陳 越

去年，谷歌公司宣布將開始啟動對摩托羅拉公司的收購程序，因谷歌在完成此項(xiàng)巨額收購后很有可能對現(xiàn)有的手機(jī)操作系統(tǒng)市場有著壟斷的威脅隱患存在，相關(guān)業(yè)界普遍表示擔(dān)憂。我國商務(wù)部在去年收到谷歌的集中申報(bào)后，經(jīng)過一段時間的嚴(yán)格審查，做出了附限制性條件批準(zhǔn)該收購案的決定。此決定經(jīng)過了多次專家會審和多輪談判，且在我國《反壟斷法》中關(guān)于經(jīng)營者集中的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，商務(wù)部最終審定，此項(xiàng)集中在中國市場有限制和排除競爭的影響，但根據(jù)谷歌向商務(wù)部做出的承諾，可以附限制性條件的批準(zhǔn)集中。這個案例中有三個重要的組成要素，即經(jīng)營者集中（企業(yè)并購）的界定，商務(wù)部的審查標(biāo)準(zhǔn)和附限制性條件的批準(zhǔn)。

一、經(jīng)營者集中的界定

由于谷歌在中國境內(nèi)開展業(yè)務(wù)，同時因其并購的財(cái)務(wù)狀況條件達(dá)到了國務(wù)院制定的關(guān)于經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，所以必須受到我國政府部門的反壟斷審查。

據(jù)我國上述法律規(guī)定及相關(guān)法學(xué)理論，關(guān)于“經(jīng)營者集中”的一個概念性的定義可以是，經(jīng)營者集中是指一方經(jīng)營者為了取得他方經(jīng)營者的經(jīng)營、決策等控制權(quán)，采用企業(yè)并購、資產(chǎn)或股份收購、簽訂協(xié)議等商業(yè)手段，從而可以或可能形成強(qiáng)化相關(guān)市場集中度，危及市場有效競爭秩序的法律行為。根據(jù)有關(guān)有效市場理論，反壟斷法系中關(guān)于兼并規(guī)制政策有一個重要的假設(shè)前提：提升市場業(yè)績，以及以更低的價格、更優(yōu)的質(zhì)量，更高產(chǎn)量的形式增加消費(fèi)者的福利的一個重要手段就是以減少產(chǎn)品市場過度集中的方式增加競爭。［1］正是基于這種假設(shè)，經(jīng)營者集中由于其一方面在一定限制程度內(nèi)，可以提高企業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，增加社會的整體福利，另一方面其過度集中也會加劇相關(guān)市場的集中程度，從而產(chǎn)生壟斷，危害市場的自由競爭秩序，危及消費(fèi)者的福利等。因此它受到了許多國家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格審查和規(guī)制，這一點(diǎn)在各個國家反壟斷法關(guān)于對經(jīng)營者集中的審查標(biāo)準(zhǔn)和附加限制性條件的規(guī)定上都有所體現(xiàn)。

二、經(jīng)營者集中的反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)

（一）經(jīng)營者集中反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)概述

經(jīng)營者的集中未必導(dǎo)致壟斷和消極影響市場效率，反壟斷法所努力規(guī)制的并不是企業(yè)集中后的優(yōu)勢，而是產(chǎn)生這種高集中度后的大型企業(yè)借助該種優(yōu)勢對市場競爭機(jī)制的扭曲，和在相對市場中妨礙其他平等主體獲得公平發(fā)展機(jī)會的法律行為。經(jīng)營者集中行為本身的性質(zhì)決定其具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和限制排除競爭的雙重屬性，對經(jīng)營者集中進(jìn)行反壟斷規(guī)制的最終目的是防患集中后的企業(yè)削弱競爭強(qiáng)度，擾亂競爭秩序或形成壟斷，以保護(hù)自由公平的市場競爭環(huán)境，促進(jìn)社會的整體經(jīng)濟(jì)效益提升。因此，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)去判斷和權(quán)衡集中給競爭帶來的消極影響是否超過其給社會帶來的積極影響，以決定對該項(xiàng)集中是通過還是禁止。在不同國家，不同時期，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對相關(guān)類似問題的判斷結(jié)果及采取的具體措施也可能不盡相同，各國應(yīng)根據(jù)自身的國情和法律發(fā)展基礎(chǔ)制定相應(yīng)的實(shí)體審查標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于實(shí)體審查標(biāo)準(zhǔn)，在國際經(jīng)濟(jì)社會中，歐盟主要采用支配型標(biāo)準(zhǔn)而美國則主要是運(yùn)用實(shí)質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)對企業(yè)并購進(jìn)行反壟斷審查。［2］經(jīng)營者集中除了通過強(qiáng)化市場支配地位導(dǎo)致競爭的實(shí)質(zhì)減少外，還可能通過單邊效應(yīng)導(dǎo)致市場競爭的實(shí)質(zhì)性減少或者改變原市場競爭結(jié)構(gòu)從而給企業(yè)走向合謀創(chuàng)造路徑。實(shí)質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)對這三類實(shí)質(zhì)減少競爭的行為都可加以規(guī)制，而市場支配地位標(biāo)準(zhǔn)只能限制性規(guī)制第一類而容易忽視后兩類行為。綜上所述，這兩種審查標(biāo)準(zhǔn)在審查角度和依賴路徑中存在區(qū)別，所以不同的國家或者經(jīng)濟(jì)體應(yīng)該根據(jù)自身的發(fā)展?fàn)顩r，因地制宜的去適用，這樣才可以更好的運(yùn)用和把握它們。

（二）以谷歌并購案分析我國經(jīng)營者集中反壟斷實(shí)體審查標(biāo)準(zhǔn)的選擇

據(jù)《反壟斷法》第二十七條及其相關(guān)規(guī)定，商務(wù)部對谷歌并購摩托羅拉一案進(jìn)行了全面的審查。在審查期間，商務(wù)部向谷歌指出了此項(xiàng)集中將產(chǎn)生排除、限制競爭效果，并就如何解決上述問題與當(dāng)事方進(jìn)行了多輪商談。今年上半年末，谷歌向商務(wù)部提交了針對上述相關(guān)問題的最終承諾 （即附加限制性條件）。經(jīng)嚴(yán)格審查評估后，商務(wù)部最終認(rèn)為，該承諾能夠減少此項(xiàng)集中對競爭產(chǎn)生的不利影響。從商務(wù)部公告的分析結(jié)果來看，其更側(cè)重于對市場動態(tài)因素的分析，以競爭效率的實(shí)質(zhì)變化為出發(fā)點(diǎn)審查并購帶來的實(shí)際結(jié)果。

目前我國市場經(jīng)濟(jì)尚處于發(fā)展階段，很多方面的體系架構(gòu)建設(shè)還不夠成熟，而本國企業(yè)的發(fā)展壯大確需要一個公平有效的市場競爭環(huán)境。因此反壟斷執(zhí)法部門對經(jīng)營者集中的審查，需要在維護(hù)有效市場競爭秩序這一原則的基礎(chǔ)上，選擇高度靈活、覆蓋全面的審查標(biāo)準(zhǔn)，以更好地保護(hù)和促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展，發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)的效益。在經(jīng)營者集中反壟斷審查的規(guī)制層面上，不能和其他法律部門一樣被視為單向的純法律問題，而是要有效配合國家的產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略，這種有效配合性的審查標(biāo)準(zhǔn)機(jī)制，須以上述實(shí)質(zhì)減少競爭的審查標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)模型建立，因?yàn)檫@種相對靈活的審查標(biāo)準(zhǔn)更加注重對市場動態(tài)變化的效率分析。綜上可知，選擇實(shí)質(zhì)減少競爭這一經(jīng)濟(jì)學(xué)思想和分析框架來定位我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對經(jīng)營者集中的審查標(biāo)準(zhǔn)是科學(xué)合理的。

三、關(guān)于經(jīng)營者集中的附限制性條件

根據(jù)谷歌向商務(wù)部作出的承諾，商務(wù)部決定附加限制性條件批準(zhǔn)此項(xiàng)集中。根據(jù)公告，谷歌在一定期限應(yīng)當(dāng)履行的限制條件包括：（1）與目前的商業(yè)做法一致，谷歌將繼續(xù)保持在免費(fèi)和開放的基礎(chǔ)上許可安卓平臺。（2）在安卓平臺方面，谷歌應(yīng)當(dāng)以非歧視的方式對待所有的原始設(shè)備制造商。 （3）本次并購后，谷歌應(yīng)當(dāng)繼續(xù)遵守原摩托羅拉公司在摩托羅拉移動專利方面現(xiàn)有的公平、合理和非歧視義務(wù)。 （4）根據(jù)商務(wù)部《關(guān)于實(shí)施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或義務(wù)剝離的暫行規(guī)定》，谷歌需委托獨(dú)立的監(jiān)督人對谷歌履行上述義務(wù)的狀況進(jìn)行監(jiān)督。我國《反壟斷法》第29條法條規(guī)定：“對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件.”一般而言，附加限制性條件可以由反壟斷審查部門提出，也可以由申請集中的企業(yè)主動向?qū)彶椴块T承諾，不管是先提出還是先承諾，其實(shí)質(zhì)都是一種經(jīng)營者集中的當(dāng)事企業(yè)與反壟斷審查部門相互協(xié)調(diào)和商談的過程。經(jīng)協(xié)商后，最終結(jié)果的判定是如果在假設(shè)協(xié)商提出或者承諾的條件實(shí)施后，執(zhí)法部門認(rèn)為集中不但不會影響或者限制市場競爭的效果，破壞市場公平自由的競爭環(huán)境，并且還可以促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，提高相關(guān)產(chǎn)業(yè)運(yùn)行效率，那么就可以附條件的批準(zhǔn)此集中。因?yàn)檫@樣既可以促進(jìn)企業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)發(fā)展，淘汰低效率的企業(yè)，提升相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展升級的速度，又可以規(guī)避集中對市場帶來的不良隱患。

（一）附限制性條件的分類

在研究學(xué)習(xí)歐美和日本等國對企業(yè)合并規(guī)制理論和經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，我國一般對經(jīng)營者集中附加的限制性條件分為附結(jié)構(gòu)性限制性條件和附非結(jié)構(gòu)性限制條件。［3］

1.附結(jié)構(gòu)性限制性條件

附結(jié)構(gòu)性限制性條件在實(shí)踐操作中主要是從調(diào)整企業(yè)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)入手，對企實(shí)施資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者剝離，即強(qiáng)制性指令企業(yè)出售其部分現(xiàn)有資產(chǎn)，如經(jīng)營設(shè)施或者附屬企業(yè)等。若通過資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式對企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行剝離，那么就必須要求轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)一定是可能會導(dǎo)致行業(yè)壟斷或者影響市場競爭效果的部分，且其轉(zhuǎn)讓對象必須是與申請經(jīng)營者集中的企業(yè)沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)。剝離資產(chǎn)作為一種經(jīng)營者集中的附限制性條件相對于其他限制性措施而言，在消除橫向集中所引起的市場壟斷方面，它是最直接也是最有效的救濟(jì)方式，在操作實(shí)踐中其直接目的是調(diào)整假設(shè)集中后的市場結(jié)構(gòu)以達(dá)到集中前平衡的競爭市場狀態(tài)。反壟斷部門在決定附結(jié)構(gòu)性限制條件規(guī)制集中前，應(yīng)該對經(jīng)營者本身狀況和相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展情況，進(jìn)行嚴(yán)格的審查和慎重的考量。

2.附非結(jié)構(gòu)性限制性條件

所謂的附非結(jié)構(gòu)性限制條件主要是指對企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利施加以限制，包括集中后的經(jīng)營者不得濫用已承諾的特定資產(chǎn)，以及在知識產(chǎn)權(quán)方面的強(qiáng)制性許可等。此類型的附限制性條件在各國反壟斷審查中更多的運(yùn)用于縱向的經(jīng)營者集中，像谷歌的并購案就屬于產(chǎn)業(yè)鏈之間的縱向性并購，我國商務(wù)部對其做出的限制性決定，從內(nèi)容上看就是附非結(jié)構(gòu)性限制條件。另外，在各國反壟斷機(jī)構(gòu)附限制性條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的操作中，還可以綜合的運(yùn)用結(jié)構(gòu)性和非結(jié)構(gòu)性的限制，即針對既包括橫向集中又帶有縱向集中的情況，綜合、雙向的運(yùn)用附限制性條件，達(dá)到在結(jié)構(gòu)性和非結(jié)構(gòu)性（即行為性）上全面、徹底的消除或者弱化集中對市場帶來的負(fù)面影響。

（二）附限制性條件的作用價值

經(jīng)營者集中對市場帶來的利弊兩面性決定了附加限制性條件的作用價值。任何一項(xiàng)集中都會對市場有正反兩面影響，如果只是簡單的通過下禁止令或者批準(zhǔn)令去處理，那么結(jié)果往往不會體現(xiàn)出反壟斷審查規(guī)制的價值，還有可能在一定程度上阻礙產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、市場的進(jìn)化。因此對一些集中后會在一定程度上增加社會福利，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展卻在另一方面也可能對市場自由競爭、對消費(fèi)者利益和社會公共利益產(chǎn)生消極影響的狀況，運(yùn)用附限制性條件這一折衷措施去處理是非常有必要的。這樣因地制宜，一方面可以滿足企業(yè)擴(kuò)大規(guī)模、做大做強(qiáng)的需求，維護(hù)企業(yè)向規(guī)模經(jīng)濟(jì)方向發(fā)展的權(quán)利，另一方面又能對其進(jìn)行必要且合理的規(guī)制，以防止其集中后打破原平衡的市場結(jié)構(gòu)，影響市場自由競爭秩序，且達(dá)到保障相關(guān)市場中小企業(yè)利益和捍衛(wèi)消費(fèi)者利益的目的。

[1]理查德·A·波斯納.反托拉斯法[M].孫秋寧，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

[2]董紅霞.美國歐盟橫向并購指南研究[M].北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2007.

[3]王中美.并購與反壟斷[M].上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2008.