李湘雯 肖 珊

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州310008）

在法學(xué)方法論中，一般認(rèn)為案件事實與構(gòu)成要件之間的符合性判斷是一個涵攝的思維過程。［1］通常情況下，一般案件依照涵攝的三個思維步驟，就能立即得出法律結(jié)論，從而為該案的判決劃下一個圓滿的句號。但在特殊情況下，尤其是某些疑難復(fù)雜案件，依靠普通的三步驟并不能準(zhǔn)確判定該案件的結(jié)論，在法律推理不能發(fā)揮完全效用的情況下，就需要法律解釋予以輔助。

雖然法律規(guī)范本身是客觀的，但在運用法律的過程中，必然有一個選擇再適用的過程，而選擇過程就加雜了法官本身對法律的一種理解和釋義，因此法律解釋就扮演著裁判過程中一個相當(dāng)重要的角色。而類推解釋在眾多法律解釋方法中一直以一種相當(dāng)受爭議的姿態(tài)存在著，雖然理論上有很多學(xué)者對類推解釋屬于法律解釋方法持反對意見，但是卻無可否認(rèn)它在司法裁判活動中的確具有相當(dāng)高的運用頻率。筆者認(rèn)為，類推解釋中有合理的類推解釋和不合理的類推解釋之分，對于合理的類推解釋我們要善用，包括運用的方法要善和運用的目的要善，因為這對刑事法律漏洞有很好的實質(zhì)彌補作用。而對于不合理的類推解釋我們要堅決禁止，因為這很容易造成司法者續(xù)造法律，主觀任意裁判的發(fā)生。因此要運用好類推解釋的最為關(guān)鍵的就是要對類推解釋的合理與不合理作清晰的區(qū)分。

一、類推解釋之合理與不合理界限的理論背景

（一）類推解釋的概念

所謂類推解釋，德國刑法學(xué)者羅克辛指出：“類推是通過類似性推論的方法，將一個法律規(guī)則轉(zhuǎn)而適用于一個在法律中沒有規(guī)定的其他案件的做法。”［2］從邏輯上說，類推解釋類似于英美法系國家常用的類比推理的論證方法，可簡略表述為，當(dāng)甲擁有A、B、C、D、E五個特征，如果丙擁有A、B、C、D四個特征，可以推斷出丙也擁有E特征。

（二）類推解釋在刑事裁判中的適用范圍

現(xiàn)行刑法之下，很多學(xué)者認(rèn)為按照罪刑法定原則，類推解釋是被禁止的。但實際上，從“法無明文規(guī)定不處罰”的基本要求和“法律解釋必須在文義所及的范圍內(nèi)為之”這一命題出發(fā)，可以認(rèn)為罪刑法定原則其實不排斥任何一種解釋方法。事實上，類推在刑法領(lǐng)域是被作為法律續(xù)造的方法加以禁止的，而并非是被作為一種法律解釋方法加以禁止。［3］因為雖然刑法上存在罪刑法定原則，對刑法的明確性要求程度很高，但是明確性本身就不是一個絕對的概念。哈特曾經(jīng)說過，邊界上的不明確是在有關(guān)事實問題的任何傳遞形式中使用一般分類詞語都需付出的代價。［4］在整個刑法文本中，出現(xiàn)了大量的模糊性詞匯，像“淫穢”、“猥褻”、“其它方法”等等，都屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素的表達(dá)，甚至一些特別明確的文字，在與具體案件結(jié)合時也會產(chǎn)生不一樣的理解。

（三）合理的類推解釋與不合理的類推解釋

類推解釋有合理與不合理之分。合理的類推解釋是妥善的運用類推的思維方法，在法律漏洞出現(xiàn)時，為具體案件找出最合理的適用根據(jù)的解釋方法。不合理的類推解釋是濫用類推方式，完全超出立法者原意以及社會公眾認(rèn)同度的范圍，對具體案件偷換概念，勉強得出荒謬結(jié)論的解釋方法。

罪刑法定原則派生出的禁止類推原則實際上所禁止的是不合理的類推解釋，在符合條件的情況下，甚至非有利于行為人的類推解釋在某種程度上也是被允許的，因為類推本身就是一種思維方法，只要得出的結(jié)論合理合法，從根本上說是不應(yīng)該去禁止的。其實在某種程度上，當(dāng)然解釋即“欲出罪則舉重又明輕，欲入罪則舉輕以明重”，其也類似于類推解釋。而不合理的類推解釋危險性極大，它會成為法官隨心所欲扭曲裁判的工具，甚至出現(xiàn)通過解釋任意續(xù)造法律的情況。這對法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性都是一個極大的打擊，因此不合理的類推解釋必須完全禁止。

二、以“肖永靈案”為例探析類推解釋之合理與不合理界限

案件介紹：2001年10月，肖永靈向上海市人民政府和上海東方電視臺郵寄了類似于炭疽桿菌粉末狀的食品干燥劑，而當(dāng)時社會上已經(jīng)因國外發(fā)生因接觸夾有炭疽桿菌的郵件而致人死亡的事件而陷入恐慌狀態(tài)。法院審理認(rèn)為，肖永靈對有關(guān)部門和新聞單位投寄食品干燥劑的行為，“是故意制造恐怖氣氛，危害社會穩(wěn)定，已構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，為懲治和防范恐怖犯罪活動，保障國家安全、社會公共安全和公民人身財產(chǎn)安全，維護(hù)社會穩(wěn)定，判決肖永靈犯以危險方法危害公共安全罪”。

一般法律推理三段論過程：

大前提T1：刑法114條。

小前提T2：肖永靈向上海市人民政府某領(lǐng)導(dǎo)和上海東方電視臺新聞中心陳某郵寄了類似于炭疽桿菌的食品干燥劑。

結(jié)論C：肖永靈構(gòu)成刑法第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪。

刑法第114條并沒有明文規(guī)定投寄虛假炭疽桿菌的行為屬于其犯罪構(gòu)成，這時推理過程發(fā)生中斷，要判定肖永靈的行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，必須先要證明“將裝有虛假炭疽桿菌的郵件投寄到上海市有關(guān)部門及新聞單位”符合刑法第114條規(guī)定的犯罪構(gòu)成。我們需要對T1和T2之間的斷裂處進(jìn)行銜接，加上T＇：肖永靈投寄虛假炭疽桿菌郵件給上海市有關(guān)部門及新聞單位的行為屬于刑法第114條規(guī)定的以其它危險方法中的一種。而T＇是否成立則需要法官以法律解釋的角度對其加以驗證。

（一）關(guān)于刑法第114條中的關(guān)鍵概念界定

1.關(guān)于“危險方法”的界定。如果脫離法律條文來看“危險方法”，一般認(rèn)為是具有危害性的任意方法，沒有程度和性質(zhì)之分。在刑法學(xué)界，一般認(rèn)為刑法第114條中的“其他危險方法”應(yīng)當(dāng)有三個限定性特征，而特征二就是必須具有與放火、決水、爆炸、投毒相同或相當(dāng)?shù)奈ｋU，否則不屬于“以危險方法危害公共安全罪”的行為。［5］

2.關(guān)于“危害公共安全”的界定。刑法上的“公共安全”，是指不特定多數(shù)人的生命、健康以及重大公私財產(chǎn)的安全。危害公共安全指的是對不特定多數(shù)人生命、健康以及重大公私財產(chǎn)造成或者可能造成危害結(jié)果。刑法第114條規(guī)定的是犯罪屬于危險犯。只要存在危害公共安全的危險，不管有沒有實質(zhì)造成損害，都構(gòu)成犯罪既遂。

3.關(guān)于犯罪對象的界定。刑法第114條明確規(guī)定了犯罪對象，包括工廠、礦場、油田、港口、河流、水源、倉庫、住宅、森林、農(nóng)場、牧場、重要管道、公共建筑，那么其它公共財產(chǎn)必須與上述列舉的犯罪對象在性質(zhì)上相似。

（二）對法院的判決理由進(jìn)行分析

1.法院的判決理由。在本案中，我們看到，法院在裁判中將“投寄類似炭疽桿菌的虛假病菌”通過實施解釋行為將其看作刑法第114條中列明的“其他危險方法”中的一種，法院認(rèn)為，肖永靈“故意制造恐怖氣氛，危害社會穩(wěn)定”，因而為了“懲治和預(yù)防恐怖犯罪活動，保障國家安全、社會公共安全和人民人身財產(chǎn)安全，維護(hù)社會穩(wěn)定”，認(rèn)為肖永靈的行為已經(jīng)構(gòu)成“以危險方法危害公共安全罪”。

2.邏輯疑點分析。這個判決看上去非常官話，更像是某政府辦出臺的文稿，而非依據(jù)法律規(guī)范與法律事實作出的判決書。首先，“故意制造恐怖氣氛”等于“其它危險方法”嗎？投寄虛假的炭疽桿菌是有可能造成一種恐怖氣氛，從而引起一定程度上的社會恐慌，但是這種危害結(jié)果與放火、爆炸、決水等所造成的危害在性質(zhì)和程度上還是無法予以比較的。如果投放“病菌”會造成對不特定多數(shù)人健康甚至生命的威脅，我們可以認(rèn)為其存在對公共安全的現(xiàn)實危險；而“虛假病菌”不是病菌，不可能對人體進(jìn)行傷害，也就不會造成對不特定多數(shù)人健康或生命的威脅，沒有威脅公共安全的現(xiàn)實可能性。因此，將“投寄虛假病菌”看作與放火、決水、爆炸、投毒等行為具有相當(dāng)?shù)奈ｋU性質(zhì)，實在是太過牽強。

其次，“危害社會穩(wěn)定”等于“危害公共安全”？炭疽桿菌是一種可以依靠皮膚和空氣等渠道廣泛傳播，引起牛、羊、馬等動物及人類感染炭疽病，致死率非常高，曾被帝國主義國家作為致死戰(zhàn)劑之一。毫無疑問，這樣一種病菌的危害性是極高的，和放火、決水、爆炸等相比，危害程度只高不低。根據(jù)“入罪則舉輕以明重”的原則，傳播炭疽桿菌肯定是構(gòu)成刑法第114條所述的以危險方法危害公共安全罪。但食品干燥劑不是真正的病菌，是不可能對人體造成任何損害的。于是，在本質(zhì)完全不同的情況下，法官再次使用了所謂的類推解釋，硬生生的把虛假的炭疽桿菌納入危害公共安全的范圍，而且為自己不合理的類推解釋，法官創(chuàng)造性的找出了一個冠冕堂皇的理由——危害社會穩(wěn)定。

再次，“有關(guān)部門及新聞單位”等于“工廠、礦場、油田、港口、河流……等”？雖然有關(guān)部門概念很籠統(tǒng)，但是基于一般常識，我們也可知道應(yīng)該就是和肖永靈的作案動機有關(guān)的一些政府機構(gòu)或工作部門。從刑法第114條所列舉的犯罪對象可以看出，立法者原意所想要保護(hù)的應(yīng)該是人員比較密集的公眾樞紐場所，而“有關(guān)部門及新聞單位”顯然是不屬于這類，要使犯罪對象符合刑法114條規(guī)定，所運用的類推解釋已超出了合理的范圍。

最后，“懲治和預(yù)防恐怖犯罪活動，保障國家安全、社會公共安全和人民人身財產(chǎn)安全，維護(hù)社會穩(wěn)定”等于法條？法官所引用的這條理由的確是有出處的，選自刑法開篇有關(guān)刑法任務(wù)的敘述中。但是這是一般理論，而且是最基礎(chǔ)的原則方面的內(nèi)容。法官在針對個案時，沒有必要去任意引用最原則化的法條，應(yīng)該具體個案具體分析，適用最細(xì)化的規(guī)則，否則刑法分則也就沒有存在的必要了。

不可否認(rèn)，肖永靈的行為的確是有可能對一定范圍內(nèi)的社會秩序有危害性，但危害公共安全罪畢竟屬于重大犯罪，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，不應(yīng)該將危害社會秩序的犯罪置換成危害公共安全犯罪。雖然刑法不禁止類推解釋，但是對不利于行為人的類推解釋是堅決反對的。而該案中，法官明顯以自己的主觀意識對案件事實作出了不利于行為人的類推解釋。

（三）本案總結(jié)

從以上邏輯疑點分析，可以明顯看出，本案中所得出判決結(jié)論使用的類推解釋已經(jīng)超出合理的限度。在行為人的行為和刑法第114條規(guī)定的犯罪構(gòu)成的各個要件不相符合的前提下，法官采取了類推解釋的方法，但是在兩者性質(zhì)完全不同、危險性完全不是一個層次的情況下，硬生生的將行為人的行為定性成以危險方法危害公共安全罪，從形式上看來甚為牽強，從實質(zhì)看來更是極大的不公平。事實上，后來《刑法修正案（三）》的出臺更加驗證了當(dāng)初法官的裁判錯誤。本案的實際罪名“投放虛假危險物質(zhì)罪”被歸類于刑法分則的第六章妨害社會管理秩序罪中，而定性的罪名“以危險方法危害公共安全罪”是屬于刑法分則的第二章危害公共安全罪中，而在定罪量刑方面，前者是結(jié)果犯，后者是危險犯，前者的法定刑更是明顯比后者要輕得多，由此可見立法者對本案所涉行為的真實原意。

三、類推解釋之合理與不合理的區(qū)分方法淺析

（一）以刑法文本為依據(jù)，忠于原文含義來界定類推解釋的合理范圍

法律是一種不斷解釋性的概念。［6］但是不管怎么實施解釋活動，無論如何也不該脫離原文本。盡管類推解釋所適用的具體案件與刑法文本的原文已經(jīng)有所差別，但是立足點仍然是刑法文本的原文，但忠于原文并不是從文學(xué)解釋的角度來說即不對條文進(jìn)行摳字眼等刻板的文字解釋活動，畢竟類推解釋與文義解釋是有很大的差別的，而是從法學(xué)的解釋學(xué)角度對文字的法學(xué)含義進(jìn)行最貼切的解釋。

（二）以立法目的為中心，從立法者原意尋找類推的切入點

因為時代的變換以及人們思想觀念的變換，立法者的原意在不同的時間和地點可能有著不同的具體內(nèi)容，但是雖然表達(dá)的內(nèi)容有所不一，但是始終會存在一個中心的意思，所有內(nèi)容都圍繞這個最本質(zhì)的原意來展開。而合理的類推解釋必須緊緊圍繞這個中心，抓住立法者最本質(zhì)的原意，得出符合當(dāng)下具體案件最適宜的結(jié)論。

（三）以事物本質(zhì)屬性為聯(lián)系，尋找類推的合理依據(jù)

在類推解釋中，尤其是刑法學(xué)中，如何使被解釋的文字可能涉及含義的范圍不超出刑法文本，我們最需要關(guān)注的也就是事物的本質(zhì)屬性。類推解釋適用的前提，就是類推對象和被類推對象在本質(zhì)屬性上有所聯(lián)系，即性質(zhì)相似程度相近，有共通點才能為彼此之間架設(shè)一道溝通的橋梁，從而使得類推的結(jié)論合理化。

（四）以社會生活為基礎(chǔ)，為類推解釋的民眾可接受范圍奠定社會基石

“法律規(guī)范不是孤立的。它來自社會生活，服務(wù)于社會生活，本身就是社會和諧運行和發(fā)展的一種內(nèi)在需求和產(chǎn)物?！保?］刑法的角色雖然是司法者的裁判準(zhǔn)則，但它更主要的功能是作為人們?nèi)粘Ｐ惺碌男袨橐?guī)范，作為實質(zhì)正義的法，它不能脫離普通民眾的社會生活，從而超出“一般國民的預(yù)測可能性”，這表面上看來是一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，實際上具有很強的主觀性，屬于法官自由裁量的范圍之內(nèi)。［8］不同的解釋者所得出的結(jié)論，會受到各種因素的影響，因此在具體的案件中，要根據(jù)不同種的預(yù)測可能性，得出恰如其分的結(jié)論。

（五）從程序上做適當(dāng)限制，避免法官自由心證、枉法裁判

在刑法解釋尤其是類推解釋過程中，存在很多不明確的界限，而由此帶來的模糊性和不確定性，使得司法者在實際運用類推解釋的過程中，不管結(jié)論是如何合理，但因為存在很多非可視的因素，同時又沒有可視的程序去制約，所以很容易讓人產(chǎn)生質(zhì)疑。因此，需要完備而又規(guī)范的解釋程序的存在，去避免法官因過度運用解釋技巧而導(dǎo)致枉法裁判，從而強化解釋結(jié)論的合理性。

［1］王澤鑒.法律思維與民法實例［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

［2］〔德〕克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論（第1卷）［M］.王世洲，譯.北京：法律出版社，2005.

［3］周少華.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋［J］.法學(xué)研究，2004，（5）.

［4］H.L.A.Hart.The Concept of Law［M］.New York：Oxford University Press，1994.

［5］林亞剛.危害公共安全罪新論［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2001.

［6］范進(jìn)學(xué).德沃金視野中的法律：走向整體性法律解釋之路［J］.山東社會科學(xué)，2006，（7）.

［7］趙震江.法律社會學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1998.

［8］陳志軍.論刑法擴張解釋的根據(jù)與限度［J］.政治與法律，2005，（6）.