袁 溧

十八大報(bào)告指出：“公平正義是中國特色社會(huì)主義的內(nèi)在要求?！蔽覈?dāng)前正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，這一時(shí)期既是戰(zhàn)略機(jī)遇期，也是矛盾凸顯期。這一特殊時(shí)期的法治社會(huì)建設(shè)，必然會(huì)遇到法律傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治的沖突與融合，法律制度與法治精神的不協(xié)調(diào)，社會(huì)公正與不公正現(xiàn)象并存等情況。認(rèn)清公平正義的現(xiàn)實(shí)悖境，對于弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神，完善中國特色社會(huì)主義法律體系，全面實(shí)現(xiàn)依法治國這一基本方略具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。

一、傳統(tǒng)倫理和現(xiàn)代法治的沖突與融合

中國是一個(gè)典型的倫理型社會(huì)，民眾依靠家庭倫理和社會(huì)倫理所維系，過著相對封閉的社會(huì)倫理生活。維系社會(huì)生活的倫理觀念在法律上的體現(xiàn)，就是中華民族的法律倫理精神。古代的倫理觀念深深根植于中華大地，不僅影響著民眾的社會(huì)生活，而且在政治生活中法律化，并形成一種獨(dú)特的法律倫理觀念?，F(xiàn)代法治精神是與市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)和規(guī)律相適應(yīng)的理性精神和價(jià)值原則。在奮力全面建成小康社會(huì)，實(shí)現(xiàn)依法治國的過程中，傳統(tǒng)法律倫理精神與現(xiàn)代法治精神的沖突碰撞現(xiàn)象頻出，這兩種精神的現(xiàn)實(shí)抵牾主要表現(xiàn)在：

一是作用方式相悖。傳統(tǒng)之法以儒家的禮為基礎(chǔ)，主張對人施之以禮，強(qiáng)調(diào)道德教化的作用，并深信禮治、徳教的根本效用，孔子說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”（論語·為政）一味強(qiáng)調(diào)道德教化，甚至思想強(qiáng)制，使民眾被迫服從統(tǒng)治階級的統(tǒng)治。而現(xiàn)代法治精神是以權(quán)利為基礎(chǔ)，承認(rèn)人們的社會(huì)利益需求，尊重廣大勞動(dòng)人民的根本利益，保障民眾的權(quán)利，其作用方式在于利益誘導(dǎo)、權(quán)利保障，使民眾的行為自愿合乎社會(huì)治理秩序。

二是治理方式相悖。在治理方式上，傳統(tǒng)法律倫理精神體現(xiàn)為賢人政治，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者的賢德和內(nèi)在修養(yǎng)，以求達(dá)致“善治”的倫理型人治社會(huì)，其社會(huì)治理主要是“規(guī)心之治”，試圖通過“操作內(nèi)心”，使人們思想安份，進(jìn)而行為有序，以達(dá)到社會(huì)治理的目的?，F(xiàn)代法治精神折射到政治領(lǐng)域則表現(xiàn)為法治，它要求所有的社會(huì)成員都不得生活在法律之外，政府權(quán)力應(yīng)受到嚴(yán)格限制，權(quán)力運(yùn)行受監(jiān)督。法律通過對社會(huì)主體行為操作發(fā)揮作用，只要社會(huì)主體所表現(xiàn)于外的行為符合法律規(guī)則，在法治社會(huì)中就可以享受最大限度的自由，而無論行為主體的思想多么齷齪，法律對人的內(nèi)心世界是無能為力的。正如馬克思所言：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象，我的行為是同法律打交道的惟一領(lǐng)域?！保?］

三是規(guī)范的目的和內(nèi)容相悖。傳統(tǒng)法律倫理精神體現(xiàn)的是典型的“義務(wù)本位”，倫理法律以維護(hù)等級、身份制度為直接目的，最終實(shí)現(xiàn)維護(hù)統(tǒng)治階級的統(tǒng)治。在等級身份制度下，社會(huì)成員淪為被管束的對象，無法獲得社會(huì)主體地位，法律無法發(fā)揮應(yīng)有的作用，“國法”被“私情”取代，“公斷”被“私議”置換。 君主權(quán)力和國家權(quán)力無所不包、無所不及，并且絲毫不受限制，社會(huì)民眾根本沒有權(quán)利可言，但卻承擔(dān)著無窮無盡的義務(wù)?，F(xiàn)代法治精神反映的卻是 “權(quán)利本位”，現(xiàn)代社會(huì)充分尊重社會(huì)主體的人格獨(dú)立、人身自由、財(cái)產(chǎn)自主，強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等。法律是民眾意志的反映，政治權(quán)力來自于人民的授予，政府代表人民行使國家權(quán)力，并接受人民的監(jiān)督。法律賦予公民普遍的、全方位的權(quán)利，并且設(shè)置了專門的國家機(jī)構(gòu)以保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，社會(huì)主體在享有權(quán)利的同時(shí)，也承擔(dān)著對等的義務(wù)。

在傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩種精神交匯時(shí)，沖突是一方面，甚至可以說是主要方面，但是兩者也存在相協(xié)調(diào)、相承接的方面，例如：“五?！敝小靶拧迸c現(xiàn)代民法中“誠實(shí)信用”原則相一致；儒家所提倡的道德教化，重視道德的作用，對當(dāng)下所提倡的“依法治國與以德治國相結(jié)合”有一定的借鑒意義；“民貴君輕”的觀念對現(xiàn)代民主政治建設(shè)具有啟示作用；“輕刑重教”、“眀德慎罰”的觀念對當(dāng)前的 “恢復(fù)性司法”、“寬嚴(yán)相濟(jì)的法律政策”有啟迪作用。如果能夠找準(zhǔn)傳統(tǒng)法律倫理精神與現(xiàn)代法治精神的最佳契合點(diǎn)，加以深入研究和有效地繼承與吸收，必將有助于中國現(xiàn)代的法治建設(shè)。

二、市場經(jīng)濟(jì)的缺陷與市民社會(huì)的需求

“一切社會(huì)變遷和政治變革的終極原因，不應(yīng)當(dāng)在人們的頭腦中，在人們對永恒的真理和正義的日益增進(jìn)的認(rèn)識(shí)中去尋找，而應(yīng)當(dāng)在生產(chǎn)方式和交換方式的變更中去尋找；不應(yīng)當(dāng)在有關(guān)的哲學(xué)中去尋找，而應(yīng)當(dāng)在有關(guān)的時(shí)代的經(jīng)濟(jì)學(xué)中去尋找?！保?］特定時(shí)代的經(jīng)濟(jì)形態(tài)是那個(gè)時(shí)代社會(huì)文化的生長點(diǎn)，也是人們社會(huì)基本觀念的生長點(diǎn)。所以，從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)ふ椰F(xiàn)代法治精神缺失的原因，從經(jīng)濟(jì)視角追解社會(huì)中存在的不公正現(xiàn)象之根源，不失為一種理智的選擇。

市民社會(huì)通常被認(rèn)為是法治得以實(shí)現(xiàn)的理想社會(huì)環(huán)境。市民社會(huì)是以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)、以契約關(guān)系為紐帶、以尊重和保護(hù)社會(huì)成員的基本權(quán)利為前提，是塑造和培育社會(huì)成員自治意識(shí)、自由、平等、公平等價(jià)值觀念及法權(quán)觀念的沃土。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，社會(huì)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出個(gè)體與聯(lián)合體關(guān)系的特點(diǎn)。國家是人的聯(lián)合，政府是在人民的授權(quán)基礎(chǔ)上所組建的。每個(gè)個(gè)體有著獨(dú)立的地位和不同利益，個(gè)體首先會(huì)考慮社會(huì)容許考慮他們自己的利益。整個(gè)社會(huì)近乎是“陌生人”所組成的市民社會(huì)，在這樣的社會(huì)中，民眾的權(quán)利意識(shí)較強(qiáng)，追求平等、公正的愿望高漲。法律恰恰滿足了保護(hù)權(quán)利的需求，迎合了追求公平和正義的愿望。

市場經(jīng)濟(jì)一直以來被認(rèn)為是培植自主、自由、平等、契約、公正、競爭等現(xiàn)代法治精神的基地和理想場所。而我國雖已實(shí)行了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，但至今并未出現(xiàn)法治精神涌動(dòng)的理想法治局面。原因在于我國市場經(jīng)濟(jì)體制建立的時(shí)間并不長，還不完善，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還不充分。我國現(xiàn)代化進(jìn)程有自己的特點(diǎn)，市場經(jīng)濟(jì)在我國的發(fā)展依循著特殊的邏輯。中國“作為后發(fā)現(xiàn)代化國家，為了實(shí)現(xiàn)‘追趕’發(fā)展的目的，人們在現(xiàn)代化的早期就人為地中斷了市場經(jīng)濟(jì) ‘自然’成長的過程，并且建立了‘指令性計(jì)劃經(jīng)濟(jì)’的體制，直接依靠國家行政力量強(qiáng)制性地推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而在基本完成了工業(yè)化積累的任務(wù)后，在進(jìn)一步發(fā)展的壓力下，又將這種計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟(jì)體制?！保?］這種市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的邏輯進(jìn)程，與西方發(fā)達(dá)國家市場經(jīng)濟(jì)自然自發(fā)的演進(jìn)過程，對市場經(jīng)濟(jì)中一系列公平觀念的形成和發(fā)展的意義是完全不同的。與市場經(jīng)濟(jì)的自然演進(jìn)相適應(yīng)，西方發(fā)達(dá)國家的人們對公平正義問題的關(guān)注，經(jīng)歷著由起點(diǎn)公平與規(guī)則公平，到過程公平，再到結(jié)果公平這種合乎邏輯的內(nèi)在發(fā)展過程。我國進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)比較陡然，沒有經(jīng)過漫長的過渡期，就沒有條件，也沒有時(shí)間培育那些對現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)有根本意義的起點(diǎn)公平、機(jī)會(huì)公平、規(guī)則公平、過程公平等觀念，而徑直照搬西方發(fā)達(dá)國家市場經(jīng)濟(jì)后期已經(jīng)成熟的結(jié)果公平理念，由于沒有市場經(jīng)濟(jì)早期所培育和維護(hù)的權(quán)利和利益觀念作為鋪墊，人為割斷了市場經(jīng)濟(jì)所孕育的倫理觀念的發(fā)展邏輯，其結(jié)果就是無法真正確立與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求相一致的公平正義觀。同時(shí)，受到傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的長期影響，企業(yè)和行業(yè)自律、自治沒能根本實(shí)現(xiàn)，只是一味強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力決定社會(huì)和個(gè)人的權(quán)利，社會(huì)成員的個(gè)人利益和權(quán)利缺少應(yīng)有的重視，致使社會(huì)成員的公民意識(shí)缺乏、權(quán)利意識(shí)淡漠和法治精神缺失。

三、法律制度的滯后與法治精神的覺醒

法治精神作為法治意識(shí)層面的東西，在法治建設(shè)中起到精神支撐的作用。法治精神相對于法律制度，猶如人的靈魂與軀體，只有法律制度和法治精神兩個(gè)層面同時(shí)具備、共同作用，社會(huì)主義法治才能形神并茂，走向健康發(fā)展的軌道。然而，我們的法治之路并不平坦，在經(jīng)歷坎坷曲折之后，確立了“依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的戰(zhàn)略性的發(fā)展目標(biāo)，經(jīng)過多年的發(fā)展，在法律制度建設(shè)方面確實(shí)取得一定成就，令人痛惜的是法治建設(shè)的整體效果并不明顯，現(xiàn)實(shí)法治狀況并非是當(dāng)初人們所期待的理想法治局面。究其原因，在于法治精神未能與法律制度同步發(fā)展，社會(huì)和公民缺乏現(xiàn)代法治精神，法律制度的滯后與法治精神的覺醒構(gòu)成了我國公平正義的又一現(xiàn)實(shí)悖境。

從以一定意義上講，自改革開放以來，立法領(lǐng)域所取得的成就是有目共睹的，過去無法可依的狀況已得到根本改觀，中國特色社會(huì)主義法律體系形成，社會(huì)主義法治國家建設(shè)成績顯著。法律制度的建立并基本完善，使法治建設(shè)向前邁進(jìn)了堅(jiān)實(shí)的一步。作為考量一個(gè)國家的法治化程度的指標(biāo)，法律制度的完善固然重要，然而法治社會(huì)前進(jìn)的助推器——法治精神卻動(dòng)力不足，致使完善的法律制度無法發(fā)揮應(yīng)有的作用，法治社會(huì)建設(shè)步履維艱。

當(dāng)下，國人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到法治精神缺失的現(xiàn)實(shí)，及培育民眾法治精神的重要意義，法治精神正理性覺醒，主要表現(xiàn)：在經(jīng)濟(jì)方面，傳統(tǒng)法律觀念所賴以存在的自然經(jīng)濟(jì)已不復(fù)存在，取而代之的是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，在自然經(jīng)濟(jì)條件下難以產(chǎn)生的私權(quán)觀念、商品觀念以及自由、平等、正義、民主等觀念，得以在市場經(jīng)濟(jì)中獲得充分、健康發(fā)展的契機(jī)，而這些觀念的健全正是現(xiàn)代法治觀念乃至法治精神不可或缺的?，F(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展為法治觀念的形成，法治精神的培育提供良好的經(jīng)濟(jì)條件。在政治方面，長期統(tǒng)治中國的封建專制政體已被革除，實(shí)現(xiàn)了人民當(dāng)家作主，人民擁有充分的民主權(quán)利和自由，政治生活民主化進(jìn)程加快，為法治精神培育，法治社會(huì)建設(shè)提供了強(qiáng)有力的政治保障。在文化方面，國人在經(jīng)歷一場深刻文化反思與檢討之后，開始對傳統(tǒng)法律觀念中不合時(shí)宜的部分進(jìn)行清理，汲取法律傳統(tǒng)之精華，借鑒西方現(xiàn)代法治文化的優(yōu)質(zhì)資源，培育法治觀念得以生長的“理性文化”土壤等。

四、程序觀念的虛無與程序正義的回歸

程序是現(xiàn)代法治的醒目標(biāo)志。沒有法治，依然有實(shí)體問題；但沒有程序，卻沒有法治可言。［4］時(shí)下流行語“重實(shí)體，輕程序”，是對我國程序法治狀況的描述?！拜p程序”的現(xiàn)象反映了我國理論和實(shí)踐中對程序價(jià)值的忽視，對程序公正觀念的淡漠。在程序與實(shí)體的爭論中，人們不由自主地倒向?qū)嶓w的一方，在潛意識(shí)中，將程序看作是實(shí)體的形式和手段，總認(rèn)為程序依附于實(shí)體而存在，離開了實(shí)體其就失去了存在的價(jià)值。更有學(xué)者直白地指出：“程序沒有獨(dú)立存在的價(jià)值，不能以純粹的程序論程序?！保?］程序的價(jià)值不能得到正視，正當(dāng)?shù)某绦蛞埠茈y得以落實(shí)和實(shí)現(xiàn)，時(shí)下程序觀念的虛無與程序正義的回歸構(gòu)成了公平正義的又一悖境。

在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，不僅程序公正觀念無法在制度設(shè)計(jì)中得到體現(xiàn)，而且僅存的程序正義觀念也面臨被曲解的危險(xiǎn)，以至出現(xiàn)程序虛無主義、程序工具主義、程序形式主義等傾向［6］。程序應(yīng)有價(jià)值在立法中的缺失，使得相關(guān)法律條文中仍然存留著“輕程序”的痕跡，明顯把程序的價(jià)值置于其次，反映出立法者對程序內(nèi)在價(jià)值的一種輕視。在法律的執(zhí)行過程中，許多現(xiàn)象都反映了執(zhí)法者“重實(shí)體，輕程序”意識(shí)及對待程序正義觀念的不良傾向。

現(xiàn)在我國正處在大變革大發(fā)展時(shí)期，社會(huì)制度在變革，社會(huì)觀念在更新，一切在向著有利于增進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的方向發(fā)展。法律程序意識(shí)自然也會(huì)應(yīng)社會(huì)思潮變遷的潮流而動(dòng)，在我國出現(xiàn)覺醒的跡象，社會(huì)和民眾的法律程序意識(shí)不斷增強(qiáng)的趨勢明顯。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和完善，市場經(jīng)濟(jì)中所飽含的公平觀念、規(guī)則意識(shí)、程序意識(shí)等，對社會(huì)和公民的法律意識(shí)產(chǎn)生潛移默化的影響，人們照章辦事，按程序行事的意識(shí)增強(qiáng)。程序的價(jià)值在法律體制改革及法治實(shí)踐中得到一定程度體現(xiàn)，法律體制改革的價(jià)值取向由以實(shí)體法為中心逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槌绦蚍ǖ匚坏纳仙?，法律程序的?nèi)在價(jià)值得以弘揚(yáng)。在司法實(shí)踐中，一度被冷落的程序性權(quán)利，得到立法的支持，司法的保障。以往的職權(quán)主義訴訟模式受到當(dāng)事人主義訴訟模式的挑戰(zhàn)，使訴訟中的對抗性因素增多，并且注意到訴訟當(dāng)事人之間的力量的平衡，賦予弱勢當(dāng)事人相應(yīng)的對抗性的、救助性等權(quán)利，程序正義正理性回歸。

五、結(jié)語

“法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應(yīng)用這些設(shè)備。更進(jìn)一步，在社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革?！保?］我國的法治建設(shè)僅靠強(qiáng)化法律制度建設(shè)這一條腿步履蹣跚地走了簡短的一程，我國的“法律制度是現(xiàn)代化或近現(xiàn)代化的，而法律觀念是傳統(tǒng)的或更近于傳統(tǒng)的”，［8］法治實(shí)踐證明，這種單靠法律制度建設(shè)而忽視法律觀念變革和培育的做法是不利于法治建設(shè)的。既然我國的法治建設(shè)“法律制度先行”已成事實(shí)，那么當(dāng)下重要的工作是公平正義法治思想觀念的變革和跟進(jìn)，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法律觀念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。觀念的轉(zhuǎn)變并非是一個(gè)簡單的思想置換過程，它必須要有先進(jìn)的法治精神作為指導(dǎo)，并在此指導(dǎo)下形成系統(tǒng)的法治理論和完善的法律制度，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)發(fā)揮先進(jìn)理論和制度的反向能動(dòng)作用，促進(jìn)法治思想觀念的進(jìn)一步轉(zhuǎn)變和提升。

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