生命為要挾，逼迫銀行雇員交出保險(xiǎn)柜鑰匙，在雇員的幫助下，歹徒順利劫走現(xiàn)金100萬(wàn)人民幣。再如筆者經(jīng)歷過(guò)的一次真實(shí)案例，A與B素有過(guò)節(jié)，A在得知自己已是癌癥晚期后，厭世懼活。一日，A病痛難耐，心想“死也要拉個(gè)墊背的”，氣急敗壞之下，欲加害于B，遂持槍瞄準(zhǔn)B妻，威脅B說(shuō)“如果你不打死我，我就槍斃你妻”，B在情急之下，用棍猛擊A頭部，致A當(dāng)場(chǎng)死亡，B隨后被拘捕。“沖突利益的平衡是確立正當(dāng)化原因的原則。根據(jù)這個(gè)原則，在兩個(gè)利益發(fā)生沖突的情況下，法律優(yōu)先保護(hù)的利益應(yīng)當(dāng)通過(guò)價(jià)值比較來(lái)確定?！保?］（p147）在上述兩個(gè)案例中，我們可以總結(jié)出一個(gè)簡(jiǎn)單的公式：意欲保全的法益－實(shí)然受損的法益≥0，也就是說(shuō)加害行為的價(jià)值為正，或者說(shuō)至少不為負(fù)。因此，行為人在“緊急狀態(tài)”的壓迫下實(shí)施的加害行為是一種有利可圖的私力自救，具有正當(dāng)化原因，因而不當(dāng)罰。美國(guó)《模范刑法典》第3.02條規(guī)定：行為人相信對(duì)于避免本人或者他人的損害或者惡害是必要的行為，可以被正當(dāng)化，只要行為所要避免的損害或者惡害，大于對(duì)被指控的犯罪所造成的損害。［8］（p184）

誠(chéng)然刑罰不應(yīng)當(dāng)苛加于對(duì)社會(huì)有利的行為之上，但是這并不意味著刑法不應(yīng)當(dāng)對(duì)被迫狀態(tài)下實(shí)施的有利加害行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)。簡(jiǎn)言之，不當(dāng)罰不等于不違法。在這種特殊的場(chǎng)合，行為人故意實(shí)施了有意識(shí)的行為，“受脅迫的人事實(shí)上具有選擇能力……他選擇實(shí)施犯罪，而沒(méi)有選擇接受脅迫者威脅施加給他的傷害后果”。［9］因此，在筆者看來(lái)，對(duì)強(qiáng)制狀態(tài)下的有利加害行為給予否定評(píng)價(jià)基于以下理由而正當(dāng)：第一，就該類行為本身而言為負(fù)價(jià)值，它直接侵害了法律所保護(hù)的現(xiàn)實(shí)利益，具備了犯罪構(gòu)成要件的符合性。銀行職員交付保險(xiǎn)柜鑰匙的幫助行為，直接造成銀行損失100萬(wàn)；B用棍猛擊A的頭部，直接導(dǎo)致A生命的終結(jié)。我們不能因?yàn)殂y行職員或者B受到脅迫就認(rèn)為他們的行為是值得肯定的。第二，對(duì)強(qiáng)制狀態(tài)下的加害行為給予否定評(píng)價(jià)可以對(duì)行為人起到警示作用，使其保持謹(jǐn)慎態(tài)度，將行為控制在合理、必要的限度范圍之內(nèi)。否定性評(píng)價(jià)可以警告銀行職員仔細(xì)觀察歹徒持有的是否是不具有殺傷力的仿真槍，是否是發(fā)射不了子彈的生火棍；否定性評(píng)價(jià)能夠逼迫B選擇擊打A的胳膊、軀干或者選擇較小的力度，而不是對(duì)A的要害部位給予致命的一擊。第三，在評(píng)判被迫行為正當(dāng)化原因之法益價(jià)值的大小比較中，“意欲保全的法益”處于未然狀態(tài)，“實(shí)然受損的法益”則位居現(xiàn)實(shí)的語(yǔ)境，二者一主觀一客觀。對(duì)不在同一個(gè)位階的兩個(gè)價(jià)值比較大小，不僅在數(shù)理邏輯上不完備，而且完全可能因不同的人，不同的標(biāo)準(zhǔn)而形成絕對(duì)對(duì)立的意見(jiàn)。司法是事后的，是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，因此應(yīng)該更多的關(guān)注“實(shí)然受損的法益”。自由選擇的行為造成了損害結(jié)果，縱然有預(yù)期的正當(dāng)化原因，但不足以阻卻其違法。第四，如若將強(qiáng)制狀態(tài)下的有利加害行為的不當(dāng)罰等價(jià)于不違法，將導(dǎo)致司法實(shí)踐中定罪程序與量刑程序的邏輯混亂。司法中首先要解決的是行為人在意志受到強(qiáng)制的情況下實(shí)施的加害行為是否違法的問(wèn)題，而不是當(dāng)不當(dāng)罰的問(wèn)題，更不是因?yàn)椴划?dāng)罰所以不違法的邏輯逆反。只要行為具有刑事違法性，就應(yīng)該給予否定評(píng)價(jià)，確定為犯罪，然后在這個(gè)肯定結(jié)論之下，根據(jù)加害行為社會(huì)危害性的大小，考慮刑事責(zé)任的有無(wú)。銀行職員幫助歹徒劫走了100萬(wàn)，那么他就成立搶劫罪的幫助犯，但由于他保全了一個(gè)人的生命，所以應(yīng)該免除他的刑事責(zé)任；法官判決B“構(gòu)成故意殺人罪，但免于刑事處罰”，也如同此理。司法實(shí)踐中那種因?yàn)椴粦?yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，所以“無(wú)罪”的判決形式應(yīng)該被摒棄。第五，否定評(píng)價(jià)強(qiáng)制狀態(tài)下的有利加害行為的正當(dāng)化理由還在于“心理強(qiáng)制”影響力的有限性。心理暴力通常并不能完全壓倒一個(gè)人的意志，心理影響并不使被強(qiáng)制人喪失意識(shí)和控制自己行為的能力。［10］（p473）而“緊急避險(xiǎn)”或“正當(dāng)防衛(wèi)”語(yǔ)境下的強(qiáng)制力卻是作用于心理。此外，對(duì)因受脅迫而實(shí)施的有利加害行為作否定評(píng)價(jià)有利于實(shí)現(xiàn)刑法評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的一致性。脅迫狀態(tài)下的加害行為與未遂犯、中止犯類似，在刑法評(píng)價(jià)體系中都是法定輕處情節(jié)，我國(guó)刑罰對(duì)未遂犯、中止犯的處置都基于對(duì)行為本身的否定評(píng)價(jià)，受脅迫的有利加害行為也該當(dāng)類似處理。

被迫行為以存在脅迫為要件，在危險(xiǎn)正在發(fā)生、不法侵害正在進(jìn)行的情況下，我們不能苛求行為人與其他事外公民一樣，以適法行為替代已經(jīng)實(shí)施的違法行為，但是我們有充分的理由警告他將自己的加害行為控制在合理、必要的限度內(nèi)。對(duì)有利加害行為“宣布為犯罪，但不負(fù)刑事責(zé)任”在域外已有立法先例：《加拿大刑事法典》第17條規(guī)定：“當(dāng)場(chǎng)受他人以即刻處死或人身傷害相威脅而強(qiáng)迫犯罪之人，如其相信威脅即將實(shí)施而犯罪，并且也未參與預(yù)謀與結(jié)伙，應(yīng)免予刑事責(zé)任?！蔽覈?guó)香港地區(qū)刑法也有“任何人在本人或他人受到暴力威脅的緊急情況下犯罪，不需負(fù)刑事責(zé)任”的規(guī)定。［11］（p25）法國(guó)、韓國(guó)也將上述情形規(guī)定為獨(dú)立的責(zé)任阻卻事由。［12］汲取域外有益經(jīng)驗(yàn)正是我國(guó)法治文明的便捷路徑。

綜上所述，筆者認(rèn)為強(qiáng)制狀態(tài)下的有利加害行為已然具備了犯罪構(gòu)成要件的符合性，只是因?yàn)樾袨槿说男袨楸Ｈ祟A(yù)想中更為優(yōu)越的法益而被免除了刑事責(zé)任，將該類行為定性為“責(zé)任阻卻事由”之“定罪免刑”的司法模式有助于刑法機(jī)能的充分發(fā)揮。刑法具有明確規(guī)定對(duì)無(wú)價(jià)值的行為進(jìn)行處罰的機(jī)能，預(yù)先規(guī)定了犯罪與刑罰的關(guān)系，以此告訴國(guó)民哪些行為是刑法認(rèn)可的，哪些行為是對(duì)社會(huì)有危害但可得到寬恕而免除刑事責(zé)任的，哪些行為是受到刑法嚴(yán)厲禁止而必須科以刑罰的，從而規(guī)范國(guó)民謹(jǐn)慎行為。

四、可部分寬宥之行為：罪輕責(zé)小的辯解

奧斯丁指出，很少有寬恕理由使我們完全免除刑罰。［13］在脅迫狀態(tài)下實(shí)施的過(guò)限負(fù)效行為，我國(guó)刑法理論對(duì)行為人以“脅從犯”定性，在刑罰上予以減輕或者免除。①《中華人民共和國(guó)刑法》第28條規(guī)定：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！痹诩雍π袨橹苯忧趾Φ姆ㄒ娲笥诿{迫行為的最大預(yù)期損失的語(yǔ)境下，行為人明知自己實(shí)施的是犯罪行為，雖然主觀上有排斥實(shí)施行為的意愿，但是被脅迫者還是基于某種利益需求作出了自由選擇，其自行選擇的結(jié)果是造成了不應(yīng)有的損害。換言之，行為人“在犯罪之時(shí)，即或精神上受到一定程度的威逼或者強(qiáng)制，也并沒(méi)有喪失意志自由，在其被脅迫之后實(shí)施危害行為的，刑法對(duì)其進(jìn)行處罰，無(wú)論從主觀條件還是客觀條件上看都具備的”。［14］（p540）因此對(duì)其定罪科刑筆者認(rèn)為并無(wú)不妥，但是以“脅從犯”來(lái)詮釋這類行為，筆者認(rèn)為值得商榷。首先，從字面意義上講，“脅”是脅迫、要挾之意，以造成某種傷害的強(qiáng)制力為后盾；“從”即隨從，有依附、次要之意。因此，構(gòu)成脅從犯不僅要有足夠令行為人產(chǎn)生恐懼心理的強(qiáng)制力的現(xiàn)實(shí)存在，而且行為人對(duì)損害后果形成的作用必須是次要的。［15］（p409）然而，司法實(shí)踐中并非盡然。例如，張三以揭發(fā)某著名工程師李四與某有夫之婦通奸的隱私為要挾，強(qiáng)迫李四竊取單位的商業(yè)機(jī)密，李四因擔(dān)心自己的名譽(yù)受損而被迫將單位的最新科研成果交予張三，李四所在集團(tuán)公司因此損失而瀕臨破產(chǎn)。在本案中，張三威脅的是李四個(gè)人隱私及名譽(yù)，相對(duì)于集團(tuán)公司的科研成果而言法益較輕，我們有期待李四實(shí)施適法行為的可能性，即不顧張三的威脅，保全公司的商業(yè)機(jī)密。李四自由選擇了相反的行為，因此其行為是具有期待可能性的應(yīng)受刑罰處罰的行為。同時(shí)，在本案中，李四作為盜取商業(yè)機(jī)密行為的直接實(shí)施者，在共同犯罪中雖然不是犯意提起者，也不是領(lǐng)導(dǎo)者、組織者、指揮者的角色，同時(shí)對(duì)犯罪行為進(jìn)程也不具有支配作用，然而他對(duì)損害結(jié)果形成的作用卻是主導(dǎo)性的。顯而易見(jiàn)，刑罰減輕李四的責(zé)任不是因?yàn)樗恰懊{從犯”，而是因?yàn)樗淖杂梢庵臼艿礁深A(yù)降低了國(guó)家或者法律對(duì)他實(shí)施合法行為的期待可能性；“脅從犯”的定義也在一定程度上說(shuō)明我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)共同犯罪作用分類法的不足。其次，從我國(guó)《刑法》第28條的表述來(lái)看，對(duì)“脅從犯”有重量刑輕定性的嫌疑。只要在脅迫狀態(tài)下有加害行為發(fā)生，基于法律條文的概括性描述，重點(diǎn)考慮的就是對(duì)被告人“減輕或者免除處罰”，如果行為人以“受脅迫不具有主觀過(guò)錯(cuò)”辯解不構(gòu)成犯罪，一些法官會(huì)以“受到脅迫已經(jīng)作為量刑情節(jié)予以考慮”而不采納辯護(hù)意見(jiàn)，事實(shí)上我國(guó)《刑法》第28條也是將“受脅迫”作為量刑情節(jié)予以規(guī)定的，這無(wú)形之中剝奪了一些疑難案件中被告人無(wú)罪辯護(hù)的機(jī)會(huì)。

在筆者看來(lái)，對(duì)被迫實(shí)施加害行為且造成了不應(yīng)有之損害的行為人而言，得有類似“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”或“避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)”之請(qǐng)求從輕減輕處罰的權(quán)利。行為人辯解“罪小責(zé)輕”并不是因?yàn)槠湓诠餐缸镏衅鸬降淖饔么笮?，而是因?yàn)槠渥杂梢庵臼艿礁深A(yù)或者具有 “防衛(wèi)／避險(xiǎn)”的因素，因此推定其主觀惡性程度較輕，因而負(fù)相對(duì)較輕的刑事責(zé)任。行為人意志自由程度與在犯罪中起到的作用大小是兩個(gè)獨(dú)立的量刑情節(jié)，意志自由程度是相對(duì)于其他同類案件而言，而犯罪中作用大小則相對(duì)于同案共犯而言，二者采用不同的參照系，因此在司法實(shí)踐中理當(dāng)獨(dú)立評(píng)價(jià)。簡(jiǎn)言之，被告人在提出意志受到強(qiáng)制的辯護(hù)事由的基礎(chǔ)上，如果其在共同犯罪中作用較小，得另行主張從輕、減輕、免除處罰。然而，司法實(shí)踐卻將之混為一談。筆者所在的法院系統(tǒng)所適用的“規(guī)范化量刑明細(xì)表”中，就只有“從犯”一個(gè)“量刑修正情節(jié)”。雖然其修正幅度較大，①在司法實(shí)踐中，為了規(guī)范化量刑，法院內(nèi)部對(duì)不同的罪名根據(jù)其社會(huì)危害程度的不同，在不考慮任何從重、從輕情節(jié)的基礎(chǔ)上確定一個(gè)量刑基準(zhǔn)，比如盜竊罪達(dá)到數(shù)額巨大起點(diǎn)或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，量刑基準(zhǔn)是三年六個(gè)月，然后根據(jù)被告人具備的自首、立功、積極退贓、賠償被害人損失以及累犯、前科劣跡等情節(jié)，分別對(duì)被告人在量刑上以百分比的形式對(duì)基準(zhǔn)刑作出修正，以確定最終的宣告刑，但經(jīng)修正的宣告刑不得超越法定刑范圍，減輕處罰的除外。就從犯這一身份而言，一般情況可以修正基準(zhǔn)刑的20－50%，犯罪較輕的可以修正基準(zhǔn)刑50%以上或者免除處罰。顯然這個(gè)“從犯”的概括性太強(qiáng)，一般理解僅為《刑法》第27條規(guī)定之情形，即在共同犯罪中起次要或者輔助作用的被告人，這就導(dǎo)致因自由意志受到強(qiáng)制但在共同犯罪中其主要或同等作用之被告人從輕情節(jié)的忽略。如果根據(jù)案情當(dāng)適用 《刑法》第28條規(guī)定之情形，雖然在量刑中充分考慮了被告人的意志因素，但是忽略了起次要作用之被告人再度從輕的請(qǐng)求。然而，也未曾有見(jiàn)同時(shí)適用上述兩法條的司法實(shí)踐?；谝陨现锥?，筆者主張，因受脅迫而實(shí)施過(guò)限負(fù)效行為之犯罪應(yīng)獨(dú)立歸類，應(yīng)有同時(shí)適用上述兩法條的功效。法官在裁判中不僅要充分考量被告人的意志自由程度，同時(shí)還需要平衡被告人在共同犯罪中的作用大小。被告人之“罪小責(zé)輕”請(qǐng)求自動(dòng)包含此二層含義的審查，不可顧此失彼而造成量刑的不公。

此外，筆者還想說(shuō)明的是，行為人基于他人強(qiáng)迫實(shí)施了過(guò)限負(fù)效行為，造成不應(yīng)有之損害而請(qǐng)求從輕、減輕處罰時(shí)，行為人之于損害結(jié)果過(guò)限的主觀心態(tài)應(yīng)為刑法意義上之過(guò)失。誠(chéng)然被告人實(shí)施侵害行為之心態(tài)為故意，此乃一般生活意義上的“故意”，與刑法上故意犯罪之“故意”不可等同。并且，強(qiáng)制狀態(tài)下行為人仍有自我約束之義務(wù)，仍可隨時(shí)隨地根據(jù)強(qiáng)制狀態(tài)的變化終止侵害行為，避免行為強(qiáng)度違反自我約束性造成過(guò)當(dāng)。但凡行為人對(duì)損害結(jié)果的擴(kuò)大有放縱或希望之意，其行為性質(zhì)將發(fā)生質(zhì)的改變，若再主張從輕、減輕處罰已經(jīng)喪失事實(shí)依據(jù)。

五、“自愿、被迫”交叉行為之處理——代結(jié)語(yǔ)

自愿還是被迫在刑罰處罰上大相徑庭，因而應(yīng)該謹(jǐn)慎對(duì)待行為人在行為過(guò)程中意志因素的變化。犯罪行為的發(fā)生可能是瞬時(shí)性的，也可能是持續(xù)性的。對(duì)于預(yù)謀犯罪而言，大概會(huì)經(jīng)歷一個(gè)“犯意提起——犯罪預(yù)備——著手實(shí)施——損害發(fā)生——隱匿罪行”的過(guò)程，這就為行為人主觀意志、客觀環(huán)境的變化提供了時(shí)空條件，而刑法中之被迫行為就在預(yù)謀犯罪之列，行為人主觀意志由被迫轉(zhuǎn)為自愿或由自愿轉(zhuǎn)為被迫因此而可能，在行為人意志由被迫轉(zhuǎn)為自愿的語(yǔ)境下，行為人已經(jīng)具有了犯罪之故意，或放任或追求犯罪結(jié)果的發(fā)生，其“罪小責(zé)輕”的請(qǐng)求因此變化而喪失，即不得再主張?jiān)苊{迫而抗辯。而對(duì)于因行為人自愿行為引起的威脅或危險(xiǎn)，進(jìn)而被迫實(shí)施犯罪能否主張從輕、減輕、免除處罰的問(wèn)題，世界大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)的一般通則是被告人自己行為引起的威脅或者危險(xiǎn)不能作為辯護(hù)理由或者免除刑事責(zé)任，但筆者認(rèn)為不能一概而論：一般情況下，行為人無(wú)論基于過(guò)失還是故意，將自身置于威脅或危險(xiǎn)環(huán)境中，其應(yīng)該預(yù)見(jiàn)他人有強(qiáng)制自己實(shí)施犯罪行為的可能，比如王某積極加入某犯罪集團(tuán)或者恐怖組織，由于該集團(tuán)或組織以實(shí)施暴力犯罪為其基本活動(dòng)內(nèi)容，因此王某應(yīng)該明知他的加入行為會(huì)使他在日后受到組織的強(qiáng)制而實(shí)施犯罪行為，也因此王某的自愿加入在主觀上具有可罰性，所以在法庭上王某理應(yīng)喪失辯解因受脅迫而作出致罪行為的權(quán)利。但是，如果行為人在犯罪行為發(fā)生之前，竭盡所能中斷與脅迫行為實(shí)施者的一切聯(lián)系或者在犯罪行為發(fā)生之后積極采取有效措施防止犯罪結(jié)果的發(fā)生或損失的擴(kuò)大，行為人仍可據(jù)此在法庭上提出“罪小責(zé)輕”的請(qǐng)求。這一點(diǎn)在國(guó)外的刑法理論和司法實(shí)踐上也有所體現(xiàn)。［16］（p276）

對(duì)被迫行為進(jìn)行類型化處理，類似于商業(yè)領(lǐng)域給商品貼標(biāo)簽?！皣?guó)家免檢”、“質(zhì)量認(rèn)證”、“綠色食品”這些標(biāo)簽大大降低了消費(fèi)者選擇消費(fèi)品的信息費(fèi)用，具有高效優(yōu)勢(shì)。被迫語(yǔ)境下的無(wú)罪過(guò)事件，因違法阻卻而無(wú)罪；被迫行為雖然造成了危害社會(huì)的結(jié)果，由于不可抗拒之強(qiáng)制力的存在，且行為強(qiáng)度在合理范圍之內(nèi)，行為人得因責(zé)任阻卻而不負(fù)刑事責(zé)任；如若外在強(qiáng)制或威脅并未達(dá)到不可抗拒的強(qiáng)度，造成了不必要的損害，行為人可提出“罪小責(zé)輕”的主張，請(qǐng)求從輕、減輕、免除處罰。法官如若據(jù)此類型化裁判，司法效率之提高，錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)之降低盡皆可成，這也未嘗不是法律解釋者對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜化的被迫行為進(jìn)行時(shí)代解析的期待。

［1］（英）維克托·塔德洛斯.刑事責(zé)任論［M］.譚淦譯.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.

［2］PETER D W Hebrling.Justification：the Impart of the Model Penal Code on Statutory Reform.COLUM.L.Rev.，1975（75）：908－945.

［3］（英）J·C·史密斯，B·霍根.英國(guó)刑法［M］.李貴方等譯.法律出版社，2000.

［4］［10］（俄）H·Ф·庫(kù)茲涅佐娃、И·М·佳日科娃.俄羅斯刑法教程（總論）（上卷·犯罪論）［M］.黃道秀譯.中國(guó)法制出版社，2002.

［5］（日）大塚仁.刑法概說(shuō)（總論）（第三版）［M］.馮軍譯.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.

［6］DRESSLER Joshua.Justifications and Excuses：A Brief Review of the Concepts and the Literature.WAYNE L.Rev.，1984，（33）：1123－1165.

［7］（意）杜·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理［M］.陳忠林譯.法律出版社，1998.

［8］（美）喬治·P·弗萊徹.刑法的基本概念［M］.蔡愛(ài)惠，陳巧燕，江溯譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

［9］DRESSLER Joshua：Understanding Criminallaw.］3d ed.Boston：Matthew Bender ＆Co.，1995：277.

［11］趙秉志.香港刑法綱要［M］.北京大學(xué)出版社，1996.

［12］《法國(guó)刑法典》第122－2條［Z］；《韓國(guó)刑法典》第12條［Z］.

［13］JOHN L Austin： “A Plea for Excuses”Proceedings of the Aristotelian Society.3rd ed.Oxford：Clarendon Press：1979：3.

［14］陳興良.刑法總論精釋［M］.人民法院出版社，2011.

［15］張明楷.刑法學(xué)［M］.法律出版社，2011.

［16］趙秉志.英美刑法學(xué)［M］.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004.157頁(yè)；（英）J·C·史密斯，B·霍根.英國(guó)刑法學(xué)［M］.李貴方等譯.法律出版社，2000.