高魯嘉

(山東大學(xué) 法學(xué)院 山東 濟(jì)南 250100)

一、美國實體性正當(dāng)程序的淵源與內(nèi)涵

(一)實體性正當(dāng)程序的淵源

“正當(dāng)法律程序”源自英國普通法的傳統(tǒng)，在概念上肇端于《自由大憲章》第三十九條的規(guī)定。首次在法律中使用“正當(dāng)法律程序”一詞則出現(xiàn)于1354年的《倫敦西敏寺自由法》。美國的立憲者繼受英國“正當(dāng)法律程序”的傳統(tǒng)，在立法與司法活動中逐步將正當(dāng)法律程序原則納入了法治化的軌道。1789年，麥迪遜提出將“國法”改為“正當(dāng)法律程序”，使“正當(dāng)法律程序”首次出現(xiàn)在美國的憲法性文件中。1791年，美國國會通過憲法修正案第五條，正當(dāng)法律程序條款被正式賦予憲法性地位，作為一項憲法性原則，影響著美國法制的建設(shè)進(jìn)程。

隨著美國社會的進(jìn)步與發(fā)展，正當(dāng)法律程序的內(nèi)涵有了進(jìn)一步的延伸與發(fā)展，完成了由程序到實體的突破。在美國憲政制度發(fā)展的初期，正當(dāng)法律程序所指的就是程序性正當(dāng)程序，強(qiáng)調(diào)法律實施的方式或方法，而不涉及法案的實體內(nèi)容，“實質(zhì)是一種最低限度的程序保障”?；诔绦蛐哉?dāng)程序的局限性，正當(dāng)法律程序開始尋求新的內(nèi)涵，并在實體層面獲得新的發(fā)展。1856年著名的懷尼哈默訴人民案起因于一項紐約州禁止出售非醫(yī)用烈性酒，并禁止在住所之外的任何地方儲放非用于銷售的酒類的法律。紐約州法院認(rèn)為，該法的實施與正當(dāng)程序條款的精神不符。紐約州法院開始用實體性正當(dāng)程序代替自然法，對立法權(quán)進(jìn)行實體上的限制。9年后，聯(lián)邦最高法院開始將正當(dāng)法律程序條款作為實體法條款使用。1868年，美國憲法第十四修正案獲得通過，實體性正當(dāng)程序獲得了憲法性原則的地位。

(二)實體性正當(dāng)程序的內(nèi)涵

關(guān)于實體性正當(dāng)程序的內(nèi)涵，學(xué)界有多種不同的說法。美國聯(lián)邦最高法院菲爾德法官認(rèn)為，“實體性正當(dāng)程序的含義在于，它要求國會和州制定的法律必須符合公平和正義的標(biāo)準(zhǔn)，它主要限制立法部門?！迸_灣學(xué)者湯德宗認(rèn)為，“實質(zhì)上正當(dāng)程序乃法院審查法律之內(nèi)容，確保其為公平的問題?！备鶕?jù)《美國法律辭典》的表述，實體性正當(dāng)程序是“一種著重于審查政府政策和行為的內(nèi)容的實體性審查?！?/p>

以上觀點表述上雖存在差異，但都說明實體性正當(dāng)程序是法院對國家公權(quán)力行為的司法審查，通過審查國家權(quán)力對公民基本權(quán)利的侵犯，實現(xiàn)對立法與行政的司法控制，是司法能動主義在違憲審查中的表現(xiàn)。

二、美國實體性正當(dāng)程序與經(jīng)濟(jì)自由

(一)“經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序”的興起

19世紀(jì)中后期，在自由資本主義的推動下，美國經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)出高速增長，創(chuàng)造了前所未有的繁榮。這一時期美國開始由自由資本主義向壟斷資本主義過渡，社會達(dá)爾文主義與自由放任主義大行其道，在此社會思潮的影響下，“契約自由”被奉為不可撼動的信條并得到廣泛傳播。受此時代氛圍影響的法官也認(rèn)為“第十四修正案是適者生存定律在法律上的認(rèn)可”?！捌跫s自由”成為這一時期實體性正當(dāng)程序所保護(hù)的主要內(nèi)容，對“契約自由”進(jìn)行限制的法律受到了法院嚴(yán)格的審查，“經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序”應(yīng)運而生?！敖?jīng)濟(jì)正當(dāng)程序”是指法院基于自身對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論的信仰如“自由放任”、“契約自由”，認(rèn)定經(jīng)濟(jì)權(quán)利是受到第5或第14修正案特殊保護(hù)的“自由”或“財產(chǎn)”，并借此禁止聯(lián)邦或各州立法機(jī)構(gòu)對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的干預(yù)。

1905年的洛克勒訴紐約州案，標(biāo)志著“經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序”走向成熟。在該案中，聯(lián)邦最高法院的九位大法官圍繞著一項關(guān)于面包師傅的最高工作時間限制的紐約州法的合憲性展開了激烈的爭論。派克海姆法官受“契約自由”理論的影響，在陳述意見中寫道，“我們認(rèn)為，在本案中，治安權(quán)已達(dá)到和超出它的范圍。依我們看，把這個法令當(dāng)作保護(hù)公眾健康或那些從事面包師職業(yè)的人的健康的必要或恰當(dāng)?shù)慕】捣?，是缺乏合理基礎(chǔ)的……”霍爾姆斯法官獨持己見，痛斥多數(shù)法官對“契約自由”的偏愛，他認(rèn)為“‘自由’這個詞如果被理解為防止一個占上風(fēng)的見解的天然結(jié)果，就是被曲解……”哈蘭法官則代表其他不同意見法官，大膽發(fā)言，認(rèn)為“這項立法是否明智，不在本院進(jìn)行調(diào)查的職權(quán)范圍內(nèi)之內(nèi)……”最終，聯(lián)邦最高法院以五票贊成四票反對，廢除了紐約州的該項立法。在判決中，聯(lián)邦最高法院沿用了派克海姆法官的陳述意見，認(rèn)為“契約自由”是正當(dāng)法律程序條款所維護(hù)的自由之一，為保護(hù)這種自由，法院應(yīng)對州權(quán)的行使設(shè)立嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。

法院對正當(dāng)程序的解釋和嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)使“契約自由”在當(dāng)時得到了很好的保護(hù)，在洛克勒案到羅斯?？偨y(tǒng)的“填塞法院”計劃的三十余年間，聯(lián)邦最高法院推翻了兩百多項各州的管制立法。雖然洛克勒式的司法哲學(xué)在美國社會引起了極大的爭議，但是直到羅斯福新政時期，“經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序”未曾受到過真正的挑戰(zhàn)。

(二)“經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序”的沒落

伴隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，美國逐步進(jìn)入壟斷資本主義時代。財富的高度集中、貧富分化的日益加劇、工業(yè)化進(jìn)程中矛盾的不斷激化，最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)危機(jī)的爆發(fā)。為應(yīng)對經(jīng)濟(jì)危機(jī)，羅斯福政府力圖推行新政，放棄對經(jīng)濟(jì)的自由放任，加強(qiáng)國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。在社會環(huán)境與國家政策的影響下，以“契約自由”為基礎(chǔ)的“經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序”受到了質(zhì)疑，并走向沒落。

1937年的西海岸飯店公司訴帕里什案標(biāo)志著“經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序”時代的終結(jié)。西海岸飯店案主要圍繞著華盛頓州頒布的《婦女最低工資法》是否合憲的問題。基于大蕭條的經(jīng)濟(jì)背景與國家壟斷資本主義盛行的政治環(huán)境，在對待華盛頓州的最低工資法的合憲性問題上，聯(lián)邦最高法院改變了對最低工資法律的立場，弱化了“契約自由”原則。休斯首席法官在陳訴意見中重新解釋了正當(dāng)程序的意義，他認(rèn)為“自由在其每個階段都有其發(fā)展過程和含義。但是憲法所捍衛(wèi)的自由是一個社會組織中的自由，這個社會組織需要法律保護(hù)，防止各種危害人民身心健康、安全和福利的禍害。因此，憲法意義上的自由必須受到正當(dāng)法律程序的限制以及與其對象有合理關(guān)系的管理，為社會的利益實行管理就是正當(dāng)法律程序……”西海岸飯店案標(biāo)志著聯(lián)邦最高法院已經(jīng)放棄具有洛克勒時代特征的保護(hù)絕對契約自由的正當(dāng)法律程序原則，開始運用寬松的立法審查標(biāo)準(zhǔn)，盡可能地維護(hù)法律的合憲性與權(quán)威性，由司法能動轉(zhuǎn)向了司法尊重，“經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序”走向了終結(jié)。

三、美國實體性正當(dāng)程序與人身權(quán)利

(一)新時代下實體性正當(dāng)程序的復(fù)興

二戰(zhàn)后，福利國家的產(chǎn)生使資本主義的內(nèi)部矛盾得到了一定的調(diào)和，但生活條件與社會環(huán)境得到改善的同時，隨之而來是國家行政權(quán)力的膨脹，并在促進(jìn)公共福利的過程中向私人領(lǐng)域不斷滲透。為了實現(xiàn)對行政權(quán)的司法制約，聯(lián)邦最高法院在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域開辟了一系列新的基本權(quán)利，并運用更為嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，控制立法對基本權(quán)利的侵犯。實體性正當(dāng)程序在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域撤退的同時，實現(xiàn)了在保護(hù)公民人身權(quán)利上的復(fù)興。

實體性正當(dāng)程序?qū)駛€人權(quán)利的保護(hù)最早可追溯至洛克勒時代，但將保障公民人身權(quán)利作為主要保護(hù)對象則始于20世紀(jì)60年代。在1965年的格里斯沃爾訴康涅狄格州案中，針對康涅狄格州關(guān)于禁止任何人為避孕而使用任何藥物或用具的法律的合憲性，大多數(shù)法官都認(rèn)為應(yīng)確定婚姻隱私權(quán)是受正當(dāng)法律程序保護(hù)的基本權(quán)利，州權(quán)侵犯到個人基本權(quán)利的領(lǐng)域時，應(yīng)適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。道格拉斯大法官更是提出了獨特的“權(quán)利伴影”理論，他認(rèn)為“隱私權(quán)”這一詞雖未出現(xiàn)在憲法文本中，但在夫妻關(guān)系范圍內(nèi)，隱私權(quán)就隱含在《權(quán)利法案》的各種保障條款中。

格里斯沃爾案首次確認(rèn)了隱私權(quán)作為正當(dāng)程序保護(hù)的基本權(quán)利，開啟了實體性正當(dāng)程序的一個新時代，一個有關(guān)非經(jīng)濟(jì)權(quán)利的時代。此后，公民基本權(quán)利的范圍被極大地擴(kuò)展，涵蓋監(jiān)護(hù)、婚姻、生育控制等社會生活的方方面面，正當(dāng)法律程序條款已經(jīng)由經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)自由市場的守夜人轉(zhuǎn)變成為私人關(guān)系中公民隱私的護(hù)衛(wèi)者。

(二)新時代下實體性正當(dāng)程序的憲政價值

1.民主層面。民主政治是憲政制度的前提、基礎(chǔ)、內(nèi)容，只有用民主的實踐去維護(hù)、發(fā)展、完善，才能構(gòu)建一個良好的憲政體制。新時代下的實體性正當(dāng)程序進(jìn)一步增強(qiáng)了美國現(xiàn)有政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的司法制衡功能，從實體的角度強(qiáng)化了美國的政治分權(quán)機(jī)制，“通過確立公民權(quán)利制度方面的聯(lián)邦最高權(quán)威，實際上極大地改變了公民權(quán)利保護(hù)和防范州權(quán)不當(dāng)干預(yù)中的憲法角色和聯(lián)邦政府職能……如今的憲法在阻止聯(lián)邦和州權(quán)力非法剝奪個人自由上都提供了實質(zhì)性的保護(hù)……”

2.人權(quán)層面。人權(quán)是為滿足人類生存與發(fā)展的需要而享有的基礎(chǔ)性權(quán)利，是憲法與憲政的核心價值與內(nèi)在要求。新時代下的實體性正當(dāng)程序，完成了從財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域向人身權(quán)領(lǐng)域的擴(kuò)張，以公民人身權(quán)利作為主要保護(hù)的對象，豐富和完善了美國人權(quán)的憲法保障功能與司法適用機(jī)制，進(jìn)一步實現(xiàn)了人權(quán)的憲法司法化，并借助于第十四修正案的巨大開放性，賦予法官廣泛的自由裁量權(quán)，使法院重新“發(fā)現(xiàn)”了憲法文本未曾列舉的諸多權(quán)利與自由。

3.法治層面。真正意義上的憲政是以憲法和法治約束權(quán)力為核心，法治作為實現(xiàn)憲政的必要途徑，在憲政提供的制度框架內(nèi)制約權(quán)力的運行。實體性正當(dāng)程序則是實現(xiàn)這一制約的重要手段。一方面，實體性正當(dāng)程序可以對國家行為和公民行為進(jìn)行合理的區(qū)分;另一方面，實體性正當(dāng)程序能夠有效防止“惡法”的恣意橫行，使立法趨于合理與完善。

(三)新時代下實體性正當(dāng)程序面臨的挑戰(zhàn)

新時代下實體性正當(dāng)程序的復(fù)興是實體性正當(dāng)程序在人身權(quán)利領(lǐng)域的新開始，是正當(dāng)法律程序條款在保障公民權(quán)利與自由的新發(fā)展，是美國司法能動主義的新突破。但是，爭議、質(zhì)疑甚至是批判也隨著實體性正當(dāng)程序的復(fù)興而紛至沓來。面對如潮般的質(zhì)疑與批判，聯(lián)邦最高法院不得不改變對實體性正當(dāng)程序的態(tài)度，分別在1981年和1989年確立帕特拉規(guī)則和格雷厄姆規(guī)則，對實體性正當(dāng)程序的適用進(jìn)行限制。“9·11”事件之后，聯(lián)邦最高法院奉行審慎的極簡主義立場，強(qiáng)調(diào)維護(hù)立法的穩(wěn)定與權(quán)威，嚴(yán)格限制實體性正當(dāng)程序的適用，盡可能減少實體性正當(dāng)程序引起的憲法訴訟，降低公眾對實體性正當(dāng)程序的依賴，將權(quán)利空白的彌補留給立法機(jī)關(guān)。

雖然飽受爭議與挑戰(zhàn)，實體性正當(dāng)程序仍是限制國家權(quán)力、保障公民憲法權(quán)利的最為有效的司法工具，對美國的民主自由構(gòu)建有著重要的憲政價值。

四、美國實體性正當(dāng)程序?qū)χ袊膯⑹?/h2>

基于政治體制與憲政文化的差異，在我國的法制建設(shè)進(jìn)程中，對于美國“正當(dāng)法律程序”的借鑒，應(yīng)更多是注重程序性正當(dāng)?shù)闹贫葮?gòu)建。

(一)制度創(chuàng)新中的人權(quán)保障

實體性正當(dāng)程序作為美國憲政體制中一項重要的制度，其內(nèi)涵是隨著社會的發(fā)展而不斷變化發(fā)展、與時俱進(jìn)。從“自由經(jīng)濟(jì)時代”的經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序到當(dāng)前的新實體性正當(dāng)程序，實體性正當(dāng)程序完成了從自由市場的守夜人到人身權(quán)利的捍衛(wèi)者的轉(zhuǎn)變，詮釋了憲法最核心的價值與最內(nèi)在的追求，成為了限制公權(quán)、保障民權(quán)的憲政利器。因此，在當(dāng)今中國的法制建設(shè)中，我們必須強(qiáng)調(diào)制度設(shè)計的時代性與創(chuàng)新性，注重人權(quán)保障這一民主法治的核心價值追求。

(二)憲法至上下的司法制約

當(dāng)今中國，憲法不能直接為各級法院援引的事實，實質(zhì)上損害了憲法在各級司法系統(tǒng)中的最高權(quán)威。美國實體性正當(dāng)程序的司法實踐表明，憲法是可以為司法適用的;司法實踐不僅可以有效地維護(hù)憲法權(quán)威，也可以推進(jìn)憲法和憲政的發(fā)展。因此，在人民法院不能直接適用憲法的情況下，也應(yīng)進(jìn)一步完善憲法程序制度，確立明確、獨立的正當(dāng)程序條款，維護(hù)憲法及憲法精神在立法活動與司法實踐中的運用與權(quán)威，在確保司法獨立的同時以憲法的形式進(jìn)一步對人民法院進(jìn)行相關(guān)的授權(quán)，加強(qiáng)人民法院對行政機(jī)關(guān)的司法制約。

(三)科學(xué)立法下的“司法造法”

美國實體性正當(dāng)程序的出現(xiàn)是法院基于立法的不科學(xué)與不合理，強(qiáng)調(diào)“惡法非法”，重塑法律在實體上的正當(dāng)性。我國是以人民代表大會制為政體的社會主義國家，人民代表大會所制定的法律是系統(tǒng)之外的任何機(jī)構(gòu)無法否定的。因此，為防止“惡法”的出現(xiàn)，各級立法機(jī)構(gòu)更應(yīng)提高自身的立法水平，使所立之法切合民意、符合國情。與此同時，雖然我國的法院僅具有司法審判權(quán)，但應(yīng)重視司法實踐對立法活動的積極影響，推動中國特色的“司法造法”。

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