縱 博

(四川大學法學院，四川 成都 610065)

我國修正后的刑事訴訟法在增加的第五編中，以專章形式規(guī)定了對依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序。從立法理由看，增設這一程序的目的是為了貫徹我國刑法第18條規(guī)定，①我國刑法第18條第1款規(guī)定:“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療;在必要的時候，由政府強制醫(yī)療?！币?guī)范對不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序和標準，對實施暴力行為的精神病人進行約束和治療，防止其危害社會;同時限制公權力，保護精神病人的權利，防止將正常人作為精神病人進行強制醫(yī)療。②參見全國人大法工委刑法室編:《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定:條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京:北京大學出版社，2012年，第363頁。然而，新刑訴法中這一專章卻又過于簡單、缺乏可操作性，在強制醫(yī)療程序的訴訟證明方面，對證明責任、證明對象、證明標準等都沒有任何規(guī)定。雖然最高人民法院2012年12月頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》對強制醫(yī)療程序進行了更為細致的規(guī)定，但主要是細化了程序性規(guī)定，對證明問題依然涉及較少，僅在第526條、第530條對檢察機關應提出的證據(jù)材料、舉證質(zhì)證程序進行了簡單的規(guī)定。③《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第526條規(guī)定:“對人民檢察院提出的強制醫(yī)療申請，人民法院應當審查以下內(nèi)容:(一)是否屬于本院管轄;(二)是否寫明被申請人的身份，實施暴力行為的時間、地點、手段、所造成的損害等情況，并附相關證據(jù)材料;(三)是否附有法醫(yī)精神病鑒定意見和其他證明被申請人屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)材料;(四)是否列明被申請人的法定代理人的姓名、住址、聯(lián)系方式;(五)需要審查的其他事項?！钡?30條規(guī)定:“開庭審理申請強制醫(yī)療的案件，按照下列程序進行:(一)審判長宣布法庭調(diào)查開始后，先由檢察員宣讀申請書，后由被申請人的法定代理人、訴訟代理人發(fā)表意見;(二)法庭依次就被申請人是否實施了危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全的暴力行為、是否屬于依法不負刑事責任的精神病人、是否有繼續(xù)危害社會的可能進行調(diào)查;調(diào)查時，先由檢察員出示有關證據(jù)，后由被申請人的法定代理人、訴訟代理人發(fā)表意見、出示有關證據(jù)，并進行質(zhì)證;(三)法庭辯論階段，先由檢察員發(fā)言，后由被申請人的法定代理人、訴訟代理人發(fā)言，并進行辯論。”

強制醫(yī)療程序作為一種特殊的刑事程序，與普通刑事程序有諸多不同之處，如程序的啟動、程序的審理、程序的結(jié)果等均與普通程序不同，而在證明問題上，基于強制醫(yī)療措施與刑罰的目的不同，在證明對象、證明責任、證明標準方面，也不同于普通刑事程序中的證明，因此不能用普通刑事程序的證明理論來解決強制醫(yī)療程序中的證明問題。必須在明確這一程序的證明對象的基礎上，對強制醫(yī)療程序的證明問題進行研究，否則就無法應對實務中可能會產(chǎn)生的證明方面的難題。因此，本文擬對強制醫(yī)療程序的證明對象、證明責任、證明方式、證明標準問題進行初步探討，以求能為實務中可能會遇到的證明難題提供一些參考意見，同時也希望本文能拋磚引玉，引起學界對這一問題的關注，深化對強制醫(yī)療程序證明問題的研究。

一、強制醫(yī)療程序的證明對象

對于強制醫(yī)療程序的證明問題來說，首先應當確定其證明對象，這是研究證明問題的起點和基礎。在普通刑事案件中，證明對象包括實體法事實，即被告人的犯罪事實 (構成要件事實及處罰條件事實)、犯罪事實以外的事實 (影響法律上構成犯罪的事實、加重減免處罰的事實)，以及程序法事實，包括訴訟條件事實、訴訟行為要件事實、證據(jù)法上的事實等。①參見宋英輝:《刑事訴訟原理》，北京:法律出版社，2003年，第303頁。但在強制醫(yī)療程序中，證明對象則有所不同，其中主要的差異在于證明對象中的實體法事實與普通刑事程序不同，另外程序法事實也有不同之處。

(一)實體法事實可分為三部分

新刑訴法第284條規(guī)定:“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療?！币涝摋l規(guī)定，若要對被告人②依新刑訴法的規(guī)定，在強制醫(yī)療程序中按程序啟動方式的不同，對精神病人的稱謂也不同。在檢察機關申請強制醫(yī)療程序中，精神病人稱為“被申請人”，在法院依職權決定強制醫(yī)療程序中，精神病人稱為“被告人”。為行文方便，以下除引用條文之外，統(tǒng)稱為“被告人”。進行強制醫(yī)療，在實體法上必須證明的要件事實包括三部分:第一，被告人的行為是刑法所規(guī)定的犯罪行為并造成危害;第二，被告人為不負刑事責任的精神病人，第三，被告人對社會具有現(xiàn)實的危害性。③全國人大法工委刑法室對新刑訴法所作的立法說明中，也將強制醫(yī)療措施的條件分為這三個部分，具體請參見全國人大法工委刑法室編:《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定:條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京:北京大學出版社，2012年，第362頁。這三部分事實具有遞進關系，且這三部分事實的劃分對于強制醫(yī)療程序的證明問題具有重要意義。

對第一部分事實的證明是決定采取強制醫(yī)療措施的大前提，即必須首先證明被告人的行為已經(jīng)構成刑法明文規(guī)定的犯罪行為，并證明與已經(jīng)造成的現(xiàn)實危害結(jié)果之間的因果關系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第524條對此也有明確規(guī)定:“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，社會危害性已經(jīng)達到犯罪程度，但經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療?！边@部分事實的證明包括對行為的時間、地點、方式、所造成的損害的性質(zhì)和大小的證明。因我國新刑訴法將強制醫(yī)療限制適用于“不負刑事責任的精神病人”，而未像其他國家那樣包括無受審和執(zhí)行刑罰能力的被告人以及責任能力降低的精神病人，④參見韓旭:《論精神病人強制醫(yī)療訴訟程序的構建》，《中國刑事法雜志》2007年第6期。因此在我國的強制醫(yī)療程序要件事實的證明中，就無需對被告人的主觀狀態(tài)進行證明和推定，也無需對其刑事責任大小以及加重減輕處罰的事實進行證明?？傊?，在強制醫(yī)療程序中，對犯罪構成要件事實的證明大為簡化，只需證明客觀行為在刑法上的違法性及其危害后果即可。

只有在證明被告人的行為構成犯罪行為之后，才能進一步對第二部分事實進行證明，即證明被告人是不負刑事責任的精神病人且具有社會危害性。依新刑訴法第284條的規(guī)定，在證明被告人是精神病人時，鑒定是必不可少的證明方法。然而鑒定意見并非是唯一的、絕對的證據(jù)，鑒定意見也不應對被告人的刑事責任能力問題作出結(jié)論，而只應指出被告人是否患有精神疾病，以及精神疾病與犯罪行為之間的關系。至于被告人是否具備刑事責任能力，則需由法官綜合全案證據(jù)進行判斷。

最后還需證明第三部分事實，即必須證明被告人因患有精神疾病而對社會具有現(xiàn)實危害性。值得注意的是，對于這一部分事實必須進行獨立的證明，而不能根據(jù)被告人已有的犯罪行為和精神病鑒定意見直接進行推斷，因為被告人已然進行的犯罪行為并不意味著日后必然會再次進行。如果直接根據(jù)已有的犯罪行為和精神病鑒定意見進行推斷，就在證明問題上架空了第三部分事實的意義，所以必須根據(jù)被告人精神病的類型、嚴重程度、監(jiān)護情況等方面的證據(jù)證明其社會危害性。

(二)程序法事實也有所不同

因證明對象中實體法事實的不同，強制醫(yī)療證明對象中的程序法事實也與普通刑事程序有所差別。如在訴訟條件方面，檢察機關申請強制醫(yī)療的條件就不再是對犯罪事實及其情節(jié)的證明，而是對被告人客觀行為構成刑法規(guī)定的犯罪行為的證明，以及被告人精神疾病情況的證明。再如在供述證據(jù)是否具備證據(jù)能力的證明上，若已證實被告人在接受訊問時依然處于精神病狀態(tài)，就會直接導致其供述無效，而不像普通案件中那樣必須證明取證手段的非法性才能使供述失去證據(jù)能力。

二、強制醫(yī)療程序的證明責任分配

新刑訴法在“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序”一章中并未規(guī)定強制醫(yī)療程序的證明責任問題，但依法律解釋中的體系解釋方法，法律規(guī)定中總則部分的規(guī)定當然適用于分則部分，除非分則部分有特殊規(guī)定。即便強制醫(yī)療程序規(guī)定在特別程序一編之中，但只要沒有特別說明，總則中的相關條款依然適用于該編，因此結(jié)合新刑訴法總則證據(jù)一章中第49條檢察機關承擔舉證責任的規(guī)定，可以得出如下結(jié)論，即在檢察機關申請對被告人強制醫(yī)療的案件中，應由檢察機關承擔證明責任。在審理后法官對于被告人是否符合強制醫(yī)療條件無法形成內(nèi)心確信時，應當駁回檢察機關的強制醫(yī)療申請，由檢察機關承擔不利后果。作為一項限制人身自由的強制措施，強制治療是國家加諸于被告人的法律負擔，因此，若使其具有合法性，檢察機關就必須代表國家以充分的證據(jù)證明這一措施的正當性。從《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第526條、第530條規(guī)定也可看出，該司法解釋將檢察機關申請強制醫(yī)療情形下的證明責任分配由檢察機關承擔。

其他國家和地區(qū)的強制醫(yī)療通常也是由控方來承擔證明責任的，如《俄羅斯刑事訴訟法典》第410條就明確規(guī)定，法庭認為被告人在無責任能力狀態(tài)下實施刑法所規(guī)定的危害社會行為已得到證明，或者被告人在實施犯罪行為后患有精神病，因而不能辨認或控制自己的行為時，應當免除其刑事責任或刑罰，對他采用醫(yī)療性強制方法并指明所采用的是哪一種方法;或者在被告人按其所實施的行為的性質(zhì)和他的病情對社會并沒有危害性，因而無需實行強制醫(yī)療時，即終止訴訟并且不適用這種方法。若法院認為被告人沒有刑事責任能力的情況未查明，或者被告人的疾病不能免除對他的處罰時，可以將案件退回并由檢察機關依一般案件補充偵查;若法院認為被告人危害社會的情況未能查明，則可以直接終止訴訟。①參見《俄羅斯刑事訴訟法典》，黃道秀譯，北京:中國人民公安大學出版社，2006年，第242頁。

但值得提出的是，在我國的刑事審判中，法官具有依職權調(diào)查取證的權力，所以即便在檢察機關舉證未能達到證明標準的情況下，也未必一定會將檢察機關的強制醫(yī)療申請駁回。如果檢察機關的舉證已經(jīng)能夠證明基本事實，但法官內(nèi)心依然存在懷疑，就可以進行補充性的證據(jù)調(diào)查。若最終能夠形成心證，即使檢察機關的舉證未達到證明標準，法官依然可以作出強制醫(yī)療決定。只有經(jīng)法官調(diào)查之后依然認為未能達到證明標準，才最終駁回檢察機關的申請。

問題在于，依新刑訴法第285條第2款規(guī)定，在強制醫(yī)療程序中，法官也可以自行決定采取強制醫(yī)療措施;另外，在實踐中也不排除檢察機關未申請強制醫(yī)療，法官也未自行決定采取強制醫(yī)療措施，但被告人及其辯護人向法官申請采取強制醫(yī)療的情形。在這兩種情形下，證明責任如何承擔，在新刑訴法及司法解釋條文中，都沒有明確規(guī)定，因相關法律條文的欠缺，也無法從法律解釋角度解讀出來，因此只能從證明理論方面進行探討。

(一)法官決定強制醫(yī)療時檢察機關應承擔部分證明責任

依新刑訴法第285條第2款規(guī)定，人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的，可以作出強制醫(yī)療的決定。依這一規(guī)定，即便檢察機關并未在案件中提出對被告人強制治療的申請，若法官在審理中依職權發(fā)現(xiàn)被告人符合強制治療的條件，也可以自行決定強制治療。在這種情況下，我們顯然不能說應由法官來承擔證明責任，因為在訴訟中法官作為中立的裁判者，沒有自己的訴訟主張，也就談不上承擔訴訟主張不能成立的法律后果，而且也不可能自己裁判自己承擔某種不利后果，因此法官不可能對被告人符合強制醫(yī)療要件負有證明責任。①參見吳宏耀、魏曉娜:《訴訟證明原理》，北京:法律出版社，2002年，第379頁。我們似乎也不能說在這種情形下仍應由檢察機關承擔完全的證明責任，因為一來檢察機關根本就未提出強制醫(yī)療的訴訟主張，此時檢察機關追求的是對被告人的定罪處罰，而不是強制醫(yī)療，所以檢察機關不會主動舉證去證明被告人符合強制醫(yī)療的條件，因此若讓其承擔完全的證明責任顯然是不合理也不太現(xiàn)實的。二來若是由檢察機關承擔證明責任，則意味著在檢察官與法官關于是否應對被告人進行強制醫(yī)療的意見不統(tǒng)一時，檢察官要與法官進行對抗和辯論，否則就要承擔不利的訴訟后果，這顯然也是違背訴訟結(jié)構原理的。那么在這種情形中，證明責任應如何分配呢?

為解決這種情形下的證明責任分配難題，應在理論上將上文所述證明對象中的實體法事實的三部分事實“分離”，才能使難題得以解決。這三部分事實分離后，證明責任的分配問題就明晰了，即檢察機關首先應承擔被告人的行為是刑法所規(guī)定的犯罪行為并造成危害這一事實的證明責任。在完成這一證明之后，法官若依職權發(fā)現(xiàn)被告人為不負刑事責任的精神病人且對社會具有現(xiàn)實的危害性，并作出強制醫(yī)療的決定，就是法官客觀義務和調(diào)查義務的體現(xiàn)，而不是檢察官證明責任的問題。因為在職權主義訴訟模式下，檢察官與法官都應承擔注意一切有利或不利被告情事之客觀義務，無論檢察官是否盡證明義務，法官都有依職權調(diào)查真相的義務，不受檢察官主張或聲明的約束。②參見林鈺雄:《嚴格證明與刑事證據(jù)》，北京:法律出版社，2008年，第178頁。我國的訴訟模式屬于職權主義模式，因此法官也負有這種客觀義務和調(diào)查義務。新刑訴法第50條對于這一點也有明確規(guī)定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。”因此，對于法官主動決定強制醫(yī)療的情形，檢察機關承擔的是部分證明責任，即必須證明被告人的行為構成犯罪行為，在此之后法官才能依職權查明是否應對被告人適用強制醫(yī)療，此時檢察官負有協(xié)助法官查明被告人是否符合強制醫(yī)療要件的義務，法官可以命令檢察官采取鑒定、訊問等必要的措施。但若檢察官根本無法證明被告人的行為構成犯罪行為，法官就不能自行決定對被告人采取強制醫(yī)療措施，而應當直接作出無罪判決。

(二)辯方申請強制醫(yī)療時應承擔部分證明責任

如前所述，在案件審理中，可能會出現(xiàn)這種情況，即檢察機關在證明被告人的行為構成犯罪之后，未申請對被告人強制醫(yī)療，法院也未主動決定強制醫(yī)療，但辯方卻主動提出被告人有精神疾病，應進行強制醫(yī)療，這種情況下應由哪一方承擔證明責任呢?此時顯然不應由辯方承擔全部證明責任，否則無疑是違反無罪推定原則的。也不應由檢察機關承擔全部證明責任，因為檢察機關根本就未提出強制醫(yī)療的主張。那么，該如何處理這種情形下的證明責任分配問題呢?

在這種情況中，也應將證明對象的三部分事實進行相對的“分離”，即控方首先應對被告人的行為構成犯罪行為承擔證明責任。在控方已經(jīng)證明被告人的行為構成刑法規(guī)定的犯罪行為之后，辯方若提出被告人有精神疾病，應進行強制醫(yī)療，實際上是將強制醫(yī)療當作辯護理由，以避免有罪判決及刑罰，雖然這也是一種迫不得已的辯護策略，因為強制醫(yī)療雖然比刑罰的嚴厲性要輕，但仍是一種約束性的強制措施，對于被告人來說依然不是最好的結(jié)果。但既然是一種辯護理由，為防止被告人以精神疾病為借口逃脫罪責，辯方就應對被告人患有精神疾病并且有一定的社會危害性負有證明責任，若無法證明這兩點，其申請將會被駁回?？胤饺粽J為被告人根本不符合強制醫(yī)療要件，就應對此承擔證明責任。若控方能夠證明被告人不符合強制醫(yī)療條件，應當承擔刑事責任，那么依然要對被告人進行定罪處罰。若控方無法證明被告人不符合強制醫(yī)療條件，或者也認為應對被告人進行強制醫(yī)療，法官即可在審查辯方提供證據(jù)的基礎上，作出是否強制醫(yī)療的決定。因此，在辯方提出強制醫(yī)療申請的情況下，檢察機關依然首先要對被告人的行為構成犯罪行為承擔證明責任，辯方對被告人符合強制醫(yī)療要件負有證明責任，而檢察機關若反對辯方提出的強制醫(yī)療申請，則應對被告人不符合強制醫(yī)療要件承擔最終的證明責任。

三、強制醫(yī)療程序的證明方式

證明方式包括嚴格證明方式或自由證明方式。嚴格證明即根據(jù)法定的方式和程序?qū)τ凶C據(jù)能力的證據(jù)進行調(diào)查的證明方式，而自由證明則是在證據(jù)能力或證據(jù)調(diào)查程序方面相對要求較低的一種證明方式。①但自由證明并不意味著不受任何證據(jù)能力和證據(jù)調(diào)查程序的限制，因此，自由證明也并非完全“自由”。對自由證明的限制問題的論述，可參見縱博、郝愛軍:《論自由證明的限度》，《中國刑事法雜志》2010年第11期。大陸法系的多數(shù)學說認為，對于犯罪構成要件事實、行為人責任及刑罰高度之事項，應以嚴格證明方式進行證明，但對于量刑事實和訴訟法上的事實采取何種證明方式，則存在不同主張。強制醫(yī)療程序中的證明對象與普通案件的證明對象并不相同，且主要的差異在于實體法事實部分，因此此處只探討實體法事實應適用的證明方式。

為解決證明方式問題，應首先對適用嚴格證明與自由證明的判斷標準進行界定，也即以何種標準判斷某種待證事實應采取嚴格證明或自由證明方式。有學者提出，應以重大爭議事項標準和證明責任分擔標準作為劃分二者適用的標準，具體而言，只要控辯雙方存在重大爭議的，無論是程序法事項還是實體法事項，都應進行嚴格證明;原則上，控方承擔證明責任的事項應適用嚴格證明，而被告方負擔證明責任的則適用自由證明。②參見閔春雷:《嚴格證明與自由證明新探》，《中外法學》2010年第5期。這種劃分標準是不妥的，缺乏可行性。控方和辯方完全可以人為的對本不應有所爭議的事項進行惡意的“爭議”，使該事項進入嚴格證明范圍?？胤匠袚C明責任的部分事項也沒有必要采取嚴格證明，如從輕量刑的事實、程序法事實等。另有學者認為，應按照證明方式與待證事項對案件終局處理的重要性對等原則、與證明責任負擔機制相適應原則、與問題解決迫切程度相適應原則、有利于被告人原則、有利于訴訟經(jīng)濟原則來進行嚴格證明與自由證明的劃分。③參見羅海敏:《刑事訴訟嚴格證明探究》，北京:北京大學出版社，2010年，第191頁。這一概括除了第二點尚待商榷之外，其他幾點基本上是符合嚴格證明與自由證明的特點和適用要求的，因此不妨以此作為分析強制醫(yī)療程序證明方式問題的標準。

依上述標準，在強制醫(yī)療程序中，對被告人的行為構成犯罪行為以及被告人患有精神疾病的證明必須采取嚴格證明方式，這主要是由待證事實的重要性所決定的。而對于被告人的社會危害性，則可以采取自由證明方式，這是由這一待證事實的特點所決定的。

(一)對被告人犯罪行為的證明應采取嚴格證明方式

因為犯罪行為的成立在刑事司法程序中對于被告人來說屬于最為重要的待證事實，所以對于被告人的行為構成刑法上規(guī)定的犯罪行為的證明，必須采取嚴格證明方式。在強制醫(yī)療程序中，被告人的行為構成犯罪行為是決定對其強制醫(yī)療的前提，因此是強制醫(yī)療程序的核心問題。若無法證明被告人的行為構成犯罪行為，就不存在適用強制醫(yī)療措施的問題，即便按照以往實踐中存在的做法對其進行強制收治或救助，那也只是行政法和社會保障法上的問題，而不是一個刑訴法問題。因此對這一點的證明應與普通訴訟程序一樣，只能采納具有證據(jù)能力的證據(jù)，并經(jīng)過法定調(diào)查程序進行證明。

(二)對被告人精神疾病的證明也應采取嚴格證明方式

在強制醫(yī)療程序中，被告人患有精神疾病也是極為重要的待證事實，是決定被告人應被判處刑罰還是強制醫(yī)療的關鍵，因此對被告人患有精神疾病的證明也應采用嚴格證明方式。因為本次刑訴法修正增加強制醫(yī)療程序的主要目的就在于消除實踐中存在的司法機關將一些根本沒有犯罪行為的上訪者、申訴者“被精神病”現(xiàn)象，保障公民人身權利不受司法機關的非法侵害，同時也防止一些正常的被告人尋求“被精神病”以逃脫刑事責任。因此如果采取自由證明的方式，難免部分司法人員任意妄為，繼續(xù)將一些無辜的當事人“精神病化處理”，或者使一些不是精神病人的被告人逃脫懲罰。因此，對于被告人是否為精神病人，應當經(jīng)過嚴格的證明程序。在這個證明過程中，對被告人進行司法精神病鑒定是必不可少的環(huán)節(jié)，也是最重要的證明方法，必須由有鑒定資質(zhì)的鑒定人按照鑒定規(guī)程，在查閱病歷資料、進行精神檢查的基礎上，作出鑒定意見。對于鑒定意見，必須保障辯方的質(zhì)證權，并且應保障辯方申請重新鑒定的權利。最終應由法官對鑒定意見的證據(jù)能力、證明力進行判斷，并作出被告人是否為精神病人的判斷結(jié)論。

(三)對被告人社會危害性的證明可以采取自由證明方式

對被告人具有現(xiàn)實的社會危害性的證明可以采取自由證明方式。具體理由如下:

其一，我國的強制醫(yī)療措施與大陸法系的保安處分是相似的。與刑罰不同，強制醫(yī)療措施本身的目的不在于懲罰，而主要是預防與治療。作為一種對不負刑事責任的精神病人的強制處分措施，強制醫(yī)療具有保護性、強制性和治療性等特點，它更強調(diào)事前的預防，與具有事后懲罰性的刑罰有著根本的區(qū)別。對于被告人來說，強制醫(yī)療不是僅僅對其人身自由的限制，更主要的是對其精神疾病的診斷和治療，消除其社會危險性，甚至達到治愈其精神疾病的目標。因此，對于被告人來說，強制治療有限制其人身自由的一面，但也有保護其人身權利的一面，因此是一種“利弊參半”的強制措施。所以對于被告人社會危害性的證明可以采取自由證明方式，不僅限于采納各類有證據(jù)能力的證據(jù)，也包括通過對其前期病情的了解、以往行為的調(diào)查，甚至對其家庭情況的了解等，使法官通過各種信息準確判斷被告人的社會危害性，并針對被告人的實際情況作出是否強制醫(yī)療的決定。若采取嚴格證明方式，就會使法官只能接觸到有限的證據(jù)，可能最終決定的結(jié)果對被告人、對社會來說都未必是最有利的。因此從有利于被告人角度來看，采取自由證明是適當?shù)摹?/p>

其二，雖然近年來我國開始注重對精神疾病的診斷和治療，并且精神病學、心理學等學科也發(fā)展得很快，精神醫(yī)學界可以對精神疾病進行診斷，明確疾病的種類、嚴重程度等，并可以采取藥物治療、心理治療乃至手術治療等方法對部分精神病進行治療。但是在世界范圍內(nèi)，目前的醫(yī)學技術依然無法對精神病人的社會危害性進行準確判斷和預測，而只能由精神病專家或醫(yī)生向法官提供精神病人的精神病種類、程度、治療情況等信息，由法官對其危害性進行判斷。再者基于法官的司法裁判權，對于被告人的社會危害性也不應由作為專家證人或鑒定人的精神病專家或精神病醫(yī)生進行判斷，而應由法官自己進行判斷。因此，在刑事訴訟中，對于精神病人的社會危害性，還是要由法官根據(jù)各種證據(jù)進行裁量，而不可能有現(xiàn)成的結(jié)論可供使用。如《俄羅斯刑事訴訟法典》第403條第2項規(guī)定:“對于在無責任能力狀態(tài)中實施刑法所規(guī)定的危害社會行為的人，或者在實施犯罪行為后患有精神病而不能辨認或控制自己行為的人，如果這些人所實施行為的性質(zhì)和他們的病情對社會具有危害性，法院應當適用刑法典第58條所規(guī)定的醫(yī)療性強制方法。”①參見《俄羅斯刑事訴訟法典》，黃道秀譯，北京:中國人民公安大學出版社，2006年，第238頁?！兜聡谭ǖ洹返?3條規(guī)定:“當行為人在無刑事責任能力或限制責任能力的狀態(tài)下實施不法行為時，如果對行為人及其所犯罪行的全面評估表明，在目前狀態(tài)下，行為人可能實施更嚴重的不法行為而對公眾造成威脅，法院應當判令將其收容于精神病院?！雹趨⒁姟兜聡谭ǖ洹?，徐久生譯，北京:中國法制出版社，2001年，第27頁。從我國新刑訴法第284條文義來看，對于精神病人危害社會的可能性，立法者也將最終的判斷和裁量權留給了法官。而法官通常對于精神醫(yī)學是外行，為了使法官的判斷能夠最大限度的建立在客觀事實基礎上，并且符合被告人的實際情況，掌握更多、更充分的與被告人精神疾病相關的信息是非常必要的。因此為了提高判斷的準確性，應采取自由證明方式，使法官盡可能多的掌握關于被告人的各種情況，使其決定建立在對被告人精神疾病及社會危害情況全面了解的基礎上。如果采取嚴格證明方式，必然會大大限制法官的信息渠道，各種無證據(jù)能力的資料就無法進入法官視野，就可能會導致法官作出片面的、不準確的判斷。

因此，對于精神病人的社會危害性的證明，采取自由證明方式是適當?shù)?，否則，即便刑訴法設置了強制醫(yī)療程序，也可能會因為法官不能全面掌握被告人情況而無法正確作出是否強制醫(yī)療的決定，無法使強制醫(yī)療程序發(fā)揮防止精神病人危害社會的功能。

四、強制醫(yī)療程序的證明標準

因強制醫(yī)療程序證明對象的特殊性，其證明標準也不同于普通刑事程序的證明標準。證明標準的合理設定是強制醫(yī)療程序證明問題中的關鍵。然而，新刑訴法及司法解釋中均未明確規(guī)定證明標準，因此必須以法律解釋和法理論證方法，探討強制醫(yī)療程序的證明標準問題。綜合立法及學理兩方面來看，強制醫(yī)療措施的證明標準不是單一的證明標準，而是一種“復合型”的證明標準，具體而言，對于被告人的行為構成犯罪行為、被告人是不負刑事責任的精神病人的證明，需要達到排除合理懷疑的高度，而對于被告人的社會危害性，則無需達到排除合理懷疑的標準。對于這一結(jié)論，可從法律解釋的角度及待證事實的性質(zhì)分別進行論證。

(一)從法律解釋的角度進行分析

新刑訴法第53條對我國的刑事訴訟中“證據(jù)確實、充分”的證明標準進行了更為明確的界定，并且以“排除合理懷疑”作為認定證據(jù)確實、充分的標準。雖然官方的解釋未明確言明我國在刑事訴訟中確立了“排除合理懷疑”的證明標準，①根據(jù)全國人大法工委的解釋，“排除合理懷疑”是指對于認定的事實，已沒有符合常理的、有根據(jù)的懷疑，實際上達到了確信的程度?！白C據(jù)確實、充分”具有較強的客觀性，但司法實踐中，這一標準是否達到，還是通過偵查人員、檢察人員、審判人員的主觀判斷，以達到主客觀相統(tǒng)一。只有對案件已經(jīng)不存在合理的懷疑，形成內(nèi)心確信，才能認定案件“證據(jù)確實、充分”。這里使用“排除合理懷疑”這一說法，并不是修改了我國刑事訴訟的證明標準，而是從主觀方面進一步明確了“證據(jù)確實、充分”的含義，便于辦案人員把握。參見全國人大法工委刑法室編:《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定:條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京:北京大學出版社，2012年，第53頁。但實際上，從該條的文義、結(jié)構來看，我國確實已經(jīng)在立法中確立了這一證明標準。多數(shù)學者也支持這一觀點。②參見樊崇義:《我國刑事訴訟制度的進步與發(fā)展——2011年〈刑事訴訟法修正案 (草案)〉評介》，《法學雜志》2012年第1期;楊宇冠、孫軍:《“排除合理懷疑”與我國刑事訴訟證明標準的完善》，《證據(jù)科學》2011年第6期。然而，第53條規(guī)定的“排除合理懷疑”的證明標準是否能適用于強制醫(yī)療程序呢?這個問題的解決依然要通過法律解釋中的體系解釋方法。如上所述，為維護法律的統(tǒng)一性，法律總則中的規(guī)定當然適用于分則，除非分則部分另有規(guī)定。因此，要判斷“排除合理懷疑”的證明標準是否適用于強制醫(yī)療程序，就應看該專章中是否有特殊規(guī)定。依第284條規(guī)定，實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療。從這一條規(guī)定的文義來看，立法者的目的似乎是要求對于被告人的行為構成犯罪行為、被告人經(jīng)鑒定為不負刑事責任的精神病人實行較高的證明標準，而對于其社會危害性，則只要求較低的證明標準，因為從法條用語上看，“有繼續(xù)危害社會可能性的”，顯然與第53條規(guī)定的“綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑”相距甚遠，只要證明被告人因患有精神病而可能再次對他人的人身財產(chǎn)安全造成危害即可，無需對其社會危害性作出確定無疑的證明。如果能夠這樣理解的話，就說明強制醫(yī)療程序一章中確實對于證明標準作了不同于第53條的特殊規(guī)定，設置的是一種“復合型”的證明標準，即在被告人的犯罪行為、被告人為不負責任的精神病人方面實行排除合理懷疑的證明標準，而對被告人的社會危害性實行較低的證明標準，類似于“優(yōu)勢證據(jù)”標準。

(二)從待證事實性質(zhì)的角度進行分析

那么，從法律解釋方法中得出的這一結(jié)論是正確的嗎?在法理上能夠站得住腳嗎?這還要根據(jù)強制醫(yī)療程序證明對象的三部分事實的性質(zhì)來探討。

首先，強制醫(yī)療措施作為刑事訴訟中的特殊強制措施，其適用以被告人實施犯罪行為為前提。證實某人實施了犯罪行為關系到其人格、尊嚴以及他人的評價，與個人的基本權利息息相關，因此對于犯罪行為的證明，無論是在普通訴訟程序還是在特別程序中，都應實行最高的證明標準，也即排除合理懷疑的標準。即便被告人為精神病人，也同樣有其人格尊嚴和自由，因此對其犯罪行為的證明應與普通程序一樣，達到排除合理懷疑的標準，不得因其特殊身份而降低標準。若無法證明被告人的犯罪行為，或證明被告人的行為不構成犯罪行為，則不能依新刑訴法對其決定強制醫(yī)療，而只能按《精神衛(wèi)生法》等行政法對其進行收治。①依2012年10月26日頒布的《中華人民共和國精神衛(wèi)生法》第30條、第35條規(guī)定，已經(jīng)發(fā)生危害他人安全的行為，或者有危害他人安全的危險的精神病人，在經(jīng)過鑒定以及復診、重新鑒定后，可以由公安機關協(xié)助采取強制措施住院治療。但這與刑訴法中的強制醫(yī)療措施有本質(zhì)的區(qū)別，是一種行政強制措施。而在此之前，無論是否構成犯罪，各地對精神病人基本上都是按照當?shù)氐牡胤椒ㄒ?guī)或行政法規(guī)進行強制收治。在精神衛(wèi)生法和新刑訴法生效后，對于精神病人，按照是否實施了犯罪行為，將分別對其實施行政性的強制收治和刑訴法上的強制醫(yī)療。

其次，被告人必須是不負刑事責任的精神病人，這是實施強制醫(yī)療措施的決定性條件。因此對這一事實的證明，也應達到排除合理懷疑的標準，這樣一來可以防止將不是精神病人的正常人進行強制治療，使其逃脫法律的懲罰，浪費了司法資源和醫(yī)療資源，另一方面也使確實患有精神疾病的被告人能夠得到及時救治，防止將其放回社會發(fā)生危險。在這一點的證明上要達到排除合理懷疑的標準，就必須經(jīng)過精神病鑒定程序，并結(jié)合被告人既往病史、日常行為表現(xiàn)、家族遺傳情況等，最終對被告人所患精神疾病的種類、程度得出確定無疑的結(jié)論。若這部分事實的證明標準設置過低，就難以防止強制醫(yī)療措施被濫用。

最后，被告人必須具有現(xiàn)實的社會危害性，這是采取強制醫(yī)療措施的關鍵。但是，對于被告人的社會危害性，只應設置較低的證明標準，不應實行排除合理懷疑的證明標準。主要基于如下理由:

1.因為對犯罪行為的證明屬于對已經(jīng)發(fā)生的事實的證明，在證據(jù)充分的情況下可以達到排除合理懷疑的標準，而對于被告人的社會危害性的證明在性質(zhì)上是根據(jù)證據(jù)對將來事實的一種預測，所以在現(xiàn)有的科學水平和證明技術下，對于被告人的社會危害性根本不可能像對犯罪行為的證明那樣達到排除合理懷疑的標準。法官也無法準確的預測被告人是否會因其精神疾病而再次危害社會，而只能根據(jù)被告人的病情和以往行為作出被告人危害社會可能性大小的大致判斷，并且這一判斷是可以隨時推翻的。因此，對被告人的社會危害性設置太高的證明標準是不現(xiàn)實的，也是無法達到的。

2.如前所述，對于被告人進行強制治療措施除了有限制其人身自由的一面，還有對其進行治療和救助的一面，因此，對于被告人來說，這種強制措施對其仍是有利的，尤其是對家庭經(jīng)濟困難、無力承擔治療費用的被告人來說，更是如此。若將被告人的社會危害性的證明標準設置太高，就可能會導致應當接受強制醫(yī)療的被告人無法及時接受治療和救助，從而流落到社會再次產(chǎn)生危害，無法實現(xiàn)社會防衛(wèi)的要求。因此對于被告人的社會危害性的證明，只要能達到優(yōu)勢證據(jù)的證明標準，能夠證明其危害社會的可能性較大即可。其他國家和地區(qū)通常也對精神病人的社會危害性設置較低的證明標準，而不要求必須達到排除合理懷疑的程度，如《瑞士聯(lián)邦刑法典》第43條“對精神病患者的保安處分”規(guī)定:“實施應被科處重懲役或監(jiān)禁刑的犯罪的行為人，如其精神狀態(tài)要求進行治療或特別護理，且認為，行為人因此將減少或避免繼續(xù)實施犯罪行為的危險的，法官可命令將其收容于治療或護理機構。”②參見《瑞士聯(lián)邦刑法典》，徐久生、莊敬華譯，北京:中國方正出版社，2004年，第24頁。也即只要法官認為行為人具有繼續(xù)實施犯罪行為的可能性，就可以將其收容進行治療和護理。

因此，從新刑訴法對強制醫(yī)療程序的規(guī)定中所解讀出的證明標準是符合證據(jù)法理的，這種“復合型”的證明標準在保障被告人不受非法的人身自由限制的同時，也兼顧對被告人進行必要的治療和救助，是較為科學的證明標準。

五、結(jié) 語

從上文對于強制醫(yī)療程序的證明對象、證明責任、證明方式、證明標準幾個方面的分析可以看出，基于強制醫(yī)療程序證明對象的特殊性，其證明責任、證明方式、證明標準均與普通刑事程序不同。本文的分析僅是指出了宏觀方面的問題，在司法實踐中強制醫(yī)療程序在證明方面可能還會有更多的復雜問題。因此，對于這些問題，無論是學術界還是實務界，都有必要繼續(xù)進行研究和摸索，破解實踐中的證明難題，保障強制醫(yī)療程序的順利實施，使其充分發(fā)揮治療具有社會危害性的精神病人、強化社會防衛(wèi)、保障公民基本權利的程序功能。