蘇 潔

（福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州 350025）

商標(biāo)混淆為商標(biāo)侵權(quán)的一種，分為正向混淆和反向混淆。一般情況的混淆為正向混淆，是指消費(fèi)者將在后商標(biāo)所標(biāo)示的商品誤認(rèn)為來自在先商標(biāo)權(quán)人，或者與在先商標(biāo)權(quán)人有事實(shí)或法律的關(guān)聯(lián)［1］。反向混淆，是與正向混淆相對(duì)而言的，即在后商標(biāo)使用人對(duì)商標(biāo)的使用已使之具有較高的知名度，以致于消費(fèi)者會(huì)誤認(rèn)為在前的商標(biāo)使用人的商品來源于在后商標(biāo)使用人或認(rèn)為二者之間存在某種贊助或認(rèn)可的聯(lián)系。實(shí)踐中，在后商標(biāo)使用人可能將他人在先注冊(cè)的商標(biāo)用作商標(biāo)、商號(hào)、商品名稱等商業(yè)標(biāo)識(shí)［2］。

一、可訴的反向混淆形式

一般情況下，商標(biāo)混淆主要侵犯的是消費(fèi)者的權(quán)益。消費(fèi)者會(huì)認(rèn)為侵權(quán)人的產(chǎn)品與商標(biāo)所有人的產(chǎn)品相同，從而使侵權(quán)人通過利用后者的信譽(yù)來奪走商標(biāo)所有人的銷售額。這種混淆是消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的一種方式，此外，可予以起訴的商標(biāo)侵權(quán)案件中的“混淆”還包括商標(biāo)來源的混淆和公眾可能錯(cuò)誤地認(rèn)為兩個(gè)經(jīng)營者之間存在某種聯(lián)系，諸如隸屬關(guān)系、贊助關(guān)系、許可關(guān)系兩種情況［2］。

（一）來源混淆

來源混淆是指即使沒有直接的產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)，如果兩種產(chǎn)品具有相關(guān)性，相同商標(biāo)有時(shí)也能引起產(chǎn)品來源混淆［3］（P543）。具體而言，從事同一類型行業(yè)的兩個(gè)企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品即便不是同一種產(chǎn)品，但由于其所屬的行業(yè)具有類似性而讓人們誤以為具有相關(guān)性，進(jìn)而引起產(chǎn)品混淆。

（二）贊助方混淆

贊助方混淆是指即使消費(fèi)者不會(huì)相信商標(biāo)所有人出售該產(chǎn)品，使用類似商標(biāo)也會(huì)使他們相信，該商標(biāo)所有人與侵權(quán)人的產(chǎn)品有某種依附關(guān)系，或者是該產(chǎn)品的贊助方，消費(fèi)者仍然會(huì)產(chǎn)生疑惑［3］（P543）。具體而言，消費(fèi)者知曉從事類似行業(yè)的兩家公司系不同的公司，但商標(biāo)的雷同性導(dǎo)致其存在認(rèn)識(shí)上的偏差，認(rèn)為兩家公司之間存在著某種附屬關(guān)系，或者一方同意贊助另一方。

二、認(rèn)定構(gòu)成反向混淆的標(biāo)準(zhǔn)

在正向混淆中，判斷相關(guān)產(chǎn)品之間是否可能引起混淆的因素有:商標(biāo)的力量、產(chǎn)品的接近度、商標(biāo)的相似性、實(shí)際混淆的證據(jù)、適用的市場(chǎng)渠道、商品的種類及購買人可能的注意程度、被告選擇該商標(biāo)意圖、產(chǎn)品系列擴(kuò)展的可能性［3］（P537－540）。正向混淆的上述考慮因素同樣可適用于反向混淆，但因處理反向混淆的案件有其特殊性，如果完全套用上述標(biāo)準(zhǔn)，則在先商標(biāo)使用者可能得不到法律的救濟(jì)。具體而言，其標(biāo)準(zhǔn)具有以下特殊性。

（一）商標(biāo)的力量

商標(biāo)的力量主要是指商標(biāo)的暗示作用。在正向混淆中，在先商標(biāo)具有較高的知名度，在后的商標(biāo)使用人利用相似或相同商品混淆消費(fèi)者，使其誤認(rèn)為后商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商標(biāo)來自于在先商標(biāo)權(quán)人。但在反向混淆中，由于在后商標(biāo)較之于在先商標(biāo)具有較高的知名度，因此其主觀上并非試圖利用在先使用者的商譽(yù)以達(dá)到占領(lǐng)市場(chǎng)的目的，即并非借助先商標(biāo)的力量。但若將冠有相同商標(biāo)的兩家公司的產(chǎn)品同時(shí)投放市場(chǎng)，消費(fèi)者卻可能將在先注冊(cè)商標(biāo)公司生產(chǎn)的商品誤認(rèn)為在后注冊(cè)商標(biāo)公司生產(chǎn)的商品即知名商品，同樣侵犯了消費(fèi)者的權(quán)益。此時(shí)，商標(biāo)客觀上也起到了暗示作用，所不同的是，這一暗示作用非為知名公司所愿。因此，在認(rèn)定是否構(gòu)成反向混淆侵權(quán)時(shí)，不應(yīng)當(dāng)以后商標(biāo)使用人是否利用了先商標(biāo)的力量作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)判斷商標(biāo)是否實(shí)質(zhì)上起到了暗示作用，而不論是在先或是在后的商標(biāo)引起的混淆。

（二）產(chǎn)品的接近度

在正向混淆案件中，只有先后商標(biāo)的產(chǎn)品非常相似時(shí)，才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但在反向混淆案件中，必須適當(dāng)降低產(chǎn)品接近度的標(biāo)準(zhǔn)，否則消費(fèi)者與在先商標(biāo)使用者的權(quán)益便無法保障。因?yàn)樵谡蚧煜讣?，在先商?biāo)的生產(chǎn)商無論從占領(lǐng)市場(chǎng)的時(shí)間還是知名度都占有優(yōu)勢(shì)，消費(fèi)者對(duì)于該商品的認(rèn)知程度也比較高，除非先后商標(biāo)的產(chǎn)品非常相似，否則不易混淆，先商標(biāo)的權(quán)益不易受侵犯。而在反向混淆案件中，后商標(biāo)的生產(chǎn)商較之于先商標(biāo)具有較高的知名度，消費(fèi)者對(duì)于先商標(biāo)的商品認(rèn)知程度較低，亦或者是以為先商標(biāo)商品源自于后商標(biāo)商品，甚至可能在不相關(guān)的產(chǎn)品上將先商標(biāo)與后商標(biāo)聯(lián)系在一起，如果過度注重產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)程度，則先商標(biāo)生產(chǎn)商的權(quán)利便無法保障。反向混淆案件中的關(guān)鍵問題在于，當(dāng)購買者遇到在先商標(biāo)使用者的產(chǎn)品，會(huì)不會(huì)將其與在后商標(biāo)使用者的產(chǎn)品聯(lián)系在一起［4］。

（三）購買人的注意義務(wù)

購買人的注意義務(wù)可以從商品的質(zhì)量、價(jià)格、種類以及外觀等方面進(jìn)行考量。與反向混淆商標(biāo)侵權(quán)案中，認(rèn)定消費(fèi)者是否盡到注意義務(wù)時(shí)，關(guān)注的焦點(diǎn)在于先商標(biāo)使用者產(chǎn)品購買的混淆，而非在后使用者產(chǎn)品的購買者［4］。因?yàn)樵诜聪蚧煜讣?，后商?biāo)具有較高的知名度和市場(chǎng)份額，消費(fèi)者易識(shí)別;而先商標(biāo)的知名度較小，且還可能被誤認(rèn)為源自于后商標(biāo)，購買先商標(biāo)產(chǎn)品的消費(fèi)者有必要盡到更多的注意義務(wù)進(jìn)行識(shí)別，否則易混淆商品。如果消費(fèi)者盡到注意義務(wù)而無法避免的混淆，就構(gòu)成了反向混淆侵權(quán)。筆者認(rèn)為，在產(chǎn)品的構(gòu)造中，除了商標(biāo)可以起到識(shí)別商品的作用外，商品具備的顏色、圖案、造型等也是鑒別不同商品的標(biāo)識(shí)，因此認(rèn)定消費(fèi)者是否盡到注意義務(wù)，可以從商標(biāo)文字與圖案相結(jié)合的角度加以把握。

（四）被告選擇該商標(biāo)意圖

在正向混淆中，后商標(biāo)使用人使用與先商標(biāo)使用人相似或相同的商標(biāo)，是為了利用在先商標(biāo)的知名度，以達(dá)到占有市場(chǎng)的目的。而在反向混淆中，后商標(biāo)的知名度遠(yuǎn)大于先商標(biāo)，因此不存在利用先商標(biāo)知名度的主觀故意。但后商標(biāo)使用人可能因?yàn)橄壬虡?biāo)符合公司或商品的創(chuàng)意理念而使用了該商標(biāo)，筆者認(rèn)為，無論是利用先商標(biāo)的知名度還是因先商標(biāo)符合本公司商品的創(chuàng)意理念而占用他人商標(biāo)為己所用，其主觀上均存在過錯(cuò)，均應(yīng)當(dāng)視作商標(biāo)侵權(quán)。

三、反向混淆案件的司法處理

（一）突出調(diào)解方式結(jié)案在審理反向混淆案件的重要性

科斯定理是指在選擇把全部可交易權(quán)利界定給一方或另一方時(shí)，政府應(yīng)當(dāng)把權(quán)利界定給最終導(dǎo)致社會(huì)福利最大化或損失最小化的一方。此時(shí)法律應(yīng)最大程度地降低交易成本，使私人在資源配置上達(dá)成合作協(xié)議的障礙降到最低，以達(dá)到“帕雷托”最優(yōu)，即在資源分配的過程中，在沒有使任何人境況變壞的前提下，使得至少一個(gè)人變得更好。根據(jù)科斯定理，人們認(rèn)為商標(biāo)權(quán)賦予在先者應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)社會(huì)福利最大化的選擇，接下來的問題就是法律如何做進(jìn)一步的規(guī)定以“使私人在資源配置上達(dá)成合作協(xié)議的障礙降到最低達(dá)到帕雷托最優(yōu)”［5］。在通常情況下，作為商標(biāo)在先使用者的小企業(yè)往往缺乏資金開發(fā)商標(biāo)和市場(chǎng)，而且大企業(yè)已經(jīng)使用相似或相同的商標(biāo)占領(lǐng)了市場(chǎng)。對(duì)于小企業(yè)而言，如果使用同樣的商標(biāo)，已無法與大企業(yè)相抗衡。而對(duì)于大企業(yè)而言，具有知名度的商標(biāo)對(duì)于企業(yè)的發(fā)展意義重大。因此注重調(diào)解的結(jié)案方式，能夠創(chuàng)造一種共贏的最佳局面。即讓大企業(yè)支付一定的資金，小企業(yè)轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)，以達(dá)到資源的最大化利用。對(duì)于大公司而言，其可以繼續(xù)使用該知名商標(biāo)，市場(chǎng)策略可以持續(xù)貫徹;對(duì)于小公司而言，其取得了資金，可以投放到生產(chǎn)線的建設(shè)中去，發(fā)展壯大企業(yè)規(guī)模;對(duì)于市場(chǎng)本身而言，長(zhǎng)期形成的交易秩序的穩(wěn)定性能得以維護(hù);對(duì)于消費(fèi)者而言，一方面徹底根除了商品混淆的可能性，另一方面，不會(huì)因?yàn)橹a(chǎn)品的禁止銷售，而使購買商品產(chǎn)生障礙。

（二）調(diào)解不成是否判決禁止后商標(biāo)使用人使用商標(biāo)應(yīng)視情況而定

在反向混淆案件中，后商標(biāo)使用人已經(jīng)實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的價(jià)值增值，如果簡(jiǎn)單地禁止在后使用人使用商標(biāo)有失公平，同時(shí)也會(huì)造成財(cái)產(chǎn)損失，不利于資源的有效利用，因而調(diào)解是解決反向侵權(quán)案件的最有效途徑。但若調(diào)解不成，則應(yīng)視過錯(cuò)因素決定是否判決禁止被告使用商標(biāo)。如果簡(jiǎn)單判決被告禁止使用商標(biāo)，一方面紊亂了被告經(jīng)過經(jīng)營開拓的市場(chǎng)，不利于資源的有效利用。另一方面，將會(huì)使原告獲取被告長(zhǎng)期苦心經(jīng)營所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益及商標(biāo)聲譽(yù)，這也是一種不當(dāng)?shù)美?］。在某些商標(biāo)糾紛案中，先商標(biāo)使用人長(zhǎng)期不使用該商標(biāo)也是導(dǎo)致后商標(biāo)使用人利用商標(biāo)實(shí)現(xiàn)占領(lǐng)市場(chǎng)的原因之一，其主觀上存在過錯(cuò)。因此，法院應(yīng)結(jié)合原被告的主觀過錯(cuò)以及過錯(cuò)程度來判定是否禁止被告使用商標(biāo)，具體包括后商標(biāo)使用人在使用商標(biāo)前是否就商標(biāo)的注冊(cè)情況做過相關(guān)的市場(chǎng)調(diào)查，在知曉商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)的情況下是否有與除侵權(quán)地以外的地區(qū)簽訂過商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等。除此之外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合后商標(biāo)使用人在侵權(quán)所在地的知名度，考慮如果禁止其繼續(xù)使用商標(biāo)，可能會(huì)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成的影響程度，以及是否有利于資源的最大化利用。在綜合考量上述因素后，對(duì)于維持現(xiàn)有的商標(biāo)使用情況更有利于市場(chǎng)穩(wěn)定和當(dāng)事人利益的情形下，法院可以借鑒專利法、著作權(quán)法中的強(qiáng)制許可制度，直接以判決后商標(biāo)使用人向先商標(biāo)使用人支付一定的使用費(fèi)或賠償金的形式加以解決［6］。強(qiáng)制許可制度是對(duì)原權(quán)利人獨(dú)占權(quán)的一種限制，該制度的設(shè)置目的在于防止壟斷，使已有的資源能得到更充分的利用，從而促進(jìn)正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，推進(jìn)社會(huì)進(jìn)步。在現(xiàn)有的法律中，通過強(qiáng)制許可制度，強(qiáng)制許可受益人在支付合理的費(fèi)用后，可以在規(guī)定的范圍和時(shí)間內(nèi)使用該專利或著作。

（三）過錯(cuò)程度決定采用懲罰性賠償還是補(bǔ)償性賠償

在反向混淆中，后商標(biāo)使用人主觀過錯(cuò)在侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)中意義重大。在不同的案件中，被告方所具有的主觀過錯(cuò)程度存在差異。比如被告在為避免侵權(quán)、使用系爭(zhēng)商標(biāo)前是否謹(jǐn)慎地對(duì)提供相同、類似商品或服務(wù)的其他廠商使用的商標(biāo)進(jìn)行了充分的檢索、是否考慮過與這些商標(biāo)的混淆的可能性、是否與使用相同或近似的商標(biāo)的廠商有過聯(lián)絡(luò)等。［5］筆者認(rèn)為，可以根據(jù)審查后商標(biāo)使用人在案件中的主觀過錯(cuò)程度，給予不同的處理。如果被告所做的背景調(diào)查不夠充分而使用相同或相似商標(biāo)，說明被告的過錯(cuò)程度較小，則在判決時(shí)采用補(bǔ)償性賠償較為宜。如果被告從未做過背景調(diào)查而使用相同或相似商標(biāo)，則表明被告是在放任甚至明知的主觀狀態(tài)下實(shí)施了侵權(quán)行為，其主觀惡性較大，應(yīng)采取懲罰性賠償較為宜。對(duì)不同的過錯(cuò)程度采用不同的賠償標(biāo)準(zhǔn)，是根據(jù)平衡原則合理考慮在后使用人的善意使用與投入。

綜上所述，筆者認(rèn)為，法院的判決結(jié)果應(yīng)綜合考量其社會(huì)價(jià)值和利益，在后商標(biāo)使用人侵犯了先商標(biāo)使用人商標(biāo)專有權(quán)、構(gòu)成反向混淆侵權(quán)的情況下，其判決侵權(quán)的同時(shí)并不一定要禁止其繼續(xù)使用商標(biāo)，可首先進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成，也可判決后商標(biāo)使用人支付一定的使用費(fèi)或賠償金后，強(qiáng)制先商標(biāo)使用人允許后商標(biāo)使用人繼續(xù)使用商標(biāo)。

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［1］楊靜．“半畝園”與“半畝田”商標(biāo)侵權(quán)案評(píng)析——兼議商標(biāo)注冊(cè)制度及侵權(quán)構(gòu)成［J］．法苑博覽，2009，（10）．

［2］寧素．“反向混淆”問題初探［J］．科學(xué)教育家，2007，（12）．

［3］羅伯特．P．墨杰斯，彼特．S．邁乃爾，馬克．A．萊姆利，等．新技術(shù)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2003．

［4］夏朝錄．美國商標(biāo)反向混淆理論與實(shí)踐對(duì)我國的借鑒［J］．中華商標(biāo)，2011，（1）．

［5］張愛國．商標(biāo)“反向混淆”理論初探——以案例為視角［J］．法苑博覽，2007，（8）．

［6］王海英．商標(biāo)侵權(quán)中的反向混淆［J］．福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2008，（6）．