徐 苗

（北京師范大學 法學院，北京 100875）

我國刑法修正案（八）（以下簡稱修八）規(guī)定:“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金?！雹賲⒁姟吨腥A人民共國刑法修正案（八）》第22條。修八增設(shè)危險駕駛罪順應了民意，同時也開創(chuàng)了我國交通犯罪危險犯的立法例，豐富和完善了我國交通犯罪體系，其進步意義值得肯定。然而，由于修八對危險駕駛罪的規(guī)定過于抽象，尤其是對醉酒駕駛行為方式構(gòu)成危險駕駛罪②本文所討論的危險駕駛罪僅指醉駕類型的危險駕駛罪，不包括飆車。（下文簡稱醉駕型危險駕駛罪）的規(guī)定，僅用“在道路上醉酒駕駛機動車”一句話來描述，這給理論與司法實務都帶來了諸多爭論和困惑。

修八施行后不久，最高人民法院副院長張軍在全國法院刑事審判工作會議上指出，“醉酒是否一律入罪”需要謹慎，要正確把握危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成要件，不應僅從文意上理解修八的規(guī)定，認為只要醉酒駕駛就一律構(gòu)成危險駕駛罪，從而排除道路交通法規(guī)制的空間，危險駕駛罪的適用也應受刑法總則“但書”的限制［1］。張軍的講話一石激起千層浪，隨后公安部和最高人民檢察院相繼表態(tài)，對醉酒駕駛行為一經(jīng)查實，一律立案，一律起訴，這種截然相反的論調(diào)引起了理論與司法實務界的巨大爭論。“只要行為人實施醉酒駕駛的行為就構(gòu)成危險駕駛罪，就應一律予以追訴”的觀點符合民眾的呼聲，對于社會公眾來說，支持公安部、最高人民檢察院 “醉駕一律入罪”觀點的占了絕大部分［2］。張軍大法官的講話可謂在不恰當?shù)臅r機就不恰當?shù)脑掝}說著被人理解為不恰當?shù)脑挘?］。

一、“醉駕一律入罪”是個假命題

圍繞“醉駕是否一律入罪”，《法學》雜志2011年第7期刊登了三篇文章，闡述了三種具有代表性的觀點。第一種觀點從立法和司法兩個層面指出:“醉駕是否一律入罪”是個偽命題，刑事立法規(guī)定醉酒駕車行為都要構(gòu)成犯罪，沒有例外，這是立法的權(quán)限，但是從司法層面來說，其本質(zhì)不在于醉駕是否一律要入罪，而在于是否一律要動用刑罰，在司法實踐中構(gòu)成犯罪的是否一律追究刑事責任，則是由諸多因素決定的，“醉駕是否一律入罪”要受到刑法總則“但書”以及刑法第37條關(guān)于“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處分”規(guī)定的限制［3］。第二種觀點以曲新久教授為代表，也認為醉駕并非一律入罪，但是論證路徑卻與前述觀點截然不同。他認為，刑法第133條的規(guī)定清楚明確表明，醉駕型危險駕駛罪沒有“情節(jié)惡劣”限制，這表明危險駕駛罪是完全基于現(xiàn)實需要和政策考慮而設(shè)立的不包括任何損害因素的行為犯——實際上沒有社會危害性但具有違法性和應受刑罰懲罰性，行為犯是刑法第13條犯罪概念的例外，醉駕不一律入罪是從“事實和規(guī)范兩層意義”①事實意義是指將醉酒之量解釋為“幅”而不是“點”，即在80～100／110毫克這一幅度的，實體上是犯罪，不是“但書”所謂“不認為是犯罪”，在這一幅度內(nèi)賦予公安、檢察機關(guān)相對不予立案、不予起訴的自由裁量權(quán)，行為人就不會被宣告為犯罪；規(guī)范意義是指醉駕應當判處刑罰，但并非一律判處刑罰，而是可以從輕、減輕乃至免除處罰，醉駕不必一律起訴，不必一律由法院宣告為犯罪并判處刑罰。而言的，與 “但書”沒有關(guān)系［4］。第三種觀點與曲新久教授的觀點針鋒相對，但又與第一種觀點有很大差異，該論者明確指出“但書”是醉駕型危險駕駛罪進行適用性限制的唯一根據(jù)［5］。因為修八規(guī)定的醉駕型危險駕駛罪乃抽象危險犯，醉駕侵犯的是法律禁止、推定的典型風險，實踐中應當從醉駕危險行為中抽象出沒有實質(zhì)風險的行為類型，通過對本罪犯罪構(gòu)成作實質(zhì)性解釋，允許行為人反駁這種推定的風險，從而實現(xiàn)控制抽象危險犯過度處罰無風險行為的有效路徑。

“醉駕是否一律入罪”是個假命題，是對刑事立法的誤讀，是一種感覺、表象上的樸素法律觀。因為僅從修八“在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金”這樣一句話并不能清楚地界定本罪的犯罪構(gòu)成要件，也不能順乎邏輯地推出“醉駕一律入罪”這樣一個命題。上述三種觀點對于“醉駕是否一律入罪”都持否定態(tài)度，都主張嚴格限制醉駕型危險駕駛罪的打擊范圍，只是限制的理由與路徑各不相同。爭論的核心在于能否依據(jù)“但書”對醉駕型危險駕駛罪的犯罪客體要件作實質(zhì)解釋，將形式上符合修八規(guī)定的醉駕型危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成，但是實質(zhì)上又沒有侵害法益的危險行為非犯罪化。出現(xiàn)這種分歧的根源在于學者對醉駕型危險駕駛罪究竟是抽象危險犯還是行為犯的理解不同。另外，上述三種觀點在討論限縮危險駕駛罪的打擊范圍時都忽視了對本罪其他犯罪構(gòu)成要素的認定，比如本罪的主觀罪過是故意還是過失。筆者認為，醉駕型危險駕駛罪犯罪圈的劃定應當堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，結(jié)合本罪抽象危險犯的性質(zhì)，一方面立足形式解釋與實質(zhì)解釋相結(jié)合的立場，依據(jù)“但書”對本罪的保護客體進行實質(zhì)解釋將無風險行為除罪化；另一方面司法適用中要重視本罪主觀罪過的認定，明確本罪只能是故意犯罪，將過失犯罪排除在本罪的打擊之外，兩相結(jié)合才能合理限定醉駕型危險駕駛罪的打擊范圍。具體來說，探析醉駕型危險駕駛罪的適用性限制路徑需要厘清如下兩大問題。

一是本罪的性質(zhì)，即醉駕型危險駕駛罪這種不問情節(jié)的立法究竟是抽象危險犯還是行為犯的立法例，抽象危險犯是否就是行為犯，抽象危險犯與行為犯有沒有區(qū)分的必要和價值？曲新久教授認為醉駕型危險駕駛罪乃行為犯，對符合構(gòu)成要件的醉酒駕駛行為非犯罪化的原因在于行為犯自身的性質(zhì)（行為犯不受“但書”限制）與“但書”毫無關(guān)系［4］。很明顯，曲教授是依據(jù)行為犯的構(gòu)造來論述醉駕型危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成的，這與采取抽象危險犯立場所得出的結(jié)論必然大相徑庭。

二是本罪的犯罪構(gòu)成。我們知道，犯罪構(gòu)成是認定犯罪成立與否的唯一標準，修八對危險駕駛罪高度抽象的規(guī)定使得本罪犯罪構(gòu)成要件的認定存在巨大分歧，從而影響司法的準確適用。分歧的存在使得犯罪構(gòu)成圈定的犯罪范圍存在質(zhì)與量上的差異，比如對本罪的客體要件是進行形式判斷還是實質(zhì)解釋，對本罪罪過的不同理解就可能導致打擊范圍的大小不同，從而影響犯罪圈的劃定，等等②危險駕駛罪的罪過是故意，是過失，還是復合罪過，甚至是采納了英美的嚴格責任？抑或根本就沒有區(qū)分的必要？這些觀點都有人主張，顯然，本罪主觀罪過有區(qū)分的必要，因為這必然影響到本罪的定性以及犯罪圈的劃定。。如果這些分歧沒有得到統(tǒng)一認識，那么在進一步限縮危險駕駛罪的打擊范圍時，就很難在一個平臺上對話，容易導致自說自話的局面。比如，認為本罪是故意犯罪者會認為過失醉駕不構(gòu)成犯罪，通過犯罪主觀要件的認定就將過失醉駕的行為出罪化了，完全不需要借助“但書”，而主張本罪為過失犯罪者則不得不借助“但書”以實現(xiàn)個案的公正③現(xiàn)實中這樣的案例不在少數(shù)，比如行為人前天晚上喝酒，因擔心醉酒沒有開車，第二天早上開車被警察逮住了，經(jīng)檢驗依然達到醉酒標準，行為人醉駕只能是過失，如果法律要追究行為人的刑事責任則太不公平，這其實也涉及到醉酒持續(xù)的時間問題。。

二、醉駕型危險駕駛罪之性質(zhì)——抽象危險犯與行為犯的區(qū)分和價值

考察域外法治，許多國家和地區(qū)的立法都將醉駕型危險駕駛罪設(shè)計為抽象危險犯。如我國臺灣地區(qū)有學者認為:“酗酒駕車罪為抽象危險犯，而不是具體危險犯。所謂不能安全駕駛，是證據(jù)問題，不能理解為一種具體危險狀態(tài)。如果酗酒駕車是具體危險犯，‘刑法’一八五條第三就會這么規(guī)定:服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他類似之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，致生公共危險者，處……?？墒钦堊⒁?，條文上并無致公共危險之用語”［6］。德國學者幾乎一致認為德國刑法規(guī)定的醉駕型危險駕駛罪是抽象危險犯而不是具體危險犯。由此可見，抽象危險犯是相對于具體危險犯而言的，域外學者的討論大多也是圍繞這對范疇展開的。我國刑法修八對醉駕型危險駕駛罪不要求“情節(jié)惡劣”，也沒有類似刑法第114條放火罪有“危害公共安全”的描述，令筆者頗感意外的是，這樣的立法在學界并沒有引起本罪是抽象危險犯還是具體危險犯的爭論，反而引起了醉酒危險犯是抽象危險犯還是行為犯的爭論。

綜合考察學界現(xiàn)有的觀點可知，多數(shù)學者認為醉駕型危險駕駛罪是抽象危險犯［7－9］。也有極少數(shù)學者認為本罪是行為犯，并采用行為犯的構(gòu)造來論述醉駕型危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成要件［4，10］。探究立法原意以及修八對醉駕型危險駕駛罪的規(guī)定都毫無疑義地表明本罪應該為抽象危險犯，筆者也贊成多數(shù)學者的觀點。但是為什么會出現(xiàn)醉駕型危險駕駛罪究竟是抽象危險犯還是行為犯的爭論呢？筆者認為有必要予以探討。

抽象危險犯與行為犯沒有實質(zhì)區(qū)別，甚至認為抽象危險犯就是行為犯之一種，在我國現(xiàn)行立法下抽象危險犯基本等同于行為犯的觀點在理論與司法實務中均有支持者［11］。認為兩者無法區(qū)分的主要理由是:抽象危險犯只要一有行為，侵害法益的客觀危險就存在，法官對危險是否發(fā)生、存在沒有審查義務，而行為犯也是一定行為終了，其犯罪就已經(jīng)完成，結(jié)果在所不問，兩者無論在理論上如何區(qū)分，在司法認定中都沒有實質(zhì)性區(qū)別。無獨有偶，國外也有學者認為，抽象危險犯通常被批判為與行為犯不存在實質(zhì)性區(qū)別，并且，在刑法解釋上，完全沒有獨立存在的必要性［8］。

筆者認為，考察我國現(xiàn)行刑事立法，抽象危險犯有其獨立的價值，不宜簡單地將其歸為行為犯的范疇。所謂行為犯，是指刑法分則規(guī)定的基本的犯罪構(gòu)成不要求有危害結(jié)果的發(fā)生，只要實行行為一俟完畢，基本構(gòu)成要件即為齊備的犯罪類型［12］。抽象危險犯是相對于具體危險犯而言的，是指行為人實施的危害行為對刑法所保護的社會關(guān)系造成的抽象危害結(jié)果作為犯罪構(gòu)成必要條件的危險犯［13］。抽象危險犯之獨立價值受質(zhì)疑的關(guān)鍵在于其“抽象危險”的判斷。一般認為，抽象危險犯是以對法益的侵害為處罰依據(jù)的，侵害法益的危險結(jié)果也是構(gòu)成要件要素，只不過這種危險是立法推定的，實務中不需要查明［14］。抽象危險犯屬于立法推定的一種表現(xiàn)形式——抽象危險犯的行為與風險之間在立法上無法劃清界限，因此直接認為“行為本身就帶有抽象的危險性”［15］。正是因為抽象危險犯這種不需要查明、不需要證據(jù)證明的“抽象危險結(jié)果”導致的司法推定與行為犯不要求結(jié)果發(fā)生的認定路徑殊途同歸，所以容易將兩者混為一談。

難以區(qū)別并不代表不能區(qū)別，更重要的是兩者的區(qū)別本身是有價值的。第一，兩者當罰性之根據(jù)在于行為侵害法益的危險性，抽象危險犯之抽象危險是行為之結(jié)果的危險，而行為犯之危險是孕育在行為中的危險，行為的危險與行為造成結(jié)果的危險無法分離。正如有論者所言，危險犯對客體的侵犯，要求有造成實害結(jié)果的危險，行為犯則不要求有造成實害結(jié)果的危險。但是，行為犯畢竟侵犯了合法權(quán)益，否則無以成立犯罪。行為犯對合法權(quán)益的侵犯只能從行為本身體現(xiàn)出來，而不是從結(jié)果（包括危險結(jié)果）上體現(xiàn)出來［12］。第二，我國刑法通說認為，行為犯是指以法定犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪，該類犯罪不要求危害結(jié)果的出現(xiàn)，但是對行為不是一經(jīng)著手即告完成，而是要有一個實行過程，要達到一定程度才能視為行為完成［16］。申言之，行為犯之實行行為是一個逐步發(fā)展的整體，比如作偽證行為、誣告陷害行為，都有從開始、發(fā)展到完成的過程，而并非像醉駕那樣，只要開始著手行為即告完成，構(gòu)成要件行為就不再欠缺組成要素，后續(xù)只是時間的持續(xù)。因此，一般認為行為犯有犯罪未遂、終止、既遂之分，抽象危險犯僅有犯罪成立的問題而沒有犯罪形態(tài)之說。第三，大陸刑法學者對“過失行為犯”基本持否定態(tài)度，行為犯只能是故意犯罪，這在學界幾乎沒有質(zhì)疑［17］。傳統(tǒng)刑法理論認為危險犯多為直接故意犯罪，但是近年來過失危險犯已經(jīng)得到刑事立法以及學界的普遍承認，因此抽象危險犯既可能是故意犯罪也可能是過失犯罪。第四，學界一般認為抽象危險犯允許行為人以優(yōu)勢證據(jù)反駁風險推定，而“但書”就為這種程序設(shè)計提供了規(guī)范和理論依據(jù)［5，7］。而行為犯同樣免除了法官的審查是否出現(xiàn)結(jié)果的義務，同時又加一條苛刻的條件:不允許反證，這一點是行為犯與抽象危險犯的根本區(qū)別［13］。

抽象危險犯與行為犯雖然都不要求有實害結(jié)果的出現(xiàn)，但是抽象危險犯要求有對法益侵害的抽象的、類型化的危險結(jié)果，行為與危險結(jié)果均應作為構(gòu)成要件的肯定因素，而行為犯是通過對行為要素的肯定和對結(jié)果要素的否定來界定的。因此，抽象危險犯這種危險結(jié)果是客觀存在的，是可以把握的，其與法益受保護的密切程度應當遠遠高于行為犯。行為犯亦稱形式犯，與實質(zhì)犯相對，在構(gòu)成要件上，連對保護法益的抽象危險都不必要，亦即還不能說抽象危險，查明具有輕度的間接性危險已足矣［18］。在大陸法系刑法中，行為犯完全或者至少大部分是行政犯，是基于行政取締的目的而設(shè)立的。行為犯是指違反了“單純禁止規(guī)范”的犯罪，違反該規(guī)范的行為，即使法益沒有受害及行為本身也無任何害處，也會因為其不符合刑法規(guī)范而受處罰［19］。行為犯的立法意旨包括三個方面:法律的確實性、立證的簡易化、排斥行為人的辯解［20］。從行為犯本來的立法目的可以發(fā)現(xiàn)行為犯似乎是純粹的行為本身構(gòu)成犯罪，而不需要基于法益保護的衡量去評價行為是否具有嚴重的社會危害性。申言之，對行為犯而言，只要行為實施完畢就齊備基本的構(gòu)成要件，就應當發(fā)動刑罰，因為侵犯法益的風險正是通過行為的實施體現(xiàn)出來的。行為犯的這種構(gòu)造無需嚴格遵循刑法保護法益的目的以及犯罪的本質(zhì)，當然行為犯構(gòu)成要件的解讀也就不需要受制于“但書”的限制。正是在此意義上，曲新久教授認為行為犯是刑法第13條犯罪概念的例外，對于不包含任何損害因素的行為犯的出罪化當然與“但書”的實質(zhì)性限定作用沒有關(guān)系。曲新久教授的這一論述對行為犯是對的，但是對于醉駕型危險駕駛罪這一抽象危險犯顯然不能適用。

綜上所述，抽象危險犯與行為犯有實質(zhì)區(qū)別，不能簡單地將抽象危險犯歸為行為犯的范疇。明確了醉駕型危險駕駛罪是抽象危險犯有利于指導本罪犯罪構(gòu)成各要素的確立?！暗珪笨梢宰鳛槌橄笪ｋU犯出罪的法律根據(jù)，允許反證這一程序設(shè)計對無法益侵害危險醉駕行為的非犯罪化提供了切實有效的控制路徑，對于限縮危險駕駛罪的打擊范圍具有重要意義。另外，如果像曲新久教授那樣認為本罪是行為犯，那么本罪的主觀要件就只能是故意而不可能是過失，就沒有必要討論本罪的主觀罪過，反之，討論本罪主觀要件就十分必要。

三、限定路徑之一:“但書”的實質(zhì)評價和允許排除風險的反證

犯罪構(gòu)成是決定罪與非罪的唯一標準，如果缺乏對犯罪構(gòu)成的正確認識就會使其限定機能喪失，使得犯罪的界限不明確。修八對醉駕型危險駕駛罪采取抽象危險犯的立法例，立法不問情節(jié)，司法對于抽象危險也不需要查證，這就容易導致司法簡化，即只要查實行為人有醉酒駕駛行為就認定構(gòu)成犯罪，忽視犯罪構(gòu)成其他要素的認定，從而在一定程度上擴大了本罪的打擊范圍。分析危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成可知，本罪之主體要件、客觀要件中的“在道路上”以及“醉駕”①圍繞醉駕標準的爭論主要是合理性探討而非質(zhì)疑其明確性，依照《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》的規(guī)定，車輛駕駛?cè)藛T血液酒精含量大于或等于80mg／100ml屬于醉駕，標準統(tǒng)一且明確。標準在司法實務中都沒有太大的分歧，這兩大要件相對比較明確，基本不會影響本罪犯罪圈的劃定。因為醉駕型危險駕駛罪采取抽象危險犯的立法例，所以形式上符合犯罪構(gòu)成而實質(zhì)上沒有威脅法益的行為在司法實務中確實是存在的，那么對這種無風險行為應當如何處理呢？這就涉及到醉駕型危險駕駛罪之保護客體的解釋問題。

我國刑法第13條“但書”的規(guī)定表明我國堅持形式與實質(zhì)相結(jié)合的犯罪概念，因而嚴重的社會危害性作為評價犯罪成立的實質(zhì)標準始終如影隨形。正如前面所言，抽象危險犯并非行為犯，抽象危險犯也應受制于刑法保護法益的目的以及犯罪本質(zhì)的限制，其構(gòu)成要件必須要求行為具備擬制的、推定的威脅法益的危險結(jié)果。抽象危險犯這種抽象的危險不需要確證，是出于追訴上的便利和司法效率的考慮，有過度防衛(wèi)社會侵犯人權(quán)之危險。因此，對抽象危險犯的適用范圍有必要加以限制，即如果作為構(gòu)成要件前提要件的保護客體的危險發(fā)生被絕對排除了，那么就認為此種情形不具有可罰性［21］。醉駕型危險駕駛罪的行為人完全有可能沒有制造危害道路安全的風險，這就與立法推定風險的存在相互矛盾，因為這種抽象的危險并未確證，所以如果行為人有優(yōu)勢證據(jù)將醉酒駕駛危害公共安全的風險能夠排除掉，對此種醉駕行為予以出罪就具有合理性。正如有論者所言，在抽象危險犯的實體規(guī)范中設(shè)定舉證責任的分配內(nèi)容，不僅能夠合理控制抽象危險犯對社會風險進行刑法介入的“度”，而且能夠進一步有效地廓清行為犯、抽象危險犯、具體危險犯之間的界限，使處于中間模糊地帶的抽象危險犯獲得更加清晰的實體法定位［8］。

此種反證制度的實質(zhì)就是依據(jù)“但書”對醉駕型危險駕駛罪之客體要件作實質(zhì)解釋，即對形式上符合醉駕型危險駕駛罪之犯罪構(gòu)成而實質(zhì)上又不具有抽象危險結(jié)果的醉酒駕駛行為排除在構(gòu)成要件之外?！暗珪睘檫@種實質(zhì)解釋提供了法律依據(jù)。但是，這種實質(zhì)解釋只是抽象危險犯之形式犯罪構(gòu)成限定下的例外，除非被告人有證據(jù)排除風險，否則不能依據(jù)“但書”予以出罪。申言之，“但書”的適用與形式犯罪構(gòu)成之間是例外與原則的關(guān)系，對于形式上符合犯罪構(gòu)成要件而實質(zhì)上不具有侵害法益危險的行為，除非有證據(jù)證明確實不存在此種風險，否則一般應當認定構(gòu)成危險駕駛罪。堅持此種嚴格限制的實質(zhì)解釋立場，是原則性與靈活性的統(tǒng)一，其對本罪犯罪圈劃定的影響是可控的，也不會過分減損本罪的實施效果。

四、限定路徑之二:醉駕型危險駕駛罪主觀要件的認定

司法實務最容易忽視的就是危險駕駛罪之主觀要件的認定，理論上甚至有觀點認為本罪之主觀罪過是故意還是過失并沒有區(qū)分的必要，因為無論罪過是什么都不會過大影響本罪的打擊范圍。我國的犯罪構(gòu)成體系決定了犯罪構(gòu)成任一要件不具備都不構(gòu)成犯罪，因此醉駕型危險駕駛罪之主觀要件的認定對于其犯罪圈的劃定意義重大。如果認為本罪為故意犯罪，那么過失醉駕就不構(gòu)成犯罪，反之，如果認為本罪為過失犯罪，那么故意醉駕就不成立本罪；如果為復合罪過，那么本罪的打擊范圍就更加寬廣。在目前嚴懲醉駕的刑事政策推動下，刑罰工具主義和功利目的十分嚴重，司法簡化模式下是否區(qū)分本罪之主觀要件對于打擊犯罪似乎沒有實質(zhì)性影響。但是，這種不問犯罪主觀要件的司法簡化模式原本就違背了主客觀相統(tǒng)一的原則，也過分擴大了打擊范圍，形成“醉駕一律入刑”的錯誤導向，其司法理性值得懷疑，另外，理論上對于危險駕駛罪之主觀要件確實存在很大的分歧。因此，無論是從理論還是實務上，區(qū)分危險駕駛罪之主觀罪過都是有價值的。

如何闡明醉駕型危險駕駛罪的主觀罪過，學界眾說紛紜、莫衷一是，概括起來主要有六種觀點:一是故意說，包括直接故意與間接故意，如張明楷教授認為:“醉酒駕駛屬于故意犯罪，行為人必須認識到自己是在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車?！保?2］二是間接故意說，機動車駕駛?cè)嗽诿髦`反交通法規(guī)的情況下不顧他人和自身的生命財產(chǎn)安全醉酒駕駛并放任這種危險狀態(tài)的存在應為間接故意犯罪［23］。三是過于自信的過失說，醉酒駕駛對于酒后駕駛行為是故意，但是對危害結(jié)果的發(fā)生是過失，且只能是過于自信的過失［24］。四是過失說，立法者將危險駕駛罪置于刑法第133條交通肇事罪后，所以從體系解釋的立場來看，醉駕型危險駕駛罪是過失犯罪，盡管行為人醉酒駕駛的行為是故意的，但是對醉酒駕駛行為所引起的公共安全的抽象危險僅僅存在過失［25］。五是折中說，即危險駕駛罪的主觀罪過形式可以是故意，也可以是過失［26］。六是規(guī)范責任說，該說認為，我國現(xiàn)行的罪過理論是以“危害結(jié)果”為評價核心的，抽象危險乃法律擬制之危險不屬于“危害結(jié)果”范疇，因此傳統(tǒng)刑法理論無法描述危險駕駛罪之主觀罪過，而應當引入規(guī)范責任論，把期待可能性和規(guī)范溝通也作為故意或者過失之外的罪責要素。因此，對危險駕駛行為人進行處罰，不是因為他是否具備故意或者過失，而是因為他違反了法規(guī)范對安全駕駛的期待，這種期待的基礎(chǔ)是行為人的意志自由，期待的內(nèi)容是應該不去實施違反禁止性規(guī)范的行為，而卻在意志自由的支配下違反義務規(guī)定［27］。規(guī)范責任說的核心是重構(gòu)罪過理論，引入一種新的罪過形式，不同于復合罪過①復合罪過是指某種犯罪的罪過既可以是間接故意也可以是自信過失，在國內(nèi)由儲槐植教授最先提出。參見儲槐植、楊書文《復合罪過形式探析——刑法理論對現(xiàn)行刑法內(nèi)含新法律現(xiàn)象之解讀》（《法學研究》1999年第1期）。，倒是與英美法系的嚴格責任較為契合。

犯罪的主觀罪過從來都是富有爭議的，危險駕駛罪的主觀罪過尤甚，因為從修八的規(guī)定難以直接得出本罪的主觀要件究竟是故意還是過失，這就為刑法解釋留下爭議的空間。“危險犯都是故意犯罪，所以危險駕駛的主觀要件是故意”的結(jié)論已經(jīng)不成立。刑法過失危險犯的立法例已經(jīng)得到學界的普遍認可，因此危險犯既可以是故意犯罪也可以是過失犯罪，不能當然認為危險駕駛罪是故意犯罪。綜上所述，前述六種觀點爭論的核心就是對罪過理論中“危害結(jié)果”的理解不一致導致在認定主觀心態(tài)時參照的標準不統(tǒng)一。我國刑法通說的罪過理論是以危害結(jié)果而不是危害行為作為評價核心的，即行為人對危害結(jié)果所持的心理態(tài)度。需要明確的是，危害結(jié)果既包括實害結(jié)果也包括危險結(jié)果，這已經(jīng)是學界的共識。醉駕型危險駕駛罪乃抽象危險犯，侵害法益的危險狀態(tài)就是本罪的危險結(jié)果。因此談論本罪的罪過就是要明確行為人在醉酒駕駛時，對危害公共安全這一抽象危險表現(xiàn)出來的危險狀態(tài)所持的心理態(tài)度，是希望、放任、疏忽大意、過于自信還是放任與自信過失的組合。在此基礎(chǔ)上，筆者認為醉駕型危險駕駛罪之主觀要件是故意，包括直接故意和間接故意。

首先我們必須要明確的是，判斷本罪罪過的基準是抽象危險引起的公共安全受侵害的危險狀態(tài)，此即危險結(jié)果。顯然這里的危險結(jié)果有必要作進一步的探討，才能明確其內(nèi)涵。第一，這里的危險結(jié)果是指法益受侵害的威脅，不是指法益已經(jīng)受到實際損害。抽象危險犯的立法意旨就是提前控制風險，防止由風險轉(zhuǎn)為實害，如果法益已受到實際損害，就應該另由他罪來評價。當然危險結(jié)果是針對構(gòu)成要件而言的，并非是指不發(fā)生任何損害結(jié)果，而是說沒有發(fā)生屬于構(gòu)成要件評價要素的實害。申言之，危害結(jié)果都是圍繞具體犯罪的保護法益進行評價的，保護法益之外的損害都不是特定犯罪的評價范疇。因為我國堅持形式與實質(zhì)相結(jié)合的犯罪概念，社會危害性作為犯罪的實質(zhì)評價標準如影隨形，所以諸多論者在討論諸如“危害結(jié)果”這類概念時，往往脫離保護法益的限定，將危害結(jié)果泛化等同于社會危害性，甚至簡單地認為危害結(jié)果只要是對社會有害即可。這種泛化的評價容易導致危險結(jié)果與實害結(jié)果界限不明，尤其是在討論主觀罪過時，以實際損害（包含了構(gòu)成要件以外的結(jié)果）取代危險結(jié)果來認定行為人的主觀心態(tài)，這顯然會得出相反的結(jié)論。第二，法益受侵害的威脅究竟是一個怎樣層次的威脅，可能性還是蓋然性或者就是比具體危險犯更低層次的危險？對法益的威脅只要達到法益侵害的可能性以上的危險程度，但對抽象危險犯來說，其對法益的保護提前于具體危險犯，離法益實際受到侵害還有一段距離，抽象危險犯只需要對法益產(chǎn)生輕微的威脅即可，當然如果這種對法益輕微的威脅轉(zhuǎn)化成更高程度的威脅，比如具體危險，即只要是法益威脅的范圍內(nèi)都應當評價為“危險結(jié)果”。

具體到危險駕駛罪來說，其威脅的法益是公共安全，公共安全是指不特定、多數(shù)人的生命、健康或者重大財產(chǎn)安全。依據(jù)前述分析，危險駕駛罪之危險結(jié)果只能是公共安全的危險狀態(tài)，這種危險狀態(tài)離法益實際受侵害有一段距離，本罪危險結(jié)果既不是一般的社會危害性，也不是致人重傷、死亡或者重大公私財產(chǎn)損失這樣一種危險狀態(tài)。因為致人重傷、死亡或者重大公私財產(chǎn)損失只是公共安全的一個側(cè)面，對生命、健康法益的輕微侵害也是公共安全的應有之義，而危險駕駛罪之危險結(jié)果就是后一個意義上的危險狀態(tài)，這是由本罪抽象危險犯的性質(zhì)以及立法目的決定的。危險駕駛罪的危險結(jié)果不是交通肇事罪之危害結(jié)果的危險狀態(tài)，也不是以危險方法危害公共安全之危害結(jié)果的危險狀態(tài)。修八對危險駕駛罪的立法存有疏漏，那就是對危險駕駛造成一定損害但沒有造成嚴重后果的行為如何處理？對造成嚴重后果的又如何處理？比較刑法第114條和第115條對放火、爆炸等罪的規(guī)定，立法對放火罪的危險犯有“尚未造成嚴重后果”的限定，對放火罪的結(jié)果犯則明確規(guī)定了“致人重傷、死亡或者重大公私財產(chǎn)損失”，這就清楚表明放火危險犯的危險結(jié)果是相對于其結(jié)果犯之構(gòu)成要件結(jié)果而言的，既指單純的危險狀態(tài)，也指輕微的實際損害。但是立法對醉駕型危險駕駛罪的規(guī)定卻不能得出這樣的結(jié)論，無論是交通肇事罪還是以危險方法危害公共安全罪都不能當然地被視為危險駕駛罪的實害犯，從危險駕駛罪到交通肇事罪，到以危險方法危害公共安全罪之結(jié)果犯之間都不能建立這種當然的聯(lián)系。醉駕型危險駕駛罪也不是為了彌補交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪之間存在的處罰漏洞，醉駕型危險犯的設(shè)立，與其說是為了彌補處罰漏洞，不如說是超出刑法第13條犯罪本質(zhì)概念而去擴張刑事處罰范圍［28］。

明確了上述判斷基準，要厘清醉駕型危險駕駛罪的主觀罪過就容易多了。一般來說，醉酒不得駕車已經(jīng)成為一種規(guī)范意識，醉酒駕駛?cè)藢τ谖ｋU結(jié)果不可能沒有認識，因此本罪罪過不可能是疏忽大意的過失。那么在有認識的情況下是間接故意還是自信過失呢？實務中間接故意與自信過失的區(qū)分關(guān)鍵在于行為人是否有自信的根據(jù)①刑法理論上區(qū)分自信過失與間接故意是可能的，標準也是相對明確的，但是實務中并非如此，對于難以認定的主觀要素，基于經(jīng)驗法則、期待可能性以及規(guī)范意識培養(yǎng)的需要往往采用司法推定，司法推定可能與行為人內(nèi)心的意志因素不一致。，醉駕情況下即使行為人主觀上確實自信能夠安全駕駛，但是客觀上因為醉酒難以控制，增加了法益威脅的風險而不被允許。有研究表明，人體血液中所含酒精濃度達0.05%（呼氣達0.25毫克／公升）時，駕駛?cè)说鸟{駛能力下降，肇事率為一般人的兩倍；血液中酒精濃度達0.11%（呼氣達0.55毫克／公升）時，平衡感與判斷力障礙迅速升高，肇事率為一般人的十倍；如果血液中酒精濃度達0.17%（呼氣達0.85毫克／公升）時，則會感到惡心、步履蹣跚，肇事率則上升為一般人的五十倍［29］。從規(guī)范意義而言，行為人醉駕有如此高風險，當然不應該允許例外，畢竟醉駕不同于酒駕，兩者制造的風險以及行為人實際的控制能力差別是顯著的，因此基于過于自信的抗辯并不適合醉駕型危險駕駛罪。

依據(jù)前述危險結(jié)果的內(nèi)涵即對生命、健康法益輕微侵害的危險狀態(tài)的界定可知，行為人對此危險結(jié)果持希望或者放任的態(tài)度不難理解。行為人不是對致人重傷、死亡或者重大財產(chǎn)損失這一法益侵害的危險持希望或者放任的態(tài)度（如果是這樣就應該以危險方法危害公共安全罪定罪處罰），而是對造成生命、健康法益輕微侵害的危險狀態(tài)持希望或放任的態(tài)度。一般的生活經(jīng)驗法則表明醉駕具有侵犯法益的高度危險性，因此只要行為人醉駕就表明其對法益保護的積極蔑視態(tài)度，一旦這種意識上升為規(guī)范層面的價值準則，認定行為人構(gòu)成故意并無不妥。由此觀之，醉駕型危險駕駛罪的主觀罪過是故意，即行為人對危險結(jié)果持希望或者放任態(tài)度。

明確醉駕型危險駕駛罪為故意犯罪的價值就在于基本劃定了本罪的打擊范圍，對于過失醉酒駕駛的則不能構(gòu)成本罪。對于行為人難以意識到自己是在醉酒駕駛，而事實上行為人卻處于醉酒狀態(tài)中，比如隔夜醉酒等類似這樣的行為如果也按照危險駕駛罪追究刑事責任就違背了主客觀相統(tǒng)一的原則。現(xiàn)實中就發(fā)生過這樣的案例，據(jù)新浪網(wǎng)報道，四川西昌市發(fā)生了“頭晚喝啤酒洋酒第二天上午被查出醉駕”這樣一則隔夜醉酒駕駛的真實案例①2011年5月26日，西昌市民張星與朋友喝酒至當晚12時許。因為喝了酒，張星與朋友各自坐出租車回家休息了一晚。5月27日上午10時許，張星駕車行駛時被交警攔停。抽血檢測發(fā)現(xiàn)，他每百毫升血液中的酒精含量為141.33毫克，屬于醉酒駕駛。事發(fā)后，張星被依法刑事拘留。參見http:／／news.sina.com.cn／c／2011－06－01／041422565758.shtml。。對于此種案例就應該充分發(fā)揮構(gòu)成要件各要素的限定作用予以綜合考慮，而不是僅依據(jù)血液中酒精含量達到醉酒標準就一律追究刑事責任，以免不當擴大本罪的打擊范圍。

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