李淑蘭

（吉林大學 法學院，吉林 長春130012）

2010年12月22日，聯(lián)合國安全理事會第1966號決議決定，設(shè)立刑事法庭余留事項國際處理機制（以下簡稱“余留機制”），下設(shè)兩個分支機構(gòu)（盧旺達問題國際法庭分支和前南問題國際法庭分支），分別在2012年7月1日和2013年7月1日開始運作。①UN Security council resolution 1966（2010）.盡管該機制的職能是延續(xù)前南問題國際刑事法庭（以下簡稱“前南國際刑庭”）和盧旺達問題國際刑事法庭（以下簡稱“盧旺達國際刑庭”）的管轄權(quán)、權(quán)利和義務(wù)及基本職能，但是該機制的合法性仍受到質(zhì)疑和批評，認為安理會設(shè)立前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭的合法依據(jù)并不能當然的適用于余留機制。那么究竟余留機制與前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭有什么本質(zhì)的區(qū)別？設(shè)立前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭的合法性依據(jù)是否可以適用于余留機制？如果不可以適用于余留機制的話，那么余留機制的設(shè)立是否合法呢？這就是本文旨在探討的問題。

一、對前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭合法性的質(zhì)疑的歷史回顧

為起訴1991年以來前南斯拉夫境內(nèi)犯下嚴重違反國際人道主義法行為的負責人；為起訴1994年1月1日至1994年12月31日期間盧旺達境內(nèi)參與種族滅絕和其他嚴重違反人道主義法行為的負責者和應(yīng)對這一期間鄰國境內(nèi)的種族滅絕和其他違法行為，聯(lián)合國安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章規(guī)定，分別于1993年和1994年成立了前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭。②UN Security council resolution：S/RES/827（1993），UN Security council resolution：S/RES/955（1994）.這兩個國際刑庭是繼紐倫堡國際軍事法庭和東京國際軍事法庭之后，國際社會為懲罰嚴重違反人道主義行為的又一次努力。雖然兩法庭在成立后的十幾年中對國際人道主義法和國際刑法的發(fā)展作出了不可磨滅的貢獻，但是在兩法庭成立伊始，關(guān)于兩法庭的合法性問題卻爭論不休。

（一）對前南國際刑庭合法性的質(zhì)疑

在安理會審議通過第827（1993）號決議之時，就有國家指出，安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章成立國際刑事法庭是超越其權(quán)限的，有些安理會常任理事國將此法庭看作是對政治解決沖突的潛在破壞。一些聯(lián)合國成員國覺得這樣一個司法機永久性國際刑事法院的機會，但是卻讓安理會控制特設(shè)機構(gòu)的政治利益占了上風。［1］我國政府雖然在安理會通過設(shè)立前南國際刑庭的第827（1993）號決議中投了贊成票，但在表決后的解釋性發(fā)言中強調(diào)指出：中國政府一直以來都主張以締約方式成立國際法庭，在引用《聯(lián)合國憲章》第七章以安理會決議的方式成立國際法庭的事情上各方應(yīng)持謹慎態(tài)度，以防止出現(xiàn)濫用第七章的先例。前南國際刑庭規(guī)約賦予國際刑庭以優(yōu)先管轄權(quán)乃至專屬管轄權(quán)的方式有損國家主權(quán)。［2］

由于前南國際刑庭是以安理會通過決議這種新型的方式建立的，因此在前南國際刑庭成立之后審理的第一個案件，即Tadic案件，其合法性就受到了Tadic及其辯護律師的質(zhì)疑。Tadic及其辯護律師認為，根據(jù)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第十四條第一款，在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時，人人有資格由一個依法設(shè)立的法庭進行公正的和公開的審訊。①參見《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第十四條.被告指出，作為一個國際刑事法庭，前南國際刑庭應(yīng)該由國際社會的主權(quán)國家通過協(xié)議、制定國際公約或通過修改《聯(lián)合國憲章》來建立，而不應(yīng)該只是以聯(lián)合國安理會通過決議的方式來建立。［3］況且《聯(lián)合國憲章》第七章并沒有明確規(guī)定安理會有權(quán)設(shè)立一個國際刑事法庭來維護國際和平與安全，所以，Tadic及其辯護律師認為，前南國際刑庭并不是一個依法設(shè)立的法庭，因而也就沒有權(quán)力進行審判，故而應(yīng)該將其釋放。

Tadic及其辯護律師的這種辯護意見并沒有得到法庭的認可。法庭認為，安理會可以根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章設(shè)立一個國際刑庭來維護國際和平與安全。當安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章第39條斷定，任何和平之威脅、和平之破壞或侵略行為存在時，就可以根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第41條和第42條采取必要措施來維護或者重建國際和平與安全。具體到前南國際刑庭的建立，則是安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第41條建立的。憲章第41條規(guī)定：安全理事會得決定所應(yīng)采武力以外之辦法，以實施其決議，并得促請聯(lián)合國會員國執(zhí)行此項辦法。此項辦法可以包括經(jīng)濟關(guān)系、鐵路、海運、航空、郵、電、無線電及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交關(guān)系之斷絕。②參見《聯(lián)合國憲章》第四十一條.雖然憲章第41條并沒有明示安理會有建立國際刑事法庭的權(quán)力，但是根據(jù)邏輯推理則發(fā)現(xiàn)，其實第41條中暗含著這種權(quán)力。憲章第41條前半部分授予安理會采取武力以外之辦法來維護國際和平與安全的權(quán)力，其言外之意就是只要是非武力的方法，都可以用來維護國際和平與安全，而憲章第41條后半部分對前半部分做了補充，很明顯后半部分并沒有規(guī)定可以包括建立國際刑庭的方式，但是“可以包括”的這種規(guī)定方式顯然是一種列舉式的規(guī)定方式，并沒有窮盡一切可能性，所以只要是非武力的解決方式，都是憲章第41條所允許的方式。建立國際刑事法庭并不是武力方式，所以其是符合《聯(lián)合國憲章》的，也說明了安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章有權(quán)設(shè)立一個國際刑事法庭來維護國際和平與安全。

通過Tadic案，前南國際刑庭確認了安理會可以根據(jù)《聯(lián)合國憲章》建立一個國際刑事法庭來維護國際和平與安全。

（二）對盧旺達國際刑庭合法性的質(zhì)疑

盡管盧旺達國際刑庭基本上是前南國際刑庭的翻版，并且前南國際刑庭已經(jīng)在Tadic案件中解決了安理會是否有權(quán)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章設(shè)立國際刑事法庭的問題，但是盧旺達國際刑庭還是受到了合法性方面的質(zhì)疑。

在Kanyabashi案中，被告對安理會無權(quán)建立盧旺達國際刑庭提出了五項質(zhì)疑：一是盧旺達沖突并沒有對國際和平與安全造成威脅；二是不存在國際性的武裝沖突，所以安理會無權(quán)采取任何行動；三是安理會無權(quán)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章采取行動；四是《聯(lián)合國憲章》第41條中并沒有賦予安理會可以建立國際刑事法庭的權(quán)力；五是安理會無權(quán)處理保護人權(quán)的事宜。③See Decision on the defence motion on jurisdiction（rule 73），18JUNE1997，ICTR-96-15-T §18（1）.盧旺達國際刑庭對此一一作了回應(yīng)，認為不管是國際還是國內(nèi)武裝沖突，只要安理會斷定其對國際和平與安全造成威脅，安理會就可以干預。而斷定某種情勢是否對國際和平與安全造成威脅，安理會享有廣泛裁量權(quán)來決定在何時何地存在，且由于這種斷定是基于政治、經(jīng)濟、社會和環(huán)境因素而做出的，所以盧旺達國際刑庭無權(quán)對這種斷定進行司法審查。④See Decision on the defence motion on jurisdiction（rule 73），18JUNE1997，ICTR-96-15-T §19-50.對于盧旺達局勢為什么會對國際和平與安全造成威脅，法庭是這么解釋的：盧旺達的大量難民（其中有很多攜帶武器）涌入鄰國將會對鄰國的和平與安全造成威脅，以及萬一盧旺達的種族與他國的種族聯(lián)合行動，則確實存在威脅該地區(qū)國際和平的風險。⑤See Decision on the defence motion on jurisdiction（rule 73），18JUNE1997，ICTR-96-15-T§21；另參見：洪永紅：《論盧旺達國際刑事法庭的合法性》，《西亞非洲》2008年第9期，第55頁.但遺憾的是，盧旺達國際刑庭并沒有正面回應(yīng)被告提出的，為什么在武裝沖突以及與它在同一時段發(fā)生的種族大屠殺結(jié)束四個月之后，此種對和平的威脅仍然存在。［4］盧旺達國際刑庭只是含糊的回答到?jīng)_突暴行的結(jié)束并不意味著已經(jīng)恢復了國際和平與安全，因為在正義沒有實現(xiàn)的情況下，就不能說和平與安全完全恢復。⑥See Eloise Lonnberg：The legality of ad hoc tribunals-proper justice or politicized peace？［D］.Gothenburg：wniversiey of Gothenburg，2007.

盧旺達國際刑庭在Kanyabashi案中著重對“和平與安全之威脅”做了解釋，強調(diào)了安理會關(guān)于盧旺達局勢構(gòu)成了對國際和平與安全的認定不容置疑，從而也就認定了盧旺達國際刑庭的建立是具有合法基礎(chǔ)的。

二、余留機制是否可以沿用前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭關(guān)于合法性的理論

從對前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭的合法性質(zhì)疑中不難發(fā)現(xiàn)，這種質(zhì)疑主要集中于兩方面：一是聯(lián)合國安理會是否有權(quán)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章建立一個國際刑事法庭；二是根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章采取行動的前提是要存在對國際和平與安全有威脅之情勢，所以如何判斷某一國的局勢對和平與安全存有威脅就成為了問題。余留機制的設(shè)立方式可謂是與前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭的設(shè)立方式一樣，如果余留機制與前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭具有一樣的性質(zhì)，也即都屬于國際刑事法庭，那么余留機制就有可能適用關(guān)于兩法庭合法設(shè)立的法理依據(jù)。因此，余留機制的性質(zhì)必須得以明確。

比較《余留機制規(guī)約》與《前南國際刑庭規(guī)約》以及《盧旺達國際刑庭規(guī)約》，不難發(fā)現(xiàn)，余留機制規(guī)約與兩法庭規(guī)約有著大量的并且是實質(zhì)性的相似點。有關(guān)管轄權(quán)的條款、余留機制的結(jié)構(gòu)和機構(gòu)、公平審判權(quán)（包括上訴和復審的權(quán)利）以及其他的條款，基本上都類似于兩法庭的規(guī)約。當然，余留機制規(guī)約與兩法庭規(guī)約也有不一樣的地方，但基本上都是因為余留機制工作量的減少以及為了確保高效的程序而做的改變。①See Gabrielle McIntyre：The International Residual Mechanism and the Legacy of the International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and Rwanda，Goettingen Journal of International Law 3（2011）3，923-983.而且，設(shè)立余留機制的1966號決議中還提到：《余留機制程序和證據(jù)規(guī)則》應(yīng)以兩法庭的《程序與證據(jù)規(guī)則》為依據(jù)。②UN Security council resolution 1966（2010）.從這種比較中就可以得知，余留機制實質(zhì)上就是一個國際刑事法庭，其與兩法庭的最大區(qū)別在于規(guī)模上。這樣一種結(jié)論，我們還可以從余留機制的主要職能中看出來（余留機制的八大主要職能是：審判逃犯、審判藐視法庭案、保護證人、復審判決、向國家司法機關(guān)移交案件、監(jiān)督判決的執(zhí)行、援助國家司法機關(guān)以及管理檔案），此八項主要職能與前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭的職能基本上是一樣?？梢院翢o疑問地說，余留機制就是前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭的繼續(xù)，只是將二合一之后改了名而已。

界定余留機制屬于國際刑事法庭之后，就此認為余留機制可以沿用前南國際刑庭合法性的依據(jù)，不免會忽略安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章建立前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭的前提。安理會第827號決議提到，根據(jù)不斷的報道，在前南斯拉夫，特別是波斯尼亞-黑塞哥維那共和國境內(nèi)普遍發(fā)生公然違反國際人道主義的行為，包括大規(guī)模屠殺、大規(guī)模有組織、有計劃地拘留和強奸婦女、繼續(xù)實行“種族清洗”，并包括掠奪和占有領(lǐng)土在內(nèi)，斷定這一局勢繼續(xù)對國際和平與安全構(gòu)成威脅。③UN Security council resolution：S/RES/827（1993）.同樣，盧旺達國際刑庭第955號決議也提到，有報道指出，盧旺達境內(nèi)廣泛發(fā)生種族滅絕和其他有計劃的、公然違反國際人道主義行為，斷定這一情況對國際和平與安全仍然構(gòu)成威脅。④UN Security council resolution：S/RES/955（1994）.從建立前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭的決議中，安理會都是在斷定前南斯拉夫局勢和盧旺達局勢對國際和平與安全構(gòu)成威脅之后，才根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章采取行動的。然而，在根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章建立余留機制的第1966號決議中，安理會并沒有提及這個前提性的問題。難道這個前提是不證自明的嗎？還是安理會在濫用其職權(quán)，而故意回避這個前提？

此時，斷定前南斯拉夫地區(qū)局勢和盧旺達地區(qū)局勢是否對國際和平與安全存有威脅，對于設(shè)立余留機制的合法性來說就顯得至關(guān)重要。查閱安理會的相關(guān)資料，并不存在前南斯拉夫和盧旺達地區(qū)的局勢對國際和平與安全的威脅不復存在的文件，但是還是可以找到一些線索。安理會相關(guān)決議贊揚了前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭在促進前南斯拉夫和盧旺達持久和平與安全方面做出的重要貢獻。⑤Security council resolution1503（2003）；Security council resolution1534（2004）；Security council resolution1966（2010）.這種贊揚顯然不是對前南斯拉夫地區(qū)和盧旺達地區(qū)和平與安全狀況的評判，而僅僅是對前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭工作的評價，我們不能從中得知前南斯拉夫地區(qū)和盧旺達地區(qū)對國際和平與安全的威脅是否還繼續(xù)存在，但其還是間接說明了前南斯拉夫地區(qū)和盧旺達地區(qū)的局勢有了好轉(zhuǎn)。能夠更有說服力地說明盧旺達地區(qū)局勢好轉(zhuǎn)的是安理會第S/2007/175號決議，該決議提到，欣見盧旺達和大湖區(qū)局勢出現(xiàn)了積極的發(fā)展，決定立即終止第1011（1995）號決議第11段所定的措施，該措施為自其領(lǐng)土向盧旺達出口軍火或有關(guān)物資的國家應(yīng)將所有這些出口通知第918（1994）號決議所設(shè)委員會，盧旺達政府應(yīng)對進口的所有軍火和有關(guān)物資加以標明和登記并通知委員會，委員會應(yīng)定期向安理會報告所收到的通知。⑥UN Document：S/2007/175.解除盧旺達政府進口武器的通報義務(wù)在很大程度上表明盧旺達地區(qū)對國際和平與安全之威脅已經(jīng)解除。盧旺達政府自己也談到，自從1994年7月實施種族滅絕的政府被罷黜以來，盧旺達已經(jīng)成功走出沖突，并踏上了平穩(wěn)健康地進行經(jīng)濟和社會發(fā)展之途。⑦UN Document：S/2007/121.雖然沒有直接文件顯示盧旺達地區(qū)對國際和平與安全之威脅已經(jīng)不存在，但是從以上這些材料可以推斷出這種事實的存在。同樣，安理會有關(guān)南斯拉夫地區(qū)已經(jīng)解除對國際和平與安全之威脅的直接材料也是沒有的，但是依然可以從一系列事實中判斷，前南斯拉夫地區(qū)局勢對國際和平與安全之威脅已解除。前南斯拉夫地區(qū)現(xiàn)已分裂成六個主權(quán)國家，分別為斯洛文尼亞共和國、克羅地亞共和國、波斯尼亞和黑塞哥維那、塞爾維亞共和國、黑山共和國以及馬其頓共和國。斯洛文尼亞在東歐經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家當中人均GDP名列第一，同時該國已于2004年5月1日加入歐盟，同年6月28日加入?yún)R率兌換機制，2007年1月1日正式加入歐元區(qū)。其余五國雖然在經(jīng)濟上不及波斯尼亞共和國，也還未加入歐盟，但是該五國已步入穩(wěn)步發(fā)展時期。⑧以下 表 格 數(shù) 據(jù) 反 映 了 前 南 斯 拉 夫 地 區(qū) 經(jīng) 濟 穩(wěn) 步 發(fā) 展，數(shù) 據(jù) 來 源：http：//heybrain.blog.163.com/blog/static/204610347201137115432390/？suggestedreading＆wumii。

雖然根據(jù)Kanyabashi案得出的結(jié)論，斷定某一情勢是否對國際和平與安全存有威脅，是安理會的專有權(quán)限，它可以確定在何時何地存有這種威脅，并且可以決定這種威脅在什么時候不復存在。但是在建立余留機制時，安理會沒有關(guān)于前南斯拉夫地區(qū)和盧旺達地區(qū)情勢對國際和平與安全仍然存有威脅的任何正式文件，而根據(jù)事實推斷這兩地區(qū)對國際和平與安全之威脅早已解除。如此看來，余留機制就不能沿用盧旺達國際刑庭所作出的盧旺達國際刑庭建立的合法性依據(jù)來證明自己的合法性。

三、余留機制的設(shè)立是否合法

盡管在建立余留機制時，安理會一直強調(diào)要在法庭關(guān)閉時，必須消除這種機制的司法管轄權(quán)受到質(zhì)疑的任何可能性。安理會也采取了一些措施來盡力消除這種可能性，比如《余留機制規(guī)約》第1條第1款就規(guī)定余留機制應(yīng)繼續(xù)擁有前南問題國際法庭規(guī)約第1條至第8條和盧旺達問題國際法庭規(guī)約第1至7條規(guī)定的前南問題國際法庭和盧旺達問題國際法庭的屬物、屬地、屬時和屬人管轄權(quán)，以及前南問題國際法庭和盧旺達問題國際法庭的權(quán)利和義務(wù)。①Security council resolution1966（2010）.安理會不是重新規(guī)定余留機制的管轄權(quán)，而是規(guī)定其繼續(xù)行使兩法庭的管轄權(quán)，這種規(guī)定方式可謂是用心良苦，旨在暗示余留機制是兩法庭的繼續(xù)，其管轄權(quán)是從兩法庭繼承而來的。但是對管轄權(quán)的合法繼承的事實還是避免不了對余留機制合法建立的質(zhì)疑。

Kanyabashi案中盧旺達國際刑庭沒有明確回答，在沖突暴行結(jié)束四個月之后為什么盧旺達局勢還對國際和平與安全造成威脅這個問題。恐怕余留機制也要面臨同樣的質(zhì)疑，這種質(zhì)疑甚至會更加有說服力。為什么安理會在沒有斷定前南斯拉夫地區(qū)和盧旺達地區(qū)對世界和平與安全造成威脅的情況下，可以根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章采取行動？由于余留機制才運轉(zhuǎn)不到一年，而又因為盧旺達國際刑庭的9名逃犯至今還沒有被逮捕，所以還沒有被告正式質(zhì)疑余留機制的合法性，不過筆者認為，在不久的將來余留機制必然要面臨對其合法性的挑戰(zhàn)。

余留機制可能會做出某種回應(yīng)，認為前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭是聯(lián)合國的附屬機構(gòu)，既然是附屬機構(gòu)，那么聯(lián)合國就有權(quán)根據(jù)實際情況來調(diào)整和變更兩法庭的規(guī)模與形式。現(xiàn)今設(shè)立的余留機制，并不是一個新機構(gòu)，而只是兩法庭的“mini”版，它當然地享有兩法庭的合法性地位。但是，筆者認為，既然余留機制是安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章設(shè)立的，那么我們就不能忽視安理會的職責是維護國際和平與安全，也不能無視安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章采取行動的前提是斷定某一局勢對國際和平與安全存在威脅。

秘書長按照安理會第808（1993）號決議第2段提出的報告中提到，作為根據(jù)第七章采取的強制執(zhí)行措施，前南國際刑庭設(shè)置多長時間，將視前南斯拉夫領(lǐng)土內(nèi)國際和平與安全恢復和維持的情況以及安全理事會就此問題做出的決定而定。②UN Document：S/25704.所以，兩法庭的關(guān)閉本身就意味著兩地區(qū)對世界和平與安全之威脅已經(jīng)解除，事實也證明，兩地區(qū)的局勢不再對世界和平與安全存在威脅。因此，筆者認為，在不需要安理會采取行動來維護國際和平與安全的形勢下，安理會打著維護國際和平與安全的幌子所設(shè)立的余留機制，并不是一個合法的選擇。這樣的一個選擇可能僅僅是因為法庭是一個昂貴的機構(gòu)，而國際社會又出現(xiàn)了“法庭疲勞癥”，安理會在無奈之下做出了一個政治選擇而已。

四、結(jié)語

在Tadic案件中，前南國際刑庭上訴分庭引用“權(quán)力的權(quán)力”，③“權(quán)力的權(quán)力”，是任何司法機構(gòu)或仲裁法庭固有管轄權(quán)的一個重要部分，根據(jù)這一原則，任何法庭應(yīng)有權(quán)決定它自己的管轄權(quán)。確定了自己審查安理會建立國際刑事法庭是否合法的權(quán)力。有鑒于此，余留機制也可能要自己來審查安理會設(shè)立其的合法性。由于余留機制是國際刑事司法的又一次創(chuàng)舉，所以余留機制的合法性問題是一個全新的問題，那么余留機制將如何來論證其合法性呢？且讓我們拭目以待。

［1］〔美〕謝里夫·巴西奧尼.國際刑法導論［M］.趙秉志，王文華，譯.北京：法律出版社，2007.

［2］甄言.話說前南斯拉夫國際刑事法庭［J］.世界知識，2001，（15）.

［3］朱文奇.論成立國際刑事法庭的合法性問題［J］.時代法學，2005，（6）.

［4］洪永紅.論盧旺達國際刑事法庭的合法性［J］.西亞非洲，2008，（9）.