陳化琴

（廣東培正學(xué)院 法律系，廣東 廣州510830）

視聽表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題在《視聽表演北京條約》（以下簡稱為《北京條約》）2012年6月締結(jié)之后突然走進(jìn)了中國普通大眾的視野，很多人一下子開始關(guān)注和討論這個問題。但是，一方面這個制度在中國現(xiàn)行著作權(quán)法中幾乎是個立法空白，另一方面在中國司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了相關(guān)的案例。所以，在《北京條約》締結(jié)之后，學(xué)術(shù)界也在思考這個制度在中國法律中的構(gòu)建問題，恰值中國著作權(quán)法第三次修改之際，筆者愿拋磚引玉，與各位同行探討。

一、視聽表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度設(shè)置的價值

視聽表演者的權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)問題在過去的國際公約從《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》、《表演者和錄音制品公約》到《世界知識產(chǎn)權(quán)組織鄰接權(quán)條約》都沒有相關(guān)的規(guī)定，一直到《北京條約》的締結(jié)，國際社會才對視聽表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)問題達(dá)成一致意見。《北京條約》規(guī)定，視聽表演者權(quán)的客體是已錄制在視聽錄制品中的視聽表演。視聽表演者一旦同意視聽制作者對其表演進(jìn)行制作，視聽錄制品中即包括了作者的著作權(quán)、表演者的權(quán)利、視聽制作者的權(quán)利。從方便權(quán)利行使的角度看，不管是視聽錄制品的使用人或者制作者自身都希望制作者能夠把這三種權(quán)利整合起來，所以，實(shí)踐中產(chǎn)生了視聽表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)給制作者的需求。從該制度設(shè)置的價值角度分析，主要有：

1.公平原則。視聽表演錄制品融合了一群人的貢獻(xiàn)和勞動，首先是視聽表演作品的作者，沒有作者，表演就是無源之水。其次是視聽表演者，視聽表演者可能是一個人，也可能是一群人，比如主要演員、一般演員、甚至是群眾演員，沒有演員的表演，作品就無法再現(xiàn)。最后是視聽表演者的制作者，錄音師、錄像師、剪輯師等，沒有這些專業(yè)人員的技術(shù)勞動，觀眾就沒有辦法欣賞到高品質(zhì)的音質(zhì)和畫面。所以，對于視聽表演作品或者制品的著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利的行使，必須兼顧到三方主體的利益，即：作者、視聽表演者、視聽表演者制作者。缺少任何一個主體利益的關(guān)注，都會產(chǎn)生不公正的結(jié)果。視聽表演者權(quán)利的轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)制度正在立足于這三種權(quán)利的兼顧。在目前的法律實(shí)踐中，雖然說表演者有相應(yīng)的相關(guān)權(quán)權(quán)利保護(hù)，但是因?yàn)橐暵犞谱髡咄谴蟮墓?，和作為自然人的表演者相比處以一種強(qiáng)勢地位，因?yàn)槿鄙倏刹僮鞯霓D(zhuǎn)讓或者授權(quán)制度，從而使表演者的權(quán)利淪落為一種僅僅通過勞動合同或者其他性質(zhì)的合同取得的一種單純報酬權(quán)。

2.效率原則。融合了三方主體貢獻(xiàn)的視聽錄制品出現(xiàn)在視聽表演制作者的手中。使用者首先可以找到的是視聽錄制品制作者，通常使用者都希望可以一次性的取得著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的全部授權(quán)，而不希望在制作者之外再尋找作者、表演者的授權(quán)。同時這種取得授權(quán)的過程可能是漫長和繁瑣的，也可能面臨一個被拒絕使用的結(jié)果。因?yàn)楸硌菡邫?quán)是一種支配權(quán)或者專有權(quán)，如果其中任何一個主體拒絕的話，就會導(dǎo)致使用者面臨一個違法的結(jié)果，導(dǎo)致已經(jīng)簽訂的合同將會沒法履行。所以，就制度設(shè)置上，法律必須能確保使用者與視聽制作者簽訂的合同能夠解決所有主體授權(quán)的問題：一方面解決了使用者使用視聽錄制品的效率問題，另一方面也避免了使用者可能存在的法律風(fēng)險。

二、我國視聽表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓規(guī)則的檢討

在我國現(xiàn)行的著作權(quán)法中并沒有專門針對視聽表演者的權(quán)利轉(zhuǎn)讓規(guī)則。《北京條約》中提到的視聽錄制品在中國著作權(quán)法的體系中，被分為兩種類型：一個是電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，也被國際上稱為視聽作品，作為著作權(quán)的客體；另一類型是錄音錄像制品，作為相關(guān)權(quán)的錄音錄像制作者權(quán)的客體。關(guān)于視聽作品的視聽表演者權(quán)利問題，有學(xué)者援引著作權(quán)法的第15條予以說明。該條規(guī)定了電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。華東政法大學(xué)的王遷教授認(rèn)為，根據(jù)舉重以明輕的民法解釋原則，既然編劇、導(dǎo)演等作者的著作權(quán)都降格為署名權(quán)和取得報酬權(quán)了，作為比著作權(quán)地位更低的相關(guān)權(quán)中的表演者權(quán)不用說當(dāng)然降格為署名權(quán)和取得報酬權(quán)。他認(rèn)為，對于電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中的視聽表演者應(yīng)當(dāng)屬于制片者，視聽表演者僅僅取得署名權(quán)和獲得報酬權(quán)。這種理解也在一些表演者權(quán)的司法案例中取得了印證。同時，對于電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品之外的錄音錄像制品，對于其中的視聽表演者，比如有關(guān)歌手現(xiàn)場表演的錄像或者某小品相聲演員的錄像，一般認(rèn)為對于這些制品中的視聽表演者的權(quán)利并沒有降格，而是獨(dú)立存在。這些觀點(diǎn)也在司法案例中得到了印證。

三、視聽表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度的比較法考察

視聽表演者轉(zhuǎn)讓制度在影視產(chǎn)業(yè)比較發(fā)達(dá)的國家并非一個新鮮事物?！侗本l約》在2012年才對該制度有規(guī)定，而發(fā)達(dá)國家普遍對該問題要么有明確的法律規(guī)定，要么在實(shí)踐中已經(jīng)形成了一些成熟的做法。

（一）大陸法系的做法

大陸法系主要以法國和德國為代表。法國和德國均首先確認(rèn)了表演者的權(quán)利，而且對其表演的使用一律要求取得表演者的書面授權(quán)或者轉(zhuǎn)讓。但是對于已固定在視聽錄制品中的視聽表演者則另外立法。法國要求當(dāng)表演者一旦同意制作視聽制品，就意味著視聽表演者權(quán)利由制作者行使。但是表演者對視聽錄制品的后續(xù)使用享有報酬權(quán)。而德國法律規(guī)定，表演者和制作者可以簽訂合同約定雙方的權(quán)利，如果沒有合同或者合同約定時，視聽表演者的權(quán)利就移轉(zhuǎn)于制作者，但是沒有對后續(xù)使用的報酬權(quán)問題。

（二）英美法系的做法

英美法系主要以英國和美國為代表。美國并沒有對表演者權(quán)做出完善系統(tǒng)的規(guī)定，對視聽表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題也沒有做出規(guī)定。但是在版權(quán)法第1101條（3）款，賦予了表演者禁止權(quán)，對發(fā)行或者要約發(fā)行、出售或者要約出售、出租或者要約出租或者販賣，按（1）項(xiàng)所描述的方式固定的復(fù)制品或者錄音制品，無論是否發(fā)生在合眾國。美國實(shí)踐中的做法對視聽表演者的保護(hù)主要通過表演者勞工組織和視聽表演的使用者進(jìn)行合同談判完成。在《視聽表演北京條約》締結(jié)的過程中，美國傾向于一旦表演者同意錄像制作，即把視聽表演者權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給視聽制作者。英國法律規(guī)定視聽表演者必須與制作者簽訂權(quán)利的轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)合同。表演者作為一種自由職業(yè)者，并沒有被強(qiáng)制性加入某一些團(tuán)體，可以自由地在格式條款之外和視聽制作者簽訂視聽表演者權(quán)利或者授權(quán)條款。這種權(quán)利的轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)包括視聽表演者的全部權(quán)利，也就是其中的精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓。

比較兩大法系的不同法律選擇可以看出，大陸法系作為作者權(quán)的體系，更關(guān)注著作權(quán)體系的科學(xué)性、意思自治、表演者的精神權(quán)利。而英美法律作為版權(quán)體系的傳統(tǒng)，更傾向于認(rèn)為表演者權(quán)為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以通過合同的方式直接把權(quán)利歸屬于制作者，從而為視聽錄制品的版權(quán)貿(mào)易掃清法律障礙。

（三）《北京條約》的法律規(guī)定

最終通過的《北京條約》12條視聽表演者的權(quán)利轉(zhuǎn)讓條款，是兩大法系和不同國家的不同理念和利益沖突妥協(xié)的結(jié)果。內(nèi)容主要有：

1.規(guī)定了視聽表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度。從權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條件看，首先是強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)讓是對于已固定在視聽錄制品中的視聽表演；其次必須是視聽表演者同意將其表演進(jìn)行錄制；最后是雙方?jīng)]有關(guān)于這部分視聽表演者權(quán)的歸屬做相反合同約定或者約定不明。從轉(zhuǎn)讓權(quán)利的內(nèi)容來看，包括視聽表演者的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、提供已經(jīng)錄制的表演的權(quán)利（中國法稱為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）、廣播和向公眾傳播的權(quán)利（中國法稱為廣播權(quán)和機(jī)械表演權(quán)），同時明確規(guī)定不包括表演者的精神權(quán)利。從權(quán)利的轉(zhuǎn)讓機(jī)制看，可以直接由制作者享有表演者權(quán)，或者由制作者行使表演者權(quán)，或者由制作者受讓表演者權(quán)三種移轉(zhuǎn)方式。

2.相反合同的存在可以排除權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和授權(quán)。締約方可以要求對于依照其國內(nèi)法的規(guī)定制作視聽錄制品，此種同意或合同應(yīng)采用書面形式，并應(yīng)由合同當(dāng)事人雙方或經(jīng)其正式授權(quán)的代表簽字。

3.規(guī)定了視聽錄制品的二次使用報酬權(quán)。不依賴于上述專有權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定，國內(nèi)法或者具有個人性質(zhì)、集體性質(zhì)或其他性質(zhì)的協(xié)議規(guī)定，表演者有權(quán)依照本條約的規(guī)定，包括第10條和第11條的規(guī)定，因表演的任何使用而獲得使用費(fèi)或合理報酬。

四、我國視聽表演者轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)制度設(shè)置的立法思考

結(jié)合《北京條約》的規(guī)定，參考不同法系的不同國家的法律選擇和實(shí)踐中的成熟做法，筆者認(rèn)為，我國在目前的著作權(quán)法第三次修改之際，應(yīng)當(dāng)充分借鑒這些國際立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對視聽表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)制度的設(shè)置作如下考慮。

（一）合同優(yōu)先的原則

合同優(yōu)先的原則是指在視聽表演者權(quán)利轉(zhuǎn)移或者授權(quán)的問題上，首先看表演者和視聽制作者有無權(quán)利轉(zhuǎn)讓的相反的書面合同，否則才會推定權(quán)利的轉(zhuǎn)移或者授權(quán)。應(yīng)當(dāng)把當(dāng)事人的意愿作為權(quán)利歸屬的先決條件。視聽表演者作為一種鄰接權(quán)，從權(quán)利的本質(zhì)來說當(dāng)然屬于私權(quán)。對私權(quán)的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行規(guī)范，應(yīng)當(dāng)具備充分和正當(dāng)?shù)睦碛伞５堑侥壳盀橹?，僅僅基于效率的考慮，一律把視聽表演者的權(quán)利法定轉(zhuǎn)讓給制作者，這個理由應(yīng)當(dāng)說是不充分的。同時中國作為發(fā)展中國家，伴隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，公民的權(quán)利意識和契約意識在培養(yǎng)之中，對于私權(quán)的行使來講，法律應(yīng)當(dāng)首選把合同約定作為視聽表演者權(quán)利轉(zhuǎn)移的先決條件。這種合同優(yōu)先原則的確立，一方面符合私權(quán)行使的意思自治原則，另一方面也有利于進(jìn)一步培養(yǎng)整個社會的權(quán)利意識和契約意識，推動法治國家的建立。

（二）宜采取非專有許可的方式

在《北京條約》中對權(quán)利的轉(zhuǎn)讓提供了三種備選方案。第一種是在沒有相反合同約定的情況下，法律規(guī)定視聽表演者權(quán)直接屬于制作者。第三種方案為向制作者轉(zhuǎn)讓。筆者認(rèn)為這兩種方案都是不妥當(dāng)?shù)?。雖然這兩種方案極大地便利了視聽錄制品的貿(mào)易，有利于制作者，但是客觀上損害了表演者的權(quán)利。同時第一種方案筆者認(rèn)為根本違背了基本的法理，混淆了表演者權(quán)和錄制者權(quán)的概念，從鄰接權(quán)概念體系的統(tǒng)一性角度出發(fā)，不宜采取這種做法。第三種方案客觀上不利于表演者權(quán)利的行使，在實(shí)踐中，表演者對于視聽表演錄制品中的表演可能會采取在視聽錄制品之外的方式進(jìn)行表演，如果采取權(quán)利轉(zhuǎn)讓的方式的話，會導(dǎo)致表演者權(quán)利的完全喪失，從而無法行使該部分的表演者權(quán)。第二種方案是在沒有相反合同的情況下，由制作者行使權(quán)利。筆者贊同第二種方案由制作者行使權(quán)利。最好采取非專有許可的方式。這種方式一方面確保了表演者不喪失表演者權(quán)利，另外一方面也確保了制片者對錄像品權(quán)利行使的方便。

（三）保證視聽表演者的二次使用報酬權(quán)

在《北京條約》中規(guī)定了視聽表演者對其視聽表演的二次使用報酬權(quán)。也就是說即使在采取制作者享有表演者權(quán)或者制作者受讓表演者權(quán)的場合，視聽表演者同樣對視聽錄制品的二次使用享有報酬權(quán)。所以，在中國著作權(quán)的修訂中，如果法律選擇了對制作者的非專有許可的立法方式，應(yīng)當(dāng)確保表演者的二次使用報酬權(quán)。這種二次使用報酬權(quán)的行使可以通過相關(guān)的表演者集體管理組織行使，避免了市場存在的表演者和制作者地位不對等帶來的新的不公平。

［1］孫雷.鄰接權(quán)研究［M］.北京：中國民主法制出版社，2009.

［2］雨田.視聽錄制品上表演者權(quán)利轉(zhuǎn)讓問題初探——從《視聽表演北京條約》第12條談起［J］.理論探索，2012，（6）.

［3］王遷.《視聽表演北京條約》爭議問題對我國國際義務(wù)的影響［J］.法學(xué)，2012，（12）.

［4］馬利.論《視聽表演北京條約》權(quán)利轉(zhuǎn)讓條款——兼論《中華人民共和國著作權(quán)法》視聽表演權(quán)利條款的修訂［J］.社會科學(xué)，2012，（11）.