張 珵

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

不動(dòng)產(chǎn)征收行為以“符合公共利益需要”為法定基礎(chǔ)條件，它是衡量一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)征收行為能否開(kāi)展的基礎(chǔ)條件，單從制度層面上看，我國(guó)的征收制度已經(jīng)經(jīng)歷了《憲法》修正案、《土地管理法》、《物權(quán)法》、《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的確定，但在這些法律法規(guī)中均沒(méi)有對(duì)“公共利益”進(jìn)行正面界定，理論上是不動(dòng)產(chǎn)征收能否實(shí)施的絕對(duì)前提，實(shí)則缺乏可操作性。加之公共利益概念自身的開(kāi)放性和不確定性，在現(xiàn)實(shí)中類(lèi)似于法律中“兜底”式條款，從積極方面來(lái)說(shuō)，這樣的規(guī)定方式具有前瞻性和靈活性，但從消極的方面來(lái)說(shuō)，會(huì)帶來(lái)權(quán)力的濫用和無(wú)限性擴(kuò)張。因此，要遏制假借“公共利益”之名進(jìn)行的不動(dòng)產(chǎn)征收行為，必須從規(guī)范公共利益入手。

一、公共利益范圍的限縮

目前，我國(guó)相關(guān)法律對(duì)公共利益僅做了原則性的規(guī)定，屬于公共利益的具體事項(xiàng)卻沒(méi)有明確的規(guī)定。這樣公共利益非但不能夠成為制約不合理征收情形的條件，反而成為權(quán)力者手中肆意侵害被征收者利益的武器。因此，明確公共利益的范圍成為首要問(wèn)題。公共利益不僅要起到保護(hù)私益的作用，同時(shí)又肩負(fù)著實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益最大化的特殊利益形態(tài)，它的范圍應(yīng)當(dāng)從以下三方面進(jìn)行考量:第一，公共利益的范圍應(yīng)當(dāng)與個(gè)人利益直接相關(guān)。換言之，只有那些當(dāng)事人之間直接涉及到公共利益的特定利益關(guān)系，才能夠納入公共利益的范圍。第二，公共利益的范圍應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)廣泛性。由于公共利益最大的特點(diǎn)在于其內(nèi)容的不確定性，因此，我們應(yīng)當(dāng)盡可能的做到德國(guó)學(xué)者華特·克萊思主張的“量廣”、“質(zhì)高”的理論。［1］也就是說(shuō)要使大多數(shù)人能夠享受到公共利益帶來(lái)的福利，并且根據(jù)服務(wù)對(duì)象的需求變化不斷提高質(zhì)量。第三，公共利益的范圍應(yīng)當(dāng)有自身嚴(yán)格的界限。雖然公共利益是一個(gè)極具開(kāi)放性和擴(kuò)張性的概念，但是無(wú)論何時(shí)都不能忽視它最基本的特征，即公益性(非營(yíng)利性)。那些直接以營(yíng)利為目的的活動(dòng)，盡管是為了滿足社會(huì)的發(fā)展，提高人民生活質(zhì)量，但是也絕不能納入到公共利益的范圍之內(nèi)。

二、不同界定主體間的協(xié)作與監(jiān)督

公共利益作為一種特殊形態(tài)的利益，由于其自身內(nèi)涵的復(fù)雜性，涉及到多方主體的利益平衡，不同的主體有各自的利益需求，如果僅有某一個(gè)部門(mén)作為公共利益界定的主體，勢(shì)必影響到公正性和合理性，并且在具體實(shí)踐中也缺乏可操作性。因此，到底應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)部門(mén)作為界定公共利益的主體，成為另一個(gè)較大的難題。

目前，我國(guó)學(xué)者對(duì)這個(gè)問(wèn)題持不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為可以作為界定公共利益的主體可以分為以下五種:即立法機(jī)關(guān)、國(guó)家(政府)、法院、民眾以及通過(guò)聽(tīng)證會(huì)的方式。我國(guó)實(shí)踐中的具體做法比較傾向于由國(guó)家(政府)作為界定公共利益的主體。選取這種方式的出發(fā)點(diǎn)是因?yàn)榭紤]到公共利益的實(shí)現(xiàn)最終是要靠國(guó)家(政府)的，因此為了便于操作，直接由國(guó)家(政府)作為公共利益的界定主體較為妥當(dāng)。然而，實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，采用這種方式，非但沒(méi)有帶來(lái)利益的平衡，反而使公共利益成了政府牟取不正當(dāng)利益的借口。國(guó)家(政府)是不同于個(gè)人的集團(tuán)組織，國(guó)家(政府)眼中的公共利益并不一定符合個(gè)人的利益價(jià)值，而個(gè)人或集體所追求的最大利益也未必就是國(guó)家(政府)眼中的公共利益。在這種情況下，選擇國(guó)家(政府)作為公共利益的界定主體，實(shí)際上是在假設(shè)國(guó)家(政府)的利益與個(gè)人或集體的利益相一致這個(gè)前提成立的基礎(chǔ)上，才能夠依賴(lài)國(guó)家(政府)來(lái)界定公共利益。然而，這個(gè)命題不僅是一個(gè)假命題，同時(shí)更是一個(gè)偽命題。任何集團(tuán)的行為都是以追求自身利益最大化為出發(fā)點(diǎn)的，國(guó)家(政府)也不例外，如果僅僅將公共利益的界定權(quán)授予國(guó)家(政府)，必然會(huì)導(dǎo)致權(quán)力的擴(kuò)張和濫用，這樣必然會(huì)導(dǎo)致個(gè)人利益的損害和公共秩序的混亂。因此，在沒(méi)有嚴(yán)格制約機(jī)制和程序監(jiān)督的前提下，將公共利益的界定權(quán)僅由國(guó)家(政府)承擔(dān)是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

不僅由國(guó)家(政府)作為界定公共利益的主體會(huì)帶來(lái)上述問(wèn)題，其他單個(gè)部門(mén)作為這一主體時(shí)都會(huì)從不同角度帶來(lái)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，到底由誰(shuí)來(lái)?yè)?dān)當(dāng)界定公共利益的主體這一問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)從公共利益自身特征出發(fā)，建立一套較為完善的程序體制作為保障，才能夠真正使公共利益不失公正性，不偏向任何一個(gè)利益集團(tuán)。具體來(lái)說(shuō):在確定公共利益界定主體時(shí)必須考慮到它內(nèi)容的廣泛性，我們可以不將思路局限在某個(gè)部門(mén)上，可在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)賦予相關(guān)部門(mén)一定裁量權(quán)。第一，基于公共利益的重要性，立法機(jī)關(guān)作為權(quán)威部門(mén)，必須將其公共利益作為原則確立。隨后，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能收集不同利益集團(tuán)對(duì)公共利益的理解，并予以適當(dāng)?shù)钠胶猓鳛榧?xì)化相關(guān)規(guī)定的依據(jù)。立法機(jī)關(guān)作為界定公共利益的第一主體，應(yīng)將其明確規(guī)定在法律中。第二，當(dāng)實(shí)踐中遇到問(wèn)題時(shí)，法院可以作為有權(quán)界定公共利益的第二個(gè)主體。一方面，法院作為具體案件的審判機(jī)關(guān)，如果不賦予其一定的自主權(quán)，會(huì)給審判帶來(lái)極大的困難。另一方面，司法作為社會(huì)正義的維護(hù)者，具有較高的權(quán)威性，并且能夠?yàn)閺V大群眾所接受。因此，如果能夠通過(guò)立法機(jī)關(guān)和法院的配合，分別負(fù)責(zé)公共利益從理論到實(shí)踐的界定，不僅可以增添公共利益概念的靈活性，同時(shí)也能夠起到相互制約的作用。第三，盡管立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都具有其他機(jī)關(guān)不可比擬的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，但是它們根本上仍是國(guó)家的權(quán)力機(jī)構(gòu)，如果僅僅通過(guò)聯(lián)合這兩個(gè)機(jī)關(guān)的力量來(lái)界定公共利益，最終公益的天平必然又會(huì)發(fā)生傾斜。因此，還有必要通過(guò)另一個(gè)與上述機(jī)關(guān)代表利益不同的主體來(lái)制約它們的行為。此時(shí)，聽(tīng)證程序可以作為一個(gè)有力的武器，發(fā)揮監(jiān)督作用，保護(hù)公共利益的實(shí)現(xiàn)。通過(guò)聽(tīng)證，可以給當(dāng)事人提供一個(gè)申辯的機(jī)會(huì)，聽(tīng)取當(dāng)事人對(duì)公共利益的理解，不僅僅生搬硬套法律中的相關(guān)規(guī)定，將當(dāng)事人的申辯作為衡量公共利益是否公平的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，使公共利益的界定更能為大眾所接受。

三、不動(dòng)產(chǎn)征收中公共利益的實(shí)現(xiàn)

上述兩個(gè)問(wèn)題解決后，需要思考究竟如何實(shí)現(xiàn)公共利益。在實(shí)現(xiàn)社會(huì)發(fā)展的過(guò)程中，個(gè)人(甚至部分集體利益)需要讓渡于公共利益，但同時(shí)，公共利益更應(yīng)當(dāng)是遏制政府權(quán)力濫用的武器。要使公共利益既起到利于國(guó)家發(fā)展的作用，并且還能切實(shí)的緩解階級(jí)矛盾，可采用以下方式:

(一) 法制與實(shí)踐主體的能動(dòng)配合

在對(duì)公共利益制度的研究過(guò)程中，可以發(fā)現(xiàn)政府獨(dú)立自治和市場(chǎng)自發(fā)調(diào)節(jié)是兩種最主要的方式。在不同的時(shí)期，兩者在公共利益實(shí)現(xiàn)過(guò)程中所處的地位和發(fā)揮的作用都有所變化，然而兩者并不互相排斥，市場(chǎng)自發(fā)性調(diào)節(jié)的過(guò)程中離不開(kāi)政府的宏觀指導(dǎo)作用，政府自治的模式中也不可能完全規(guī)避市場(chǎng)規(guī)律，逃脫市場(chǎng)自我調(diào)控的力量。兩種模式各有利弊，通過(guò)政府實(shí)現(xiàn)公共利益可以避免個(gè)體由于受到私利的驅(qū)動(dòng)，忽視公益的弊端。恩格斯曾經(jīng)說(shuō)過(guò):“維護(hù)公共利益是不能由個(gè)別成員擔(dān)當(dāng)，它需要一個(gè)超越個(gè)體的國(guó)家權(quán)力來(lái)實(shí)現(xiàn)，國(guó)家權(quán)力就是萌生于維護(hù)公共利益的需要?！保?］也就是說(shuō)借助政府的力量，可以約束個(gè)人在追求個(gè)體利益最大化過(guò)程中的行為，防止個(gè)體由于采取不合理的行為，導(dǎo)致公共利益的損害。而依靠市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)來(lái)實(shí)現(xiàn)公共利益的這種機(jī)制，是基于斯密“看不見(jiàn)的手和看得見(jiàn)的手”理論。這種理論并不否認(rèn)個(gè)人對(duì)于自身利益最大化的追逐，但他認(rèn)為，在個(gè)人追求自身利益的過(guò)程中，市場(chǎng)規(guī)律始終作為一只看不見(jiàn)的手引導(dǎo)著個(gè)人的行為，并最終起到增進(jìn)社會(huì)利益的作用。主張通過(guò)市場(chǎng)調(diào)節(jié)來(lái)實(shí)現(xiàn)公共利益的學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)生活對(duì)于一個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)比政治生活更為重要，經(jīng)濟(jì)體制具有自我完善、自我調(diào)節(jié)的能力，將市場(chǎng)機(jī)制引入到公共管理中，用追逐個(gè)人利益達(dá)成公共利益的方式，替代傳統(tǒng)的由國(guó)家或者政府作為公共利益的唯一供給者，將會(huì)更加有利于公共利益的實(shí)現(xiàn)。然而，不論通過(guò)政府還是市場(chǎng)，在看到兩種方式各自的優(yōu)勢(shì)時(shí)，不能忽略它們的弊端。對(duì)于政府來(lái)說(shuō)，盡管它是高于個(gè)人的一種社會(huì)集團(tuán)性組織，公共利益可以認(rèn)為是它建立和發(fā)展的動(dòng)因。但是，政府終究是由個(gè)人組成的，利益對(duì)于個(gè)人的誘惑是不可忽視的，從這個(gè)角度來(lái)看，政府實(shí)質(zhì)上是各種利益的集合體，而這些政府中的個(gè)人在面對(duì)利益時(shí)，往往最先關(guān)注的是個(gè)人利益，其次考慮團(tuán)體利益(因?yàn)閳F(tuán)體利益的實(shí)現(xiàn)在實(shí)質(zhì)上保證了個(gè)人利益的發(fā)展)，最后才會(huì)考慮到社會(huì)利益。在這樣的利益位階基礎(chǔ)上，政府在實(shí)現(xiàn)公共利益的過(guò)程中必然不能完全秉持著公正和平等的心態(tài)，加之政府本來(lái)就是相對(duì)脫離群眾基礎(chǔ)生活的集團(tuán)組織，面對(duì)不斷變化的公共利益需求，他們不可能做到全面的收集和決策，難免會(huì)在實(shí)現(xiàn)公共利益的過(guò)程中有所偏頗。同樣，通過(guò)市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)實(shí)現(xiàn)公共利益也存在難以克服的弊端。市場(chǎng)調(diào)節(jié)具有自發(fā)性、盲目性及滯后性，任何市場(chǎng)環(huán)境下都會(huì)有壟斷的出現(xiàn)，都會(huì)有為了追求個(gè)人利益而損害公共利益的現(xiàn)象，因此，期待市場(chǎng)機(jī)制引入后，通過(guò)個(gè)人利益的增長(zhǎng)帶動(dòng)公共利益的實(shí)現(xiàn)并沒(méi)有較強(qiáng)的可操作性。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，不論借助政府的力量還是依靠市場(chǎng)的自我調(diào)節(jié)，甚至是通過(guò)人們自覺(jué)自愿的維護(hù)，終究都需要轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定，才能夠切實(shí)有效的保證公共利益的實(shí)現(xiàn)。法律的規(guī)范化、書(shū)面化不僅能夠使相關(guān)利益一目了然，同時(shí)也是具體操作的保障。如果不能通過(guò)法律將其規(guī)范化，無(wú)論選取何種方式，都僅僅是空中樓閣，缺乏可操作性。綜上，在公共利益實(shí)現(xiàn)過(guò)程中，政府是執(zhí)行者，市場(chǎng)是調(diào)節(jié)者，個(gè)人是配合者，法律是指導(dǎo)者。只有充分的發(fā)揮每一方的優(yōu)勢(shì)，合理的進(jìn)行配置，才能夠保證公共利益的真正實(shí)現(xiàn)。

(二) 明確列舉公共利益事項(xiàng)

利益作為一種“好處”，可以通過(guò)很多種方式體現(xiàn)，只要能夠使相對(duì)方感到需求的滿足都可以算作利益的范圍。公共利益并不是一個(gè)平面、孤立的概念，它的實(shí)現(xiàn)可以通過(guò)具體物品的提供來(lái)體現(xiàn)，公共利益事項(xiàng)可以包括:(1)國(guó)家投資的各類(lèi)重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目，以及直接滿足公共需求并列入國(guó)家計(jì)劃的集資建設(shè)項(xiàng)目;(2)能源、交通、供電、供水、供暖等公用事業(yè)和其他市政建設(shè)項(xiàng)目;(3)國(guó)防事業(yè);(4)教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)等社會(huì)福利事業(yè);(5)各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)建筑用地。［3］公共利益的實(shí)現(xiàn)要綜合考慮多種因素，采用列舉的方式對(duì)實(shí)踐操作具有較強(qiáng)的指引性，同時(shí)也可以通過(guò)對(duì)個(gè)人基本權(quán)利提供有利的保障、滿足個(gè)人精神需求等形式來(lái)實(shí)現(xiàn)公共利益。在實(shí)踐過(guò)程中，結(jié)合具體的事實(shí)和程序才能最終實(shí)現(xiàn)公共利益。

［1］陳新民.德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論［M］.濟(jì)南:山東人民出版社，2001.

［2］范沁芳.西方公共利益觀解讀［D］.蘇州:蘇州大學(xué)，2007.

［3］王太高.土地征收補(bǔ)償制度研究［J］.比較法研究，2004(6).