黃明欣

（武漢理工大學 文法學院，湖北 武漢 430070）

一、引言

長期以來，高校作為行政管理主體，既是享有獨立財產(chǎn)權和管理自主權的事業(yè)單位法人，也是影響競爭的經(jīng)濟人。在高校與學生之間，高校始終處于相對優(yōu)勢地位，在此背景下，高校的部分行為有意或無意地侵犯了學生的合法權益。如某民辦高校以暑期社會實踐名義要求學生推銷旅游景區(qū)門票，并由此獲得一定的學分；再如某高校在郵寄大學錄取通知書時，隨附有手機卡和銀行卡，并要求及時開通，以方便新生報到入學后與家長聯(lián)系和繳納學費［1］；還有某些高校要求新生申請一張某銀行的信用卡，否則就不給辦理學生證［2］。這些高校的行為具有共同點:第一，學生的財產(chǎn)權不同程度地受到侵害，而侵害人既有民辦高校也有公立高校，具有普遍性；第二，高校大都打著學分制管理、學生證辦理、新生入學等事關學生切身教育利益事項的幌子，有強迫消費的嫌疑；第三，高校在不同程度上影響了市場競爭秩序，學校的投資集團、指定的辦卡銀行、指定的運營商等經(jīng)營者通過學校獲得額外利益。那么，市場經(jīng)濟下高校與學生到底是什么關系？如何控制高校侵害學生權益的濫權行為？筆者以解決實際問題為出發(fā)點，以反壟斷法為視角，從反壟斷法的“相對優(yōu)勢地位”理論分析市場經(jīng)濟下高校與學生的關系，以期通過反壟斷法的規(guī)制解決高校濫權問題。

二、高校相對優(yōu)勢地位的形成

（一）市場經(jīng)濟下高校的定位

計劃經(jīng)濟時期，我國高等教育實行國家壟斷、由公共財政經(jīng)費維持的體制。高校作為政府職能部門，不具有獨立主體資格，與學生之間只是純粹的管理與被管理、教育與被教育的關系，可以用“教育人”來稱謂之。市場經(jīng)濟建立后，高校法律地位發(fā)生了根本性改變，高等教育領域的改革使得高校辦學體制發(fā)生了歷史性的重大變化，不僅打破了國家壟斷形式，出現(xiàn)了公立高校、私立高校以及獨立學院等互為補充、互相競爭的格局，同時在公立高校內(nèi)部，辦學經(jīng)費籌資結構也日益社會化，教育事業(yè)收入、社會捐贈、企業(yè)贊助、銀行貸款等預算外資金在教育經(jīng)費結構中的比重不斷提高，原屬公共產(chǎn)品的高等教育服務都呈現(xiàn)出部分私人產(chǎn)品的特征，市場機制開始滲透到高校，高校與市場不同程度地聯(lián)系在一起，高校在市場中面臨著前所未有的經(jīng)濟獲利機會，客觀上也產(chǎn)生了大量的經(jīng)濟受益事實，具有了企業(yè)或商業(yè)實體的某些特征［3］。因此，高校這種不以營利為目的但事實上營利的單位，不可避免地成為市場的參與者和市場競爭的影響者；同時，1986年頒布的《民法通則》以及后來頒布的《教育法》、《高等教育法》確立了高校作為事業(yè)單位的法人資格，明確了高校通過行使自主管理權獲得收益歸高校獨立享有，高校成為可以追求利益最大化的經(jīng)濟人。因此，市場經(jīng)濟下的高校具有多重身份，其不僅是行政管理主體、事業(yè)單位法人，而且還是受市場競爭影響同時也影響市場競爭的經(jīng)濟人，是兼具公權和私權的雙重主體。

（二）高校相對優(yōu)勢地位形成的原因

由于高校身份的雙重性，高校與學生之間的法律關系也是雙重關系:既有基于教育人身份形成的行政法律關系，還有基于法人身份產(chǎn)生的服務與消費的民事法律關系。目前在理論界形成一致共識的觀點是，行政法律關系包括學籍管理、畢業(yè)證書的頒發(fā)和學位證書的授予、檔案管理、獎勵和處分關系；而諸如收取學費、提供教學和包括住宿、飲食在內(nèi)的后勤服務以及對學生的人身、財產(chǎn)的安全保障應屬于民事法律關系［4－5］。學生如果是因為行政法律關系中的事項受到不公正對待，可以通過行政訴訟獲得救濟；學生如果是因為人身、財產(chǎn)等民事權利受到侵害，可以提起民事訴訟。

但上述區(qū)分只是在理論上的完美設計，實踐中我們看到的卻是，一方面學生除非是因處分、學位發(fā)放等與將來前途緊密相連的行政管理事項受到不公正對待，才會痛下決心將母校告上法庭（如田永訴北京科技大學案、劉燕文訴北京大學案），否則一般的民事權益尤其是財產(chǎn)權受到損害時，學生大多選擇委曲求全；另一方面高校打著行使自主權、保證正常教學秩序等旗號獲取不正當收益的事件越來越普遍，而目前無論是司法實踐還是行政法學的研究都認為有關高校自主權的行使可適用司法保留，學生由于無法得到司法救濟，更加陷于被動和不利地位，這也變相縱容了高校的濫權逐利行為。究其原因，這與高校無論是在行政管理關系中還是在民事服務關系中都處于相對優(yōu)勢地位密切相關。行政管理關系自不用多說，與學生的民事關系同樣如此。因為，高校與學生的民事服務關系不同于普通民事關系，具有很濃的權力色彩，高校與學生之間的服務合同，屬于“格式合同”的性質(zhì)，實際地位并不對等，學生處于被動接受學校規(guī)定的狀態(tài)［6］。再加上高校的雙重身份，極容易發(fā)生角色串通，高校憑借其行政管理主體的身份，單方面設定學生的民事權利和民事義務，而無需征得學生同意。因此，市場經(jīng)濟下高校的雙重身份導致其相對優(yōu)勢地位的形成，而高校濫用這種相對優(yōu)勢地位就是其濫權的最根本原因。

三、高校相對優(yōu)勢地位的特點

反壟斷法中的相對優(yōu)勢地位不是市場支配地位，是指特定企業(yè)因特殊原因形成的對其交易相對人所具有的一種優(yōu)勢地位，具有優(yōu)勢地位的企業(yè)往往有能力選擇交易對象，甚至決定交易內(nèi)容，而其交易相對人則全部或部分喪失交易內(nèi)容的決定權［7］。相對優(yōu)勢地位不是相對于競爭對手的優(yōu)勢，而是針對交易相對人的優(yōu)勢，所以又稱交易中的優(yōu)勢地位。同樣，作為經(jīng)濟人的高校與作為消費者的學生存在著提供服務和支付學費的交易關系，這樣的服務交易關系存在以下特點。

（一）高校相對優(yōu)勢地位的取得具有合理性和必然性

反壟斷法認為相對優(yōu)勢地位的形成具有一定的合理性，高校相對優(yōu)勢地位的取得也不例外。相對優(yōu)勢地位的理論基礎——依賴性理論認為，交易對方?jīng)]有可合理期待的可能性轉向從而對交易另一方產(chǎn)生依賴，相對優(yōu)勢地位得以形成。所謂“可能性轉向”，是指企業(yè)的交易方拒絕與企業(yè)進行交易時，該企業(yè)可以選擇與其他企業(yè)進行交易。沒有這種可合理期待的可能性轉向，企業(yè)之間的交易即存在依賴性［8］。由于高校所提供的教育產(chǎn)品專業(yè)性非常強，且交易關系最少持續(xù)3～4年，學生為此投入了大量的物力、財力，這些投入難以轉向其他高校，沉淀成本非常高，學生對所屬高校有極強的依賴性，雙方之間是一種緊密型持續(xù)關系［9］。因此，高校相對優(yōu)勢地位的形成具有合理性。同時，由于學生支付幾年的學費是為了在畢業(yè)時獲得作為行政管理主體的高校頒發(fā)的受教育憑證（即畢業(yè)證和學位證），高校往往可以憑借這一優(yōu)勢，以多種方式限制學生的民事權利并為其設定各種義務，且學生的服從義務是不確定的，并不因為交納了費用就可以不服從高校的命令或指揮。所以，高校的多重身份必然造就了其相對優(yōu)勢地位。

（二）學生既是交易相對人也是消費者

勞凱聲認為:“教育是一種服務業(yè)，一種可以交易的服務產(chǎn)品。”［10］高校向?qū)W生提供教育、住宿、飲食等一系列的服務；另一方面，學生選擇某一高校，就等于接受了該高校所發(fā)出的要約，雙方之間是一種服務合同關系［11］。學生不僅是受教育者，同時還是高等教育服務的交易相對人和消費者。國內(nèi)持這樣的觀點者很普遍。在2006年初的全國人大和政協(xié)兩會上教育部新聞發(fā)言人王旭明明確表示:教育是一種消費，要量力而行。這在一定意義上承認了個人或家庭是教育的消費者。國際上，根據(jù)WTO規(guī)則中服務貿(mào)易總協(xié)定第十三條規(guī)定，凡收取學費、帶有商業(yè)性質(zhì)的教學活動均屬于教育貿(mào)易服務范疇。該協(xié)定將教育服務作為全球十二大類服務貿(mào)易的第五類，認定教育可以作為一種“商業(yè)存在”，即為在商業(yè)運作機制下被消費者購買的服務；經(jīng)濟合作與發(fā)展組織在2003年11月發(fā)布的《加強跨境高等教育中的消費者保護》中也宣布將加強與聯(lián)合國教育、科學及文化組織的合作，保護教育服務中的學生消費者權益。因此，市場經(jīng)濟下的學生不僅享有受教育權，還應享有作為消費者的權益。只是由于高等教育更多的是以公益性組織出現(xiàn)在人們視野中，經(jīng)濟人特性不為人所知，因而“學生消費者”的地位還沒有引起足夠重視。隨著高等教育市場化程度的加深和高等教育市場競爭的加劇，如何保護學生消費者的合法權益必將成為一個重要課題。

（三）高校濫用相對優(yōu)勢地位行為影響市場競爭

高校在不同條件下可以具有兩種不同的法律關系主體資格，這是兩個不同的范疇，不能混為一談［12］。但如果高校將兩種角色串通并利用公權獲取私利的話，就屬于濫用其相對優(yōu)勢地位，如上述某民辦高校就是直接通過學生推銷門票而不是通過正常的公平競爭來獲得經(jīng)濟利益，某些高校背后的銀行和運營商們也不是通過市場公平競爭而是通過和學校的某種特殊利益關系，借用學校這一特殊的影響力從廣大學生身上獲取經(jīng)濟利益，這對其他的競爭對手來講是不公平的。狄驥說過“不存在一種因國家權利存在而不同于私權的所謂公法精神，法只有一種精神，那就是公平精神”［13］。但是，在高校管理權力所涉及的領域，這種公平卻很容易遭到破壞，其最根本的表現(xiàn)就是高校濫用擁有的相對優(yōu)勢地位限制競爭。具體表現(xiàn)為:第一，人為形成高校市場內(nèi)部的壟斷。由于高校強迫學生與其指定的企業(yè)進行交易，客觀上形成了獨家交易，其他的競爭者無法進入這一領域，即使勉強進入在競爭優(yōu)勢上也處于劣勢，最后很可能被迫退出高校，壟斷因此形成。所以，高校的濫權行為間接上影響了相關市場的競爭。第二，損害學生作為消費者的權益。由于交易相對人本身就是消費者，高校濫權行為限制了消費者的自由選擇權，增加了消費者的支出，直接給其帶來損失。

四、高校濫用相對優(yōu)勢地位行為的表現(xiàn)

與一般的濫用相對優(yōu)勢地位行為一樣，高校濫用相對優(yōu)勢地位的行為一般來說分為直接掠奪學生和阻礙他人參與競爭兩種，結合我國目前已經(jīng)出現(xiàn)的高校濫用相對優(yōu)勢地位的個案，可歸納以下三種行為。

（一）超高定價

超高定價是指處于相對優(yōu)勢地位的高校向?qū)W生索取不合理的壟斷高價的行為。由于高校的學費是由國家教育部規(guī)定，因此不存在收取高價學費的問題，這里所說的高價收費是指高校通過提供教學以外的其他服務向?qū)W生收取普遍高于市場同類服務的高價費用，并從中獲得不菲的收益。例如，高校食堂飯菜價格貴而服務態(tài)度差已成為各個高校的通病；學生在學校教材科購買到的多是版本舊而永不打折的教材；每年新生領到的軍訓服裝、學生用品等都比市場價格高幾個檔次，等等。面對這些收費，作為相對方的學生多是敢怒不敢言。

（二）強迫交易

強迫交易是指高校采用脅迫或其他不正當手段迫使學生作出不真實的意思表示的行為。它既可以表現(xiàn)為強制學生與自己進行交易，還可以表現(xiàn)為強迫安排學生與他人進行交易。高校采用的不正當手段都是與民事關系無關但對學生有重要影響的教育行政事項，例如以學分的獲得、學生證的發(fā)放作為條件，要求學生接受不合理的交易條件；或者是以學生和高校指定的銀行、運營商建立交易關系作為產(chǎn)生高校學生資格的條件；還有諸如打著校園管理秩序的旗號強制要求學生統(tǒng)一入住高價格的學生公寓而不允許選擇價格較低的普通宿舍，以學生注冊之名強制辦理高校指定的保險公司的保險，以不能參加考試為由強迫學生購買教材科指定的教材，等等。與高價收費的濫用相對優(yōu)勢地位不同，收取高價行為中高校并未直接、公開利用自己的行政管理主體的相對優(yōu)勢地位，是一種名為平等實為不平等的交易關系，而在強迫交易中，高校直接、公開借用其行政主體資格，強迫學生接受民事交易中的不合理條件，學生不接受的話，將會直接影響其受教育權的實現(xiàn)。

（三）不當收費

高校通過提供宿舍、餐飲等服務獲取收益是高校法人財產(chǎn)權益的一個表現(xiàn)，但目前高校收費名目花樣百出，有些本應屬于高校免費提供的服務也向?qū)W生收取費用，實在令人費解。如高校圖書館作為教育設施之一，在學生交納學費后，其提供的圖書查詢、上網(wǎng)等服務本應免費開放，但很多高校都收取一定的查詢費、上網(wǎng)費；還有如學生在交納了住宿費之后另行收取的諸如自行車保管費、宿舍財物管理費、窗簾費、鑰匙費、電話費等［14］。

五、高校濫用相對優(yōu)勢地位行為的反壟斷法規(guī)制

（一）傳統(tǒng)民商法無力規(guī)制

高校的相對優(yōu)勢地位是以其與學生之間存在服務合同為基礎，對于高校濫用相對優(yōu)勢地位締結的合同當然受合同法的規(guī)制。按照《合同法》的規(guī)定，合同的訂立必須遵循平等、自愿原則，高校利用自己的相對優(yōu)勢地位提出各種不合理條件的行為明顯違反合同法的基本原則。因此，《合同法》第五十四條特別規(guī)定“在訂立合同時顯失公平的”，或者“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或仲裁機構變更或者撤銷該合同”。基于此，處于相對優(yōu)勢地位的高校如果濫用該地位訂立明顯對學生不公平的合同，或者訂立合同時存在欺詐、脅迫或乘人之危的情形，則該合同就屬于可撤銷或可變更合同，學生只要通過行使撤銷權或變更權就可以保證自己的權益不被侵害。但現(xiàn)實上卻是絕少有學生通過合同法來提出訴訟請求，這是因為學生對高校特殊依賴關系的存在，依賴方出于教育持續(xù)性的考慮，起訴動力非常弱；另外，民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則需要學生證明存在“脅迫”、“顯失公平”也是非常困難的，因此傳統(tǒng)民商法對相對優(yōu)勢地位的濫用行為的規(guī)制困難重重。此時能夠?qū)@種損害實質(zhì)公平的行為進行救濟的只有公權力的介入，這也使反壟斷法規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為成為必然［7］。

（二）反壟斷法規(guī)制的必要性和可行性

反壟斷法規(guī)制高校濫用相對優(yōu)勢地位行為具有必要性:第一，高校的濫權行為破壞了自由公平的競爭秩序，違背了公共利益，而競爭秩序和公共利益恰恰是反壟斷法追求的目標。高校的社會屬性決定了它的目標不同于普通企業(yè)，作為一種在人類社會擔負重要使命的知識組織機構，高校不像企業(yè)那樣只能在私法領域中活動，以營利為目的［15］。教育的目的是實現(xiàn)社會公共利益，高校的本質(zhì)應是公益性多于私益性的社會主體，為保證高校的公益性不因市場經(jīng)濟的影響發(fā)生偏離，需要反壟斷法對高校濫用相對優(yōu)勢地位行為進行規(guī)制。第二，反壟斷法的公法色彩賦予其國家強制力的干預特征，能夠以較小的成本解決民商法無力解決的問題。由國家出面干預而不是由學生提起訴訟對高校的威懾力是完全不同的，可以維持學生與高校的依賴關系不被破壞，有利于學生權益的保護和校園的和諧建設。

反壟斷法規(guī)制高校濫用相對優(yōu)勢地位行為具有可行性。首先，我國《反壟斷法》第十二條規(guī)定:“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和其他組織?！弊屑毞治龇l的話，會發(fā)現(xiàn)高校完全可以適用《反壟斷法》。因為從第十二條可以看出《反壟斷法》是以行為定主體而不是以資格定主體，它拋棄了《反不正當競爭法》以“營利性”作為判斷經(jīng)營者的條件，改用行為標準，即凡是從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的“人”，無論有無營利，都可能成為反壟斷法的適用對象。因此，只要高校存在提供教育服務行為，就存在反壟斷法對其進行規(guī)制的可能性。第二，《反壟斷法》中已有這樣的先例。該法第十一條特別規(guī)定了對行業(yè)協(xié)會的適用，因此可以推斷，既然《反壟斷法》可以適用于行業(yè)協(xié)會這一典型的不以營利為目的而只是為協(xié)會成員提供服務的組織，則同樣可以適用不以營利為目的的高校，這也正好印證了《反壟斷法》第十二條以行為定主體的立法意圖。

（三）反壟斷法規(guī)制的要件

反壟斷法規(guī)制高校濫用相對優(yōu)勢地位行為，首先要明確的是規(guī)制的對象既包括私立高校（民辦高校和獨立學院），也包括公立高校。除此之外，還應具備以下要件:

第一，行為要件。高校相對優(yōu)勢地位的取得是合理和必然的，反壟斷法不是禁止高校取得相對優(yōu)勢地位，只是其存在濫用相對優(yōu)勢地位行為時才應受到審查。我們很難給“濫用”行為確定一個權威的定義，事實上，哪些行為屬于濫用行為會因個案的不同而異。判斷濫用行為是否構成主要看優(yōu)勢一方提出的條件是否公平合理，如果相對人不得不接受不合理的條件并將其作為合同的條款，優(yōu)勢一方則是濫用了其相對優(yōu)勢地位［7］。

第二，目的要件。在規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為中，探究當事人的主觀目的往往非常重要。如果其目的是通過損害競爭或損害消費者利益來謀取自身利益最大化，反壟斷法就要禁止，但如果是有其他合理目的，就應當?shù)玫椒磯艛喾ǖ幕砻猓?6］。高校基于法人身份產(chǎn)生的管理自主權是法律賦予的合法權利，通過行使這一權利而獲得收益受到法律保護，所以高校向?qū)W生收取國家規(guī)定的學費、住宿費應屬于反壟斷法適用除外。但如果高校打著自主權的旗號實質(zhì)上卻作出與其無關的獲利行為，則其目的應受到法律的審查。

第三，結果要件。結果要件對判斷是否構成反壟斷法上的濫用相對優(yōu)勢地位非常重要，它能使得這種行為與一般的違約行為相區(qū)別［16］。因為濫用相對優(yōu)勢地位行為的損害結果是多重的，其一方面直接損害了消費者利益，對社會公共利益造成損害；另一方面也間接限制了相關市場的自由或公平競爭，而一般的違約行為不會對相關市場造成妨礙。如果高校對學生宿舍安全管理不到位導致學生財產(chǎn)被盜，這就屬于典型的違約而不是濫用相對優(yōu)勢地位。因此，反壟斷法介入的前提必須是濫用行為的消極后果已經(jīng)超出雙方之間，對相關市場產(chǎn)生影響，或者損害了學生作為消費者的利益。

六、結語

正如比較教育學家薩德勒所言:“當我們談到教育時，學校之外的事情比學校之內(nèi)的事情更重要?！币虼耍谑袌鼋?jīng)濟下，在探討學生權益保護和高校行為規(guī)制的相關法理關系和法律適用性時，我們應將視野投向教育法律之外的與市場競爭密切相關的“經(jīng)濟憲法”——反壟斷法。這是因為在我國目前的教育法律制度中，對高校在市場經(jīng)濟中的身份沒有合理定位，自然也就無法保護學生作為一種特殊消費者的合法權益。也正是在這樣的前提下，反壟斷法規(guī)制高校行為、規(guī)范高校與學生的關系才有了必要性和合理性。

［1］郭婷婷.大學錄取通知書“附贈”手機卡［N］.長江商報，2009－08－03（A04）.

［2］郭婷婷.新生稱某部屬高校規(guī)定不辦信用卡不發(fā)學生證［EB／OL］.［2013－08－10］.http:／／www.ah.xinhuanet.com／news／2008－09／16／content＿14402756.htm.

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