□陳子遠 [武漢大學 武漢 430072]

學術(shù)研究的生命在于創(chuàng)新。據(jù)說在美國取得博士學位時，證書上會用拉丁文寫道“恭喜你對人類的知識有所創(chuàng)新，因此授予你這個學位”①。學術(shù)創(chuàng)新有賴方法論的革故鼎新?！吨熳诱Z類》中說：“伯豐有才氣，為學精苦，守官治事皆有方法”，這是中國古人對為學方法的重視。德國學者卡爾·拉倫茨認為，方法論“是這個學科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反思”[1]。每門學問都運用一定的方法，或遵循特定的方式來答復自己提出的問題。

近代以來的中國法律史研究，曾經(jīng)枝繁葉茂、成果豐碩、名家輩出。然而，昔日因資政需求和鐵肩擔義而貴為顯學的中國法律史學如今正日益邊緣化，法律文化學的研究也由勃興而忽亡，使人頓生今夕何夕之嘆。推究原因，時人多以不能為市場經(jīng)濟發(fā)展和法治國家建設(shè)提供豐沛的“本土資源”故也。社會變遷固為外因，研習方法受制于舊有語境而遲遲不得更新非其內(nèi)因乎？②辨以法律文化概念上的成果觀和規(guī)則觀，法律文化研究從出發(fā)原點即陷入迷途，無怪乎法律文化研究“長期沉默失語”了[2]。

一、現(xiàn)有研習方法之檢視

（一）舊有研究方法的局限

中國法律史學和法律文化學研究中有目共睹的成就取得，有賴于以下研究方法。但隨著社會的變遷，問題和局限也恰在于下述方法或思路。可謂“成也蕭何，敗也蕭何”。

囿于歷代刑法志設(shè)定的傳統(tǒng)話語。視野決定見識。以歷代刑法志為基礎(chǔ)材料的研究范式，跳不出傳統(tǒng)話語所設(shè)定的語境，使得我們對法律史的研究視野不夠開闊，研究視野和對象范圍的狹窄也限制了研究方法的更新[3]。清季的法律變革中，時任修律大臣沈家本運用社會達爾文主義（或稱歷史進化論）的觀點，參酌西方法理，撰成《歷代刑法考》，可謂近代中國法制史之嚆矢。此后，取材于二十五史的刑法志的《歷代刑法考》以其敘事范式，深度影響著中國法制史的研究[4]。眾所周知，正史所載歷代刑法志濃墨重彩的是帝王立法和圣賢制刑等重大法律事件，描繪的是循環(huán)往復、五德終始的歷史發(fā)展圖景，其間遵循前例的多，除舊布新的少。《宋刑統(tǒng)》對《唐律疏議》的“高度模仿”即其著例。在這樣的話語體系下，以往研究者往往側(cè)重對文本的注釋和評論，很少透過制度去深刻揭示每一時期的法律文化。制度是死的，任何制度無論最初設(shè)計多么完美，行之數(shù)百年，都難逃消亡的命運。但制度生長有其規(guī)律，每一情況的出現(xiàn)都有其具體歷史環(huán)境，須結(jié)合當時的執(zhí)行情況，客觀評價一項法律制度的整體功能，揭示其規(guī)律性，以為今人資鑒。

重階級分析易陷入法律工具主義。上世紀初，馬克思主義唯物史觀的引入使中國法制史的研究推陳出新。但也出現(xiàn)了機械、靜態(tài)地運用唯物史觀，尤其是階級分析方法，去分析中國法制史的現(xiàn)象。階級分析方法作為馬克思主義史學研究的重要方法，強調(diào)從整體出發(fā)，通過不同階級生存的物質(zhì)生活條件去解說歷史，有助于揭示法律現(xiàn)象的本質(zhì)。但在“繼續(xù)革命”和“以階級斗爭為綱”的主流意識形態(tài)下，容易將法律發(fā)展的歷史簡單歸結(jié)為階級斗爭的歷史，歷代刑法志中記述的立法活動被簡單化為社會控制的手段，法律被視為階級壓迫的工具，從而陷入法律工具主義的泥潭。

史料運用欠科學易造成史論分離。離開史料的法律史無異于無源之水，無本之木?，F(xiàn)今法律史和法律文化研究中對史料的運用還不夠科學。由于對史料的搜集、整理和運用力度不夠，往往史論分離，甚至以論代史。歷史學的研究方法講究考證的縝密、精細，孤證一般是不能作為材料使用的，因為缺乏相互佐證的材料會使論證不充分，甚至蒼白無力。在法律史料整理還不夠發(fā)達的情況下，法律史研究中對個別史料有高度的依賴。譬如，徒刑的起源有人考證源于漢書的一則注釋，再無其他史料可證。史料整理不能深入的原因是多方面的，可能是研究投入的問題，也可能是整理者水平的問題。史料涉及的往往是古代生活的方方面面，沒有深厚的學養(yǎng)是不可能出色完成的。對此，著名法律史學者蒲堅曾一針見血地指出，中國法制史的眾多史料都沒能充分發(fā)掘和利用，這與現(xiàn)有的論著多互相轉(zhuǎn)引史料，缺乏自我的精細考證有關(guān)[5]。生存的壓力使得許多學者視“板凳要坐十年冷”的勵志嘉訓為畏途。

學科涇渭分明導致交叉研究不足。獨學而無友，則孤陋而寡聞。中國法律史的多數(shù)問題不是能在傳統(tǒng)“國學”或海外“漢學”的框架內(nèi)就能夠得到解決的。法律史學本身兼具史學和法學分支學科的交叉屬性，其與歷史學、政治學、社會學等周邊學科有著天然的聯(lián)系。一定意義上說，今天的歷史是昨天的政治，今天的政治很有可能成為明天的歷史。法律作為上層建筑，勢必會集中反映過去的政治、經(jīng)濟和社會狀況。相關(guān)學科研究成果的相互印證、借鑒、吸收，可有效避免尺短寸長的情況，對于我們盡可能地走近歷史真相尤為重要?，F(xiàn)行制度設(shè)計中，學科之間分野明顯，固步自封、閉門造車的現(xiàn)象仍不希見，把自己關(guān)在學科圍墻內(nèi)的方寸之地不啻畫地為牢。壁壘和屏藩重重，跨學科的交叉研究難以深度、有效開展。各學科多年建設(shè)和積累的學術(shù)資源難以優(yōu)勢互補，造成學術(shù)資源的很大浪費。學人中多有“學得屠龍術(shù)，蒼龍無處尋”之感，徒嘆奈何。

（二）方法論的反思與更新

近年來，越來越多的學者開始反思以往中國法律史學和法律文化學的研究，主張拓寬方法論。張晉藩教授在總結(jié)中國法制史研究六十年時指出，長期以來學界對西方解釋系統(tǒng)的依賴，導致法學研究的結(jié)論與中國社會的主流話語有較大差距，難以得到中國社會的理解和認同。他認為“尋找法學的民族性應該以中國法制史學研究為立足點”，“將法律制度置于社會文明史的大背景之中進行廣泛又深入的研究，以法律來顯現(xiàn)中華民族的文化精神，以文化來解釋中國古代法制的成因及個性特點”[6]。楊一凡教授主張法史研究要做到律學與各種法源形態(tài)、立法與司法、法律制度史與法律思想史、法律和法思想與社會政治、經(jīng)濟、文化背景相結(jié)合[7]。徐祥民教授在《對中國古代法制研究中幾個思維定式的反思》一文中認為，應改變中國法治研究中的某些思維定式，用法人類學的方法研究戰(zhàn)國以前的法律制度。艾永明、方瀟認為應嘗試案件檔案研究、經(jīng)濟學角度的研究、社會學角度的研究、語境論、使用文字作品材料的研究、歷史事件研究等新方法。還有學者主張借鑒發(fā)生學的研究方法，即逆向回溯式研究和順序式的敘述相結(jié)合，對歷史事物的起源、發(fā)展演變過程進行研究的方法[8]?？梢姡敶晌幕芯恐胁环π兄行У姆椒ā７v史學方法從史料分析和考據(jù)入手；法社會學方法從法律制度的社會運行和社會效果角度分析；法人類學方法以田野調(diào)查形式研究民族習慣法和民間法；比較研究方法從橫向和縱向?qū)Ρ认嚓P(guān)法律制度和法律思想。但這些方法都立基于把法律文化看作“各種成果（觀念、制度、設(shè)施）的創(chuàng)造、積累與匯集”[9]，對當代中國法律文化現(xiàn)象的解釋力仍顯不足。

二、法律文化的話語分析

法律文化研究欲別開生面，須方法拓新。立足規(guī)則觀法文化概念，問題可迎刃而解。其實早在上世紀90年代初國內(nèi)就有學者提出法律文化概念上的規(guī)則觀[10]，只是在法律文化概念“百家爭鳴”的時代尚未引起更多共鳴。大浪淘沙，在法律文化研究行將山窮水盡的今天，我們可以感受到另辟蹊徑的智慧，頓生柳暗花明、豁然開朗之感。文化是一套規(guī)則體系，其核心結(jié)構(gòu)是一套話語體系，而話語是一種權(quán)力支配規(guī)則。檢視既往，流于“貌閱”而不能深入挖潛，使得人們惑于統(tǒng)治者自編自造的一套宏大的中國法律史敘事話語，該話語體系以儒學意識形態(tài)下的道德決定論為核心，支配了人們對中國傳統(tǒng)法的“真理”性認識和價值判斷。

國外批判語言學家在以語言為中心的文本分析方法基礎(chǔ)上，發(fā)展出一種既適合于理論又適合于實踐的話語分析方法。有助于人們穿越意識形態(tài)的遮蔽，解讀、詮釋或重現(xiàn)文本與話語的文化內(nèi)涵。

（一）法律文化是一套規(guī)則體系

法律文化是一套觀念性的規(guī)則體系。在陳曉楓教授看來，“法律文化就是制約人們選擇與法律相關(guān)行為的那個觀念體系。從這個概念出發(fā)，則易于探尋法律文化的結(jié)構(gòu)和研究路徑?！盵2]文化是由歷史傳習而來的觀念性的行為規(guī)則體系，規(guī)定和指引著人們的行為選擇。立基于文化概念上的規(guī)則觀，法律文化的表層、中層和深層結(jié)構(gòu)“分別滿足了行為指令的合法性、合理性和目的性需要”。法律文化的表層結(jié)構(gòu)是指“法律文化在國家和社會層面的表現(xiàn)形式”，舉凡法律制度、司法機構(gòu)、物質(zhì)設(shè)施、法學理論、馬克思主義法學觀念等均可表現(xiàn)法律文化。法律文化的內(nèi)在要求規(guī)定了社會公眾的行為準則，個體行為只有滿足以上外觀形式的要求，才能獲得國家強制力的保障，理論形態(tài)才能獲得國家的認可。法律文化的中層結(jié)構(gòu)指向“法律文化的公理和邏輯形式”，是近代以來繼受西方大陸法系法學理論并進行改造后形成的中國式法律思維。規(guī)定了法律文化所指令的行為準則的正當性。深層結(jié)構(gòu)是法律文化所要求的行為準則的始源與核心, 指“從上古到現(xiàn)在沉淀凝結(jié)而成的法律思維的致思模式、法律價值觀念和用來表述法律問題的語言符號體系。它是文化指令發(fā)出的本源所在, 控制著整個法律文化體系的運轉(zhuǎn)”[9]。中國近代以來的立憲史之所以波詭云譎，從法律文化的深層結(jié)構(gòu)看，是受到了傳統(tǒng)一元價值范疇的制約。一元化的權(quán)力模式下，中國人認為權(quán)力只能自上而下單向授權(quán)傳遞, 權(quán)力作為整體不能分割制衡。因此，西方憲法從自然狀態(tài)的預設(shè)到契約精神的原理，都沒有被中國文化認同。

（二）話語是一種權(quán)力支配規(guī)則

話語指運用中的語言，是構(gòu)造單位相當于句子或大于句子的言語作品。話語分析即語篇分析，是一門新興的交叉性語言學學科；形成于20世紀70年代，研究語言的組織特征和使用特征[11]。20世紀以來出現(xiàn)的語言學轉(zhuǎn)向使得語言研究在社會的各個領(lǐng)域中都受到了重視，而以語言為中心的文本分析更是在近年來成為社會科學所青睞的方法之一。

話語是一種權(quán)力支配規(guī)則，支配了人們的“真理”性認識和價值判斷。福柯認為話語即權(quán)力，但他側(cè)重的是特殊領(lǐng)域的話語，缺乏對語言的關(guān)注。費爾克拉夫在《話語與社會變遷》一書中發(fā)展出一種既適合于理論，又適合于實踐的話語分析方法。他認為話語是指對主題或者目標的談?wù)摲绞?，包括口語、文字以及其他的表述方式。話語根源于人們的生活方式和文化習慣，但同時也影響著人們的生活方式和文化習慣。批判的語言學家認為，語言不只反映同時也建構(gòu)了社會過程和結(jié)構(gòu)。源自批判語言學的話語分析方法有別于其他話語分析，其主要任務(wù)是透過意識形態(tài)的遮蔽，在廣泛的社會文化生活過程中重現(xiàn)、詮釋或解讀文本與話語的真實意義。話語不僅反映和描述社會實體與社會關(guān)系，還建造或“構(gòu)成”社會實體與社會關(guān)系；不同的話語以不同的方式建構(gòu)各種至關(guān)重要的實體，并以不同的方式將人們置于社會主體的地位。任一話語“事件”必內(nèi)含三個向度：“文本”向度（the text dimension）關(guān)注文本的語言分析；“話語實踐”向度（the discursive dimension）闡明了文本產(chǎn)生過程和解釋過程的性質(zhì)，如什么類型的話語被利用了，它們又是怎樣結(jié)合的；“社會實踐”向度（the social practice dimension）傾向于關(guān)注社會分析方面的問題，諸如話語事件的機構(gòu)和組織環(huán)境，話語事件如何構(gòu)成話語實踐的本質(zhì)，如何構(gòu)成話語的建設(shè)性或建構(gòu)性效果等[12]。

（三）話語分析可揭示法律文化

中國法律史本身有一套儒學意識形態(tài)下統(tǒng)治者自編自造的宏大敘事話語，這些話語根源于人們的生活方式和文化習慣并同時影響著人們的生活方式和文化習慣，要“貌閱”其全部真實圖景幾乎是不可能的，但其中的若干碎片是可以被文獻記載證明的。按照李幼蒸的說法，中國歷史話語的書寫機制內(nèi)含道德決定論這一儒學意識形態(tài)的核心部分。舉凡歷史觀察、選擇、記敘、分析，罕見不受封建價值觀念左右的，因此造成歷史話語表達系統(tǒng)的失真性。歷史話語制作的首要目標是通過編史呈現(xiàn)本朝在共同歷史譜系中的合法性，史家的科學性求真本能受到儒學意識形態(tài)的壓抑，轉(zhuǎn)以維護本朝統(tǒng)治者利益為最高史德，潛在消解和歪曲了我們對歷史因果關(guān)系的認知[13]。

中國古代統(tǒng)治者苦心孤詣編造的一套敘事話語，蘊含了解釋其正統(tǒng)性的天命觀，規(guī)定了政權(quán)架構(gòu)中君官民關(guān)系的權(quán)衡，解釋了法律適用中的權(quán)斷與守文。如晉代劉頌“法欲必奉，故令主者守文，事有時宜，故人主權(quán)斷”。這些話語通過正史記載的歷代興亡得失的總結(jié)，突出表現(xiàn)為德刑一體、酷法亡國、從諫向善、循法斷決等所謂規(guī)律性的東西，擷取的史料、例證只為強化既定的話語表達?！氨磉_與實踐的差異”是普遍現(xiàn)象[14]，這樣的敘事話語決定了中國法學理論的底蘊本質(zhì)有別于西方，中國法律文化中支配人們行為選擇的規(guī)則體系，仍將繼續(xù)牽引當前實體法的制定和修改。

法律文化學中運用話語分析的方法需注意以下事項：

應在社會變遷的大背景下考察法律文化的變遷。社會變遷導致法律變革。《呂覽》曰：“世易時移，變法宜矣。”《史記》云：“治世不一道，便國不法古?！敝袊糯淖兎ㄋ枷攵鄰娬{(diào)法律要隨社會變遷而及時更化。社會變遷本質(zhì)上是社會結(jié)構(gòu)的變動問題。美國學者喬納森·H·特納認為，社會結(jié)構(gòu)是“人們各種社會關(guān)系的模式，這種模式在一段時期內(nèi)保持相對穩(wěn)定?！盵15]社會結(jié)構(gòu)變化提出新的社會問題。新舊交替之際，舊有社會結(jié)構(gòu)已經(jīng)瓦解，新的社會結(jié)構(gòu)尚待健全，社會呈現(xiàn)“結(jié)構(gòu)斷裂”的特征。結(jié)構(gòu)斷裂釀成社會疑難問題，導致社會失序；社會失序體現(xiàn)這些問題的嚴重性[16]。歷史唯物主義認為，“一切社會變遷和政治變革的終極原因，不應當在人們的頭腦中，在人們對永恒的真理和正義的日益增進的認識中去尋找，而應當在生產(chǎn)方式和交換方式的變更中去尋找”[17]。這就要求我們充分發(fā)揮歷史想像，設(shè)身處地而不苛責古人?！八^歷史想像，是史學家將自己放在歷史之中，進入歷史的情況，進入歷史的時間，進入歷史的空間，然后由此想像當時可能發(fā)生的一切?！盵18]

法律史學和法律文化學的研究還應特別注重學科的交叉研究。法律的生長與特定的社會環(huán)境相適應，與特定的生產(chǎn)方式和生活資料獲取手段相適應，甚至與人的生理特征相適應。因而，深入探究并與相關(guān)學科進行交叉研究，能進一步廓清我們的研習視野。語言作為思維的符號，反映社會文化的方方面面。漢語作為表意系統(tǒng)的語言種類有其特定的表現(xiàn)力，深刻影響了中華民族的致思方式和古人對法律的認識。古漢語缺乏一事物與他事物相互關(guān)聯(lián)比照所需要的系詞，如現(xiàn)代漢語中的“是”，英文中的“am、is、are”，法語中的“suis、es、est”等，使得中國古人只能通過將任何事物與天地相溝通，進而形成“天人合一”、“天人感應”的觀念，與天地人神溝通的權(quán)力就成為一種特權(quán)的象征，“原心定罪”的“春秋決獄”也成為中國古代法律側(cè)重“誅心”和控制人的集中表現(xiàn)。因而，從辭源上考釋漢字語詞的涵義，尤其是與法律史密切相關(guān)的詞義，對認識中國古代法律是大有裨益的。西方符號學的理論表明，建筑、雕像、繪畫等藝術(shù)，甚至城市規(guī)劃，都能反映群體無意識或個體無意識狀態(tài)下對法律的認識。

盡量擴大擷取史料的廣度和深度。學問的終極必歸于史學和哲學。法律史學和法律文化學的研究離不開對史料的研判。梁啟超先生曾經(jīng)道破史學研究的辛苦，單就史料來說，其“搜集資料與選擇資料”等整理活動“實最勞而最難”[19]。要想盡可能地展現(xiàn)歷代法律的真實立體圖景，必須把文獻研讀的范圍盡可能地擴大，律學著述、訴訟檔案、契約文書、地方志、判詞、鄉(xiāng)約、簡牘、石刻、筆記、小說，包括近代以來外國人親歷中國社會變遷的真實記錄都應作為研究資料[20]?？傊?，話語分析需要拓寬學術(shù)視野。治經(jīng)史、明子集、諳掌故、熟事例，以寬學術(shù)根基；通文字、曉語義、明符號、析話語，可造善事利器；跨學科、越藩籬、厚交叉、重實證，足收互補之功。聚沙成塔、集腋成裘，中國法律史的真實圖景或?qū)⒃絹碓角逦?/p>

注 釋

②本文撰寫受到武漢大學法學院陳曉楓教授“中國法律史本身有一套統(tǒng)治者編造的宏大敘事話語”觀點的啟發(fā)，寫作中亦蒙先生點撥規(guī)則觀法文化概念的精髓，謹致謝忱。

[1]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥, 譯.臺北:五南圖書出版公司, 1996: 132.

[2]陳曉楓.返視：法律文化研究[J].河南省政法管理干部學院學報, 2007(2): 21-26.

[3]柳正權(quán).中國法制史研究方法之探討[C]//倪正茂.法史思辨——2002年中國法史年會論文集.北京: 法律出版社, 2004: 26-30.

[4]徐忠明.關(guān)于中國法律史研究的幾點省思[J].現(xiàn)代法學, 2001, 23(1): 3-12.

[5]蒲堅.中國古代法制叢鈔: 第1卷[M].北京: 光明日報出版社, 2001: 2.

[6]張晉藩.總結(jié)過去 開拓未來——中國法制史學六十年[EB/OL].[2009-7-15].http://www.faxuemingjia.com/Html/si fxltzt/jblt/195018670.html.

[7]陳鵬生.走向二十一世紀的中國法文化[M].上海:上海社會科學出版社, 2002: 630.

[8]王海軍.發(fā)生學方法與中國法制史的研究[J].中南大學學報: 社會科學版, 2010, 16(6): 64-68.

[9]陳曉楓.法律文化的概念：成果觀與規(guī)則觀辨[J].江蘇行政學院學報, 2006(1): 98-104.

[10]陳曉楓.中國法律文化研究[M].鄭州: 河南人民出版社, 1993.

[11]夏征農(nóng).辭海: 下冊[Z].上海: 上海辭書出版社,1999: 1125-1132.

[12]諾曼·費爾克拉夫.話語與社會變遷[M].殷曉蓉,譯.北京: 華夏出版社, 2003: 1-4.

[13]李幼蒸.中國歷史話語的結(jié)構(gòu)和歷史真實性問題[J].史學理論研究, 1998(2): 37-47.

[14]黃宗智.清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐[M].上海: 上海書店, 2007.

[15]TURNER J H, The Structure of Sociological Theory[M].4th ed.Chicago: The Dorsey Press,1986: 407.

[16]鄧方.從社會結(jié)構(gòu)變動看美國社會學的發(fā)展動向[J].美國研究, 1989(2): 129-144.

[17]馬克思, 恩格斯.馬克思恩格斯選集: 第3卷[M].北京: 人民出版社, 1995: 307.

[18]杜維運.史學方法論[M].臺北: 三民書局, 2001:471.

[19]梁啟超.中國歷史研究法[M].北京: 東方出版社,1996: 44.

[20]李提摩太.李提摩太回憶錄：親歷晚清四十五年[M].李憲棠, 侯林莉, 譯.北京: 人民出版社, 2011.