王瑞玲，丁子明

(1．湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，湖南株洲412007;2．株洲市人民檢察院，湖南 株洲412008)

我國(guó)刑法所指的瀆職罪也就是分則第9章所列的“瀆職罪”，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)上的便利或者徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，妨害國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，損害公眾對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動(dòng)客觀公正的信賴，致使國(guó)家與人民利益遭受重大損失的行為。瀆職罪共列了33個(gè)罪名，其中5種以拘役至15年有期徒刑為法定刑幅度，7種以拘役至10年有期徒刑為法定刑幅度，10種以拘役至7年有期徒刑為法定刑幅度，3種以拘役至5年有期徒刑為法定刑幅度，8種以拘役至3年有期徒刑為法定刑幅度?？梢姡覈?guó)刑法中對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員瀆職行為處罰的法定刑分為兩個(gè)刑種，即拘役和有期徒刑這兩種自由刑，但沒有規(guī)定任何形式的資格刑。

一 古今中外瀆職罪中剝奪公職資格刑之立法比較

在我國(guó)歷史上，懲治國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯罪的刑罰古已有之。懲官刑罰在古代其懲罰方式遠(yuǎn)比現(xiàn)在多樣，懲罰力度也遠(yuǎn)比現(xiàn)在嚴(yán)厲。打開整部懲官史，可以發(fā)現(xiàn)，有一種重要的刑罰方式為現(xiàn)行刑法即1997年刑法典所拋棄，那就是剝奪犯罪官吏再做官資格的刑罰(1979年刑法在“瀆職罪”章中規(guī)定對(duì)泄露國(guó)家秘密罪可以剝奪政治權(quán)利，其中就包括了剝奪犯罪人“擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利”，也即是剝奪擔(dān)任公職資格刑，1997年修訂的刑法刪除了這一規(guī)定，從而使整章瀆職罪都沒有了關(guān)于剝奪擔(dān)任公職資格刑的規(guī)定)。在歷史嬗變中，對(duì)這一剝奪做官資格刑罰的稱謂各式各樣，有的稱之為“廢”，有的稱之為“禁錮”，有的稱之為“除免”，但其實(shí)質(zhì)并沒有什么差別。

廢刑是一種廢棄罪犯官職永不敘用的刑罰。這種刑罰方式在秦代的刑罰體系中較為流行。秦法律規(guī)定:“偽聽命書……不避席立，貲二甲，廢?！保?］即聽朝廷的命書時(shí)不下席站立，就要在處以“貲二甲”的同時(shí)處以“廢”刑?！斗纱饐枴分幸灿杏涊d說:“廷行事吏為詛詐偽，貲盾以上，行其論，又廢之?！本褪钦f，按成例，官吏弄虛作假，其罪在貲盾以上，依判決執(zhí)行，同時(shí)還要處以“廢”刑。秦代被處以廢刑的官吏就是“廢官”，不許再行起用?！冻袈伞芬?guī)定:“任廢官為吏，貲二甲。”這表明在秦律中，任用廢官為吏本身也是一種犯罪行為，是要追究刑事責(zé)任的。

禁錮也是一種剝奪犯罪人做官資格的刑罰。錮的本意是鑄鐵以堵塞鐵器的漏洞，引申為禁絕做官之道。禁錮起源于周，春秋時(shí)繼續(xù)援用。如《左傳?成二年》云:“子反請(qǐng)以重幣錮之?！倍蓬A(yù)注:“禁錮勿令仕?！保?］至漢代，禁錮已成為一種常用資格刑。漢靈帝熹平五年下詔:“州郡更考黨人，門生故吏父子兄弟，其在位者，免官禁錮，爰及五屬?！弊鳛楫?dāng)時(shí)黨爭(zhēng)一方代表的李膺、陳寔的擁護(hù)者二百余人“皆赦歸田里，禁錮終身?！保?］

除免是另一種剝奪犯罪官吏在一定期限內(nèi)做官資格的刑罰。除免是除名、免官、免所居官的簡(jiǎn)稱。除名即指免除犯罪人所有的官職和爵位。除名的名稱始于漢代，唐代把除名正式規(guī)定在唐律中，并使其具備了資格刑的性質(zhì)。唐律中適用除名的犯罪有:十惡犯，故意殺人犯，因謀反大逆而緣坐被流刑以上者，在轄區(qū)或職責(zé)范圍奸、盜、略人的監(jiān)臨主守，受財(cái)枉法的監(jiān)臨主守等。免官是指免去所有的官職。它所適用的罪犯包括:受財(cái)不枉法者，奸、盜、略人的監(jiān)臨主守等。免所居官是指免除所居之現(xiàn)官職。它所適用的罪犯包括:府號(hào)官稱犯父祖名而受任者，冒哀求仕者，奸淫監(jiān)臨內(nèi)雜戶、官戶、部曲妻或婢者等。

從歷史的縱向考察可以看出，對(duì)于官吏的犯罪，存在一種剝奪犯人擔(dān)任公職資格的資格刑(剝奪公職資格刑不同于我國(guó)刑法中的剝奪政治權(quán)利刑，剝奪公職資格刑只涉及剝奪政治權(quán)利中的一部分。對(duì)此后文將有論述。此外，剝奪公職資格刑也不同于行政處分上的撤職，撤職只是撤掉行為人現(xiàn)有的職務(wù)，而不涉及被處分者今后擔(dān)當(dāng)公職的資格，而剝奪公職資格刑正是剝奪犯罪人今后擔(dān)當(dāng)公職的資格)。并且，剝奪擔(dān)任公職資格刑罰對(duì)官吏犯罪行為的適用范圍相當(dāng)廣泛，既包括了官吏利用官吏身份實(shí)行的職務(wù)犯罪，也包括了官吏非利用官吏身份實(shí)行的普通犯罪。當(dāng)然，不管這一刑罰方式調(diào)控多少種官吏犯罪，官吏利用國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份實(shí)行的瀆職犯罪囊括其中則毫無疑義。

國(guó)家頻繁運(yùn)用剝奪擔(dān)任公職資格刑罰打擊官吏瀆職犯罪，已成為了一種因襲繼承的刑法傳統(tǒng)。不同時(shí)期對(duì)這種刑法傳統(tǒng)的保留和發(fā)揚(yáng)，也證明了對(duì)官吏瀆職犯罪運(yùn)用剝奪公職資格刑予以打擊的合理有效性。然而，當(dāng)歷史的腳步踏入1997年，97刑法典徹底否棄了這一傳統(tǒng)，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職罪中沒有規(guī)定任何形式剝奪擔(dān)任公職資格的刑罰。是出于一種什么樣的考慮拋棄了這一傳統(tǒng)立法理念?是傳統(tǒng)本來就是糟粕，還是傳統(tǒng)已不適合于時(shí)代精神?現(xiàn)行刑法規(guī)定給我們帶來了疑問。

當(dāng)今世界各國(guó)的刑法典中幾乎可以說是存在著一個(gè)通例，那就是對(duì)官吏的瀆職犯罪都規(guī)定了剝奪擔(dān)任公職資格的資格刑。

《瑞士聯(lián)邦刑法典》總則第51條規(guī)定了“當(dāng)局成員或官員因犯重罪或輕罪而表明其不值得信任的，法官宣告其在2－10年不得成為當(dāng)局成員或官員?！边@就用總則的形式對(duì)犯罪官吏其中當(dāng)然也包括犯瀆職罪的官吏規(guī)定了剝奪其擔(dān)任公職資格的刑罰。瀆職罪具體規(guī)定在刑法分則第18章“針對(duì)職務(wù)義務(wù)和職業(yè)義務(wù)的犯罪”中，其中的適例包括:濫用職權(quán)，超收費(fèi)用，不忠實(shí)履行職務(wù)，幫助犯人逃跑，侵害職務(wù)秘密，等等。這些犯罪當(dāng)然也適用刑法總則第51條關(guān)于剝奪公職資格刑的規(guī)定。

《西班牙刑法典》在第19集“破壞公共管理罪”中規(guī)定了大量的瀆職罪。其中第1章“公務(wù)員失職及其他不法行為”規(guī)定了3個(gè)瀆職犯罪條文，均有一定期限內(nèi)剝奪或中止擔(dān)任公職資格的規(guī)定。第2章的“擅離職守和不履行追捕責(zé)任”規(guī)定了3個(gè)瀆職犯罪條文，也都規(guī)定了“中止其從事職業(yè)或擔(dān)任公職權(quán)利”一定期限的規(guī)定。第3章“不服從及拒絕援助”的瀆職犯罪中也規(guī)定了相同的內(nèi)容。第4章“保管公文不忠與泄密”規(guī)定了6個(gè)瀆職犯罪條文，其中就有5個(gè)條文包含了一定期限“剝奪其從事職業(yè)或擔(dān)任公職”的規(guī)定。

《德國(guó)刑法典》將瀆職罪規(guī)定在刑法分則第30章的“職務(wù)犯罪”里。有關(guān)瀆職犯罪的條文包括第339條的“枉法”、第344條的“對(duì)無罪人的追訴”、第345條的“對(duì)無罪人執(zhí)行刑罰”、第348條的“職務(wù)上的虛偽記載”、第352條的“超收費(fèi)用”、第353條的“超收稅款、克扣支付”、第353條b的“侵害職務(wù)秘密和違反特別的保密義務(wù)”、第355條的“侵害稅務(wù)秘密”等。對(duì)這些瀆職犯罪，第358條用了一個(gè)總括性的條款規(guī)定了“附隨后果(即附加刑)”:“除依…第339條、…第344條、第345條第1款和第3款、第348條、第352條至第353條b第1款、第355條…的規(guī)定，科處6個(gè)月以上自由刑外，法院還可剝奪行為人擔(dān)任公職的資格。”

瑞、西、德等幾乎是世界各國(guó)都不約而同地規(guī)定了剝奪瀆職官吏擔(dān)任公職資格的刑罰。中國(guó)刑法史上剝奪官吏擔(dān)任公職資格的刑罰制度也告訴我們，這一刑罰方式并非是外國(guó)刑法的專利，而恰恰是我國(guó)刑罰的傳統(tǒng)。合理的傳統(tǒng)也許會(huì)因?yàn)槟撤N疏忽而暫時(shí)被漠視被擱置，但它必將會(huì)在理性的目光審視下得到重視和弘揚(yáng)。

二 瀆職罪中規(guī)定剝奪公職資格刑能更有效打擊和預(yù)防瀆職犯罪

剝奪擔(dān)任公職資格刑在世界范圍的瀆職罪中廣泛流行。是什么原因使得這種刑罰方式對(duì)瀆職罪具有如此獨(dú)特魅力?這還得從瀆職罪的獨(dú)特之處說起。瀆職罪主體是獨(dú)特的:國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員;行為過程是獨(dú)特的:在履行職責(zé)、行使職權(quán)過程中;侵害法益也是獨(dú)特的:國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)和公眾對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動(dòng)客觀公正性的信賴。這些獨(dú)特之處決定了瀆職罪中單純自由刑效力的有限性，同時(shí)也決定了剝奪公職資格刑在瀆職罪中的不可或缺性。

我國(guó)刑法對(duì)瀆職罪只規(guī)定單純的自由刑，這顯然忽略了瀆職罪本身的特點(diǎn)。鑒于任何刑罰的合理性分析都不可能逃脫報(bào)應(yīng)、一般預(yù)防和個(gè)別預(yù)防這條總路線，所以我們依然遵循總路線，從報(bào)應(yīng)、一般預(yù)防和個(gè)別預(yù)防上來闡述理由和看法。自由刑雖然也具有嚴(yán)厲的報(bào)應(yīng)性，但對(duì)瀆職罪而言，它的個(gè)別預(yù)防功能和一般預(yù)防功能卻不可高估。

就個(gè)別預(yù)防而言，刑罰的目的在于防止犯罪人再次犯同種罪。刑事社會(huì)學(xué)派假定一個(gè)人之所以犯瀆職罪，是由他自身性格特點(diǎn)、所處社會(huì)環(huán)境、自然環(huán)境等因素決定的，這諸多因素就構(gòu)成了他的犯罪人格，而這一人格又決定了他會(huì)犯和會(huì)再犯這種罪。［4］所以，對(duì)一個(gè)具有犯瀆職罪人格也即是犯瀆職罪天性的人來說，剝奪他幾年自由又有什么用呢?瀆職罪是犯罪人利用國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份實(shí)行的犯罪，剝奪自由只能構(gòu)成對(duì)他犯罪天性一時(shí)之限制;因?yàn)樗麚?dān)當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的資格仍沒有被剝奪，他還可以獲得實(shí)行犯罪所必要的身份，所以，一旦獲得了自由，他又可以重操舊業(yè)。當(dāng)然，自由刑也可以改造矯正人，可以改變一個(gè)人的犯罪人格。但是，社會(huì)上累犯經(jīng)常出現(xiàn)已表明了自由刑改造罪犯人格能力的有限性。況且，犯瀆職罪的人往往面臨著極大的利益誘惑，當(dāng)他們經(jīng)過“成本”與“利潤(rùn)”的精心計(jì)算，發(fā)現(xiàn)犯罪“利潤(rùn)”遠(yuǎn)高于幾年自由刑成本的時(shí)候，自由刑就更不具有遏制力了，他寧愿冒犧牲幾年自由風(fēng)險(xiǎn)再卷土重來。盡管事實(shí)上，有犯瀆職罪人格者和為犯瀆職罪而精心計(jì)算者為數(shù)甚少，但理論上和實(shí)踐上的預(yù)防不可或缺。

就一般預(yù)防而言，刑法的目的在于防止社會(huì)上的一般人犯罪。對(duì)于一般人的犯罪應(yīng)該如何預(yù)防呢?先秦法學(xué)家韓非子提供了一種思路，即他的“重刑止奸”說(這一學(xué)說與德國(guó)刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈的“心理強(qiáng)制說”有異曲同工之妙，雖然他們考慮的出發(fā)點(diǎn)不同，一為權(quán)力服務(wù)，一為限制權(quán)力)，這一學(xué)說認(rèn)為:“所謂重刑者，奸之所利者細(xì)，而上之所加焉者大也。民不以小利而蒙大罪，故奸必止也。所謂輕刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也。民慕其利而傲其罪，故奸不止也?！保?］要達(dá)到“止奸”的目的，必須利用重刑使犯罪人因犯罪之所失大于因犯罪之所得。然而，錯(cuò)綜復(fù)雜的犯罪形式和犯罪后果，注定了自由刑不可能使每一個(gè)瀆職行為人所受到的損失都大于因犯罪之所得，刑罰的威懾力總是有限的。何況在一些過失犯罪如玩忽職守的情況下，行為人本來就不可能進(jìn)行所謂趨樂避苦的理性計(jì)算，刑罰的重刑威懾也就無從生根。所以，就瀆職罪而言，刑罰也就不可能在瀆職罪上達(dá)到完全“止奸”的目的。自由刑的“止奸”效果一般，但成本價(jià)卻是高昂的，它以犧牲人的自由為代價(jià)。因此，我們可以想象，對(duì)瀆職罪特別是過失瀆職罪，能不能找到一種預(yù)防犯罪效果與自由刑相當(dāng)或者更高而代價(jià)更加低廉的刑罰呢?如果能找到這種刑罰方式，就可以一定程度上用它來代替自由刑，從而節(jié)約刑罰成本，以免造成刑罰資源不必要的浪費(fèi)。

毫無疑問，對(duì)瀆職罪而言，自由刑是有效的，它既可以改造矯正一些已犯者，也可以威懾教育一些欲犯者。但是，自由刑同時(shí)又存在諸多缺憾，從個(gè)別預(yù)防和一般預(yù)防來看，它對(duì)已犯者的遏制力是有限的。

俗語(yǔ)云:“藥對(duì)方，半盅湯”，只有對(duì)癥下藥，才能藥到病除、事半功倍。自由刑對(duì)遏制瀆職罪之所以藥力不足、療效低微，正是因?yàn)樗鼪]有抓住瀆職罪的病癥所在，不可能觸及瀆職罪的病根。與此相反，剝奪犯罪官員擔(dān)任公職資格的資格刑卻抓住了瀆職罪的特點(diǎn)，從而有的放矢，故能產(chǎn)生自由刑不可能有的功效。可以說，在瀆職罪中，自由刑之所短，正是資格刑之所長(zhǎng)。

就個(gè)別預(yù)防而言，瀆職犯罪是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用或疏怠自己的公職實(shí)施的犯罪，公職資格政治地位往往構(gòu)成瀆職犯人再實(shí)施犯罪的前提。對(duì)此類犯罪人在剝奪其擔(dān)任公職資格的同時(shí)，也就徹底鏟除了其再犯此類犯罪的根基(一般預(yù)防是防止犯罪人再犯罪，也就是再犯已犯過的同種罪)，剝奪公職資格刑罰的運(yùn)用正具有“皮之不存，毛將焉附”的意義。同時(shí)，公職資格被剝奪使犯罪人親身體會(huì)到犯罪所招致的政治上的否定，尤其可以使某些出于政治目的而瀆職的犯罪人意識(shí)到，犯罪不但不能給自己帶來政治上的利益，反而會(huì)導(dǎo)致已有政治地位和可得公職資格的喪失?！百r了夫人又折兵”，利害相權(quán)，進(jìn)而恐懼再失去政治地位公職資格而不犯罪。這正是個(gè)別預(yù)防的剝奪犯罪能力和個(gè)別威懾之效，是自由刑不可能產(chǎn)生的而剝奪公職資格刑卻能夠具備的功效。

就一般預(yù)防而言，剝奪公職資格刑對(duì)廣大官員所具的威懾效應(yīng)也不一定就低于自由刑。瀆職罪中規(guī)定了兩類犯罪，一類是玩忽職守型犯罪，一類是濫用職權(quán)型犯罪(濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪是兩個(gè)“口袋罪”，瀆職罪中的其他故意犯罪都屬于濫用職權(quán)型犯罪，如故意泄露國(guó)家秘密罪、私放在押人員罪、徇私不移交應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的案件罪等，這些犯罪都是對(duì)濫用職權(quán)型犯罪中的某些特例進(jìn)行的列舉式規(guī)定;同理，瀆職罪中的其他過失犯罪也都屬于玩忽職守型犯罪，都是對(duì)玩忽職守型犯罪中的某些特例進(jìn)行的列舉式規(guī)定)。下面就這兩類犯罪分別進(jìn)行分析。

玩忽職守型犯罪是一種過失犯罪，是由于工作中疏忽大意或過于自信所致，不是行為人主動(dòng)追求而是違背行為人意志的犯罪。對(duì)于這類犯罪，行為人不會(huì)因?yàn)槊媾R要失去自由的自由刑而會(huì)更多謹(jǐn)慎，也不會(huì)因?yàn)橹皇敲媾R剝奪自己的公職資格的剝奪公職資格刑而更少謹(jǐn)慎，兩種刑罰方式對(duì)行為人的注意能力和謹(jǐn)慎度的影響應(yīng)該是相近的。因此，兩種刑罰方式對(duì)行為人所產(chǎn)生的威懾效果應(yīng)該是相當(dāng)?shù)?。但由于相?duì)剝奪公職資格刑而言，自由刑是一種代價(jià)更加高昂的刑罰，而兩者所產(chǎn)生的一般預(yù)防效果又相當(dāng)，因而，自由刑根本不具有刑罰的節(jié)儉性［6］(刑罰的節(jié)儉性是衡量制刑、動(dòng)刑、配刑、行刑正當(dāng)性的一個(gè)重要指標(biāo))。所以，相對(duì)剝奪公職資格刑而言，自由刑在玩忽職守型犯罪中不具有存在的合理性，應(yīng)當(dāng)起用剝奪公職資格刑而拋棄自由刑。

對(duì)于濫用職權(quán)型犯罪，是自由刑威懾力更大還是資格刑威懾力更大?自由刑可以以失去自由為威嚇，“無自由，毋寧死”，所以，自由刑的威懾力是很大的。而剝奪公職資格刑也可以以失去公職資格為威嚇，因?yàn)閷?duì)一個(gè)以擔(dān)當(dāng)公職為生的人來說，公職資格意味著他(她)的第二生命，剝奪了他(她)的公職資格，也在某種意義上宣告了他(她)的死亡，所以，剝奪公職資格刑的威懾力也是大的。因此，對(duì)于濫用職權(quán)型犯罪，自由刑和資格刑其威懾力各有長(zhǎng)短，難以度長(zhǎng)挈大。也正因?yàn)榇耍覀儫o法用資格刑的威懾力理由來否定自由刑，但也無法用自由刑的威懾力理由來否定資格刑。

對(duì)于瀆職罪，自由刑和剝奪公職資格刑都具有符合人道的嚴(yán)厲懲罰性，一個(gè)是剝奪人的自由，禁錮人身;一個(gè)是剝奪人的公職，使人從政治上受到完全否定。在這一前提下，兩者優(yōu)劣性的比較應(yīng)該是功利上的比較，也即是預(yù)防功能上、效益上的比較?？傮w上，對(duì)于瀆職罪中的玩忽職守型犯罪，從一般預(yù)防來看，自由刑和剝奪公職資格刑的威懾力相當(dāng)，但剝奪公職資格刑具有明顯節(jié)儉性;而且，從個(gè)別預(yù)防來看，剝奪公職資格刑對(duì)預(yù)防犯罪人再次犯罪其威懾力是自由刑不可企及的。所以，玩忽職守型犯罪應(yīng)該棄用自由刑而代之以剝奪公職資格刑;縱使不完全拋棄自由刑，也應(yīng)該以剝奪公職資格刑為主，嚴(yán)格限制自由刑的適用。對(duì)于瀆職罪中的濫用職權(quán)型犯罪，從一般預(yù)防來看，自由刑和剝奪公職資格刑的威懾力各有千秋，難以比較;而從個(gè)別預(yù)防來看，剝奪公職資格刑的剝奪再犯能力和個(gè)別威懾力都遠(yuǎn)大于自由刑。所以，即使假設(shè)自由刑的一般威懾力的確大于剝奪公職資格刑，但我們也無法完全忽略剝奪公職資格刑的個(gè)別預(yù)防效果，從而應(yīng)該在濫用職權(quán)罪中規(guī)定一定量的剝奪公職資格刑。

三 我國(guó)刑法典瀆職罪中應(yīng)規(guī)定剝奪公職資格刑

幾乎是世界通例，各國(guó)紛紛在它們刑法典的瀆職罪中規(guī)定了剝奪公職資格刑，這正是考慮到單純自由刑無法遏制瀆職犯罪，而剝奪公職資格刑則緊緊抓住了瀆職犯罪的特點(diǎn)，是打擊和防衛(wèi)瀆職犯罪的理想手段。也幾乎是歷史通例，我國(guó)自古以來就有動(dòng)用剝奪公職資格刑對(duì)付瀆職犯罪的傳統(tǒng)，這也正是考慮到了剝奪公職資格刑對(duì)瀆職犯罪的遏制力。既不同于世界通例，也不同于歷史通例，我國(guó)現(xiàn)行刑法卻成了一個(gè)特例，第9章瀆職罪中沒有規(guī)定任何形式的剝奪公職資格刑。

之所以現(xiàn)行刑法的瀆職罪中沒有規(guī)定剝奪政治權(quán)利刑或剝奪公職資格刑，有人認(rèn)為可能是基于兩點(diǎn)理由:一是與我國(guó)歷來對(duì)犯錯(cuò)誤干部所持的“治病救人”“給出路”的態(tài)度有關(guān);二是與我國(guó)現(xiàn)有的某些聘任干部制度中有禁止曾被處以刑罰的人擔(dān)任某些職務(wù)的規(guī)定有關(guān)。［7］然而，這兩點(diǎn)理由事實(shí)上并非理由，它只是兩個(gè)經(jīng)不起推敲的難以自圓其說的借口。

法律面前人人平等是一條保護(hù)人權(quán)的憲法原則，它要求對(duì)所有公民一視同仁看待，反對(duì)任何形式的特權(quán)。任何刑事政策的制定，都不能違背這一基本原則。所以，當(dāng)國(guó)家對(duì)犯瀆職罪干部持“治病救人”“給出路”態(tài)度的時(shí)候，為什么不對(duì)其他的犯罪人也持同樣態(tài)度呢?堅(jiān)持這樣宅心仁厚的刑事政策，就應(yīng)該對(duì)所有的犯罪都取消資格刑，這才能真正體現(xiàn)刑法面前人人平等原則。［8］既然普通犯罪中都規(guī)定了資格刑，對(duì)瀆職犯罪規(guī)定資格刑就應(yīng)該是當(dāng)然和必然之選。瀆職罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，他們作為社會(huì)精英，被挑選出來代表人民管理國(guó)家，人民賦予他們極大的權(quán)力，同時(shí)也就意味著他們應(yīng)該承擔(dān)更大責(zé)任。在刑事政策的天平上，如果說它可以傾斜，那也只能傾向其他人犯罪而不應(yīng)該是傾向國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，否則刑法就難免有姑息養(yǎng)奸、保護(hù)特權(quán)之嫌。

我國(guó)某些聘任干部制度中有禁止曾被處以刑罰的人擔(dān)任某些職務(wù)的規(guī)定，但這并不構(gòu)成反對(duì)剝奪公職資格刑的理由，而恰恰正是剝奪公職資格手段能夠作為一種刑罰產(chǎn)生懲罰效果的原因。任何刑罰都應(yīng)該伴隨有一定痛苦，否則就不應(yīng)該叫做刑罰。正因?yàn)榻邮軇儕Z擔(dān)任公職資格刑罰后犯罪人會(huì)喪失很多機(jī)會(huì)，會(huì)受到政治上的否定評(píng)價(jià)，所以它才具有威懾力，才能在欲犯者心中產(chǎn)生犯罪反制力，使其潔身自好。政治上的否定評(píng)價(jià)不應(yīng)該只是一個(gè)口號(hào)，而應(yīng)該落到實(shí)處，禁止曾被處以剝奪擔(dān)任公職資格刑的人擔(dān)任某些職務(wù)，正是刑罰給人痛苦的體現(xiàn)方式之一，也正是其能夠作為刑罰手段的原因。

瀆職罪是一種國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以損失國(guó)家和人民利益為代價(jià)的犯罪，它一旦發(fā)生，必然影響國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，特別是影響國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在公眾心目中的形象，有形的損失可能不是太大，但無形的損失卻是巨大的，因?yàn)樗鼤?huì)危及政權(quán)和穩(wěn)定。為了維護(hù)公共生活的清潔，樹立政府的為民形象，鞏固國(guó)家的統(tǒng)治基礎(chǔ)，就有必要把這些瀆職的蛀蟲清除出人民事業(yè)的隊(duì)伍。用剝奪公職資格刑來保護(hù)國(guó)家機(jī)關(guān)公共生活的純潔，是現(xiàn)在很多國(guó)家采用的有效手段，有刑法學(xué)者在評(píng)價(jià)“喪失被選舉權(quán)和擔(dān)任公職資格”的刑事處遇時(shí)就曾說到:“今天(剝奪公職資格和被選舉權(quán)——筆者加)的目的幾乎不能被視為促進(jìn)個(gè)別預(yù)防，而只是為了維護(hù)公職及其職能的聲譽(yù):這一聲譽(yù)不應(yīng)當(dāng)因?yàn)樗说膰?yán)重犯罪或帶有政治色彩的犯罪被判刑后，仍占居行政機(jī)關(guān)或選舉管理委員會(huì)中的有影響力的位子而受到危害?！保?］

然而，還應(yīng)該說明的是，剝奪公職資格正如以上評(píng)論者所言，有可能是為了刑法以外的目的，即為了“維護(hù)公職及其職能的聲譽(yù)”。但是，這一目的和刑法預(yù)防犯罪的目的并不會(huì)發(fā)生沖突，兩個(gè)目的是一致的，預(yù)防了犯罪也就會(huì)符合政治上保護(hù)國(guó)家機(jī)關(guān)公共生活純潔和聲譽(yù)的需要。因此，從某種意義上講，國(guó)家公共生活的純潔和聲譽(yù)正是刑法預(yù)防犯罪的客觀效果。所以，刑事政策的目的仍然是刑法范圍內(nèi)的目的。再者，剝奪公職資格刑是在量刑一般原則指導(dǎo)下依據(jù)罪責(zé)抵償標(biāo)準(zhǔn)量定的(有德國(guó)刑法學(xué)者認(rèn)為:“行為人為了國(guó)家管理形象而遭受的‘特殊的犧牲’，必須依據(jù)量刑的一般原則，尤其是必須依據(jù)罪責(zé)抵償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)來量定?！保?］筆者的觀點(diǎn)和這種看法是一致的，即任何刑事政策上的目的追求，都必須限定在刑法基本原則的限度內(nèi)，只有在這一限度內(nèi)所獲取的刑事政策效果才是正當(dāng)?shù)?，不會(huì)發(fā)生為了追求政策目的而做出偏離刑法的行為。所以，為達(dá)到刑事政策目的的手段仍然是刑法范圍內(nèi)的手段。用正當(dāng)?shù)男谭ㄊ侄巫非笳?dāng)?shù)男谭康氖欠闲谭ㄒ蟮摹?/p>

所以，無論是從刑罰功能角度，還是從刑事政策角度，都說明了剝奪擔(dān)任公職資格刑是一種合理有效的刑罰手段，是打擊和防衛(wèi)瀆職犯罪的理想選擇。對(duì)于這樣一種刑罰方式，理應(yīng)歸入到瀆職罪中，發(fā)揮其打擊和防衛(wèi)瀆職犯罪的作用，使瀆職犯罪從根本上得到控制，以保護(hù)公共生活的純潔，樹立國(guó)家機(jī)關(guān)的為民形象，鞏固國(guó)家的統(tǒng)治基礎(chǔ)。

在我國(guó)現(xiàn)行刑法的第294條第4款對(duì)包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織、活動(dòng)犯罪中有關(guān)于剝奪政治權(quán)利的規(guī)定:“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包庇黑社會(huì)性質(zhì)的組織，或者縱容黑社會(huì)性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的，處3年以下有期徒刑，拘役或者剝奪政治權(quán)利;情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑?！逼鋵?shí)，從構(gòu)成要件上分析，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織、活動(dòng)罪實(shí)際上就是一個(gè)瀆職罪。這個(gè)瀆職罪中規(guī)定了剝奪政治權(quán)利刑，而剝奪政治權(quán)利刑中又包含了剝奪擔(dān)任公職資格刑。所以，刑法規(guī)定為什么這樣厚此薄彼，在第294條第4款的瀆職罪中規(guī)定了剝奪公職資格刑，而在第9章的整章瀆職罪中卻沒有規(guī)定一個(gè)剝奪公職資格刑?根據(jù)罪刑相應(yīng)關(guān)系，同種性質(zhì)的犯罪理應(yīng)規(guī)定同種性質(zhì)的刑罰，既然在國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織、活動(dòng)犯罪中規(guī)定了剝奪公職資格刑，那么理應(yīng)在第9章的瀆職罪中也規(guī)定有剝奪公職資格刑。

這里所提倡的剝奪公職資格刑不同于我國(guó)現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的剝奪政治權(quán)利刑。剝奪政治權(quán)利是指同時(shí)剝奪如下4項(xiàng)權(quán)利:(1)選舉權(quán)和被選舉權(quán);(2)言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利;(3)擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利;(4)擔(dān)任國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。而剝奪公職資格刑只涉及其中的第3項(xiàng)也即剝奪“擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利”。剝奪政治權(quán)利刑是一種“奢侈”的刑罰，無論何種犯罪，只要其被作為剝奪政治權(quán)利的對(duì)象，犯罪人就必然被同時(shí)剝奪這四方面的權(quán)利。然而，事實(shí)上任何犯罪都不可能是同時(shí)利用這四方面的權(quán)利，也不可能是同時(shí)侵犯這四方面的權(quán)利。而基于既已實(shí)施的犯罪便是犯罪人可能再實(shí)施的犯罪的合理假定，利用某種職權(quán)手段實(shí)施犯罪的犯罪人，其可能再實(shí)施的犯罪便仍然是利用此種職權(quán)手段;侵犯某種政治權(quán)利的犯罪人，其可能再實(shí)施的犯罪便仍然是侵犯此種政治權(quán)利。所以，對(duì)于利用某種公職手段或怠于某種公共職責(zé)實(shí)施的犯罪，只要?jiǎng)儕Z其相應(yīng)職責(zé)區(qū)內(nèi)一定范圍的職權(quán)為以足，并不需要?jiǎng)儕Z多種的政治權(quán)利，因?yàn)槟鞘菍?duì)刑罰資源的極大浪費(fèi)。我們反對(duì)“奢侈”型刑罰，提倡“節(jié)儉”型刑罰，所以我們認(rèn)為，對(duì)于瀆職犯罪，只要?jiǎng)儕Z犯罪人所利用來犯罪的或者其犯罪所侵害的公職范圍內(nèi)的一定政治資格即可，而與犯罪人其他的政治資格無涉。

考慮到剝奪公職資格刑對(duì)于瀆職罪所具有的個(gè)別預(yù)防和一般預(yù)防效果(如文章第2部分所分析)，我們提議，對(duì)于瀆職罪中的玩忽職守型罪，應(yīng)該完全用剝奪公職資格刑替代自由刑，即使如果仍堅(jiān)持保留自由刑，也應(yīng)該以剝奪公職資格刑為主，以自由刑為輔。對(duì)于瀆職罪中的濫用職權(quán)型犯罪，即使不是以剝奪公職資格刑為主，也應(yīng)該規(guī)定一定量的剝奪公職資格刑，以自由刑為主，以剝奪公職資格刑為輔。這是瀆職罪刑罰體系在理性目光審視下的比較妥善的安排。

［1］睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組．睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·秦律雜抄［M］．北京:文物出版社，1978:35．

［2］沈家本．歷代刑法考［M］．北京:中國(guó)檢察出版社，2003:512．

［3］范 曄．中華傳世精典·后漢書·黨錮傳［M］．北京:團(tuán)結(jié)出版社，1996:626．

［4］恩里科·菲利．犯罪社會(huì)學(xué)［M］．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004:142．

［5］韓 非．韓非子·六反［M］．沈陽(yáng):遼寧教育出版社，1997:168．

［6］邱興隆．刑法理性導(dǎo)論——刑罰的正當(dāng)性原論［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998:39．

［7］薛 紅，余軍生．濫用職權(quán)罪在司法實(shí)踐中的現(xiàn)狀及立法探討［J］．河南社會(huì)科學(xué)，2002(5):23－24．

［8］冷必元．論近親屬、監(jiān)護(hù)人在組織乞討罪中的犯罪主體地位［J］．湖南工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版，2010(3):16－20．

［9］漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特．德國(guó)刑法教科書(總論)．北京:中國(guó)法制出版社，2001:948．