賈 莉

(山西省政法管理干部學院，山西 太原 030012)

一、緊急避險的理論現(xiàn)狀

關于緊急避險，我國法學界存在著違法阻卻說與責任阻卻說兩種不同的觀點。違法阻卻說認為，緊急避險之所以不為罪，其法理上的依據(jù)在于違法性阻卻。違法阻卻說的主要理論基礎是法益權衡說，認為在緊急避險的情況下存在兩種法益的沖突，為保全重要法益而犧牲較小法益合乎法秩序的要求。責任阻卻說認為，緊急避險侵害的是第三者正當法益，難以否認其違法性。之所以不為罪，其理論上的根據(jù)在于責任阻卻。責任阻卻說的理論基礎是期待行為人實施合法行為以避免其危險。因而，阻卻其法律責任，不為罪。

上述兩種觀點的對立在于:緊急避險是否具有違法性。違法阻卻說否認緊急避險的違法性。那么，不違法是否合法呢?從違法阻卻說的角度看，似乎應當?shù)玫娇隙ǖ慕Y論，這種合理性來自法益權衡，在為保護重大法益的情況下，根據(jù)法益權衡原則，從而肯定緊急避險的合法性。這具有一定的合理性。責任阻卻說則肯定緊急避險的違法性。違法而不處罰，僅在于因缺乏期待可能性而阻卻責任。但一概地將緊急避險視為違法行為，尤其是將保護重要法益而犧牲較小法益的行為視為違法，則違法與合法的區(qū)別是相對的，并且因條件的不同，是可以轉化的。正像有的學者所說:“刑法的禁止性規(guī)范是就一般情形下的行為而設的，但現(xiàn)實總有一般與特殊之分，在特殊情形下，便難以遵守就一般情形所設定的規(guī)范。于是，刑法就緊急狀態(tài)下的行為作為例外，使緊急狀態(tài)下的特殊行為轉化為合法化。從形式上說，使刑法賦予人們在緊急情況下實施的一定禁止行為的權力;從實質上說，是因為事態(tài)緊急使得行為人不得不采取禁止行為以保護合法權益。”［1］因此，責任阻卻說斷言緊急避險均為違法，似有不妥。

事實上，無論把緊急避險一律當作阻卻違法性的事由，還是一概視為阻卻責任的情形，都有片面性。因為在現(xiàn)實中，有的場合，緊急避險是阻卻違法性的事由;而另一些場合，則是責任阻卻事由。所以應該將緊急避險分為正當化緊急避險和免責性緊急避險兩種類型。正當化緊急避險與免責性緊急避險的根據(jù)區(qū)別在于:緊急避險正當化成立的理論根據(jù)是沖突說，也就是，為了避免一個較嚴重的利益遭受損害而犧牲一個較輕微的法益。因此，避險所保護的法益比避險所損害的法益在質上或量上有本質的區(qū)別，是緊急避險作為在緊急狀況下為了保護個人的法益而損害無辜第三者法益正當化事由成立的關鍵。缺乏這一區(qū)別的避險行為，就缺乏行為的正當性，因而就是違法的。它的合法性將通過責任論中是否構成免責的緊急避險來決定。因此，放棄尋找緊急避險性質的統(tǒng)一答案，是一種較為實際的解決辦法。但上述區(qū)分是以刑法規(guī)定為依據(jù)的，在德國刑法中分別對作為違法性阻卻事由的緊急避險和作為責任阻卻事由的緊急避險作了規(guī)定。在其他國家大多沒有這種規(guī)定，因而出現(xiàn)了超法規(guī)的緊急避險這一概念，將作為免責事由的緊急避險包括進去。所以，把緊急避險分為阻卻違法性的事由和責任阻卻事由，則使兩種不同事由的緊急避險都有了法理根據(jù)。我們在立法過程中，應當適當借鑒。

二、緊急避險相關問題分析

1.對“不得已”的理解。刑法中規(guī)定的緊急避險成立條件“不得已”，是指必須處于除了侵犯第三人的合法權益以轉移現(xiàn)實的危險以外，沒有其他援救途徑的狀態(tài)。也即是說，此時實施避險行為是保護某一合法權益的唯一選擇。但是，這種緊急避險行為所采取的方式、手段卻不是唯一的，而是有多種選擇余地的可能?！安坏靡选背艘馕吨鵀榱吮Ｈㄒ?，避險行為是唯一的方法，而無其他可能的方法外，還包含著為了保全法益在存有多個有效的避險措施可供選擇的情況下，避險者自愿選擇最不損害他人權益的避險方式，因為刑法之所以將緊急避險限定在“不得已”的范圍內，就是為了避免擴大緊急避險的范圍，防止對他人合法權益造成不必要的損害，盡可能以最小限度的損害，最大限度地保護合法權益，這既是國家法律規(guī)定緊急避險的宗旨，也是社會主義道德的基本要求。有學者認為，認定“不得已”的總的原則是要根據(jù)危險發(fā)生的場合、環(huán)境、緊急程度，以及行為人的自身能力、主觀認識等幾方面綜合起來加以分析認定。這一觀點有值得肯定的一面?；谖ｋU發(fā)生的這種客觀的緊急狀態(tài)，行為人一般不可能從容不迫地進行思考，然后慎重抉擇，所以不能強人所難。而且不同的人，面臨同樣的危險，基于自身能力不同可能會有不同的要求，我們也要考慮這一客觀條件。比如同樣是面臨惡狗的侵襲，身強力壯者則有奮起反抗的能力，而體弱多病者則可能沒有此種能力，而只能采取緊急避險，以上這幾個方面都可以作為認定“不得已”的標準。

2.“自招危險”能否緊急避險。緊急避險中“危險”的來源是多方面的，自然現(xiàn)象、事故、人的行為、動物的侵襲等都可以是危險之來源。但如果是來源于自己本人的行為，即“自招危險”能否實行緊急避險，在國外刑法理論界則是有爭論的。有以下四種學說:(1)肯定說，認為雖然不允許濫用緊急避險，但是只要具備其他的要件，對自招的危險也可以實行緊急避險。(2)否定說，認為危險的概念本身就有偶然事件的含意，由自己的有責行為招致的危險狀態(tài)，不相當于這里所說的危險。(3)二分說，認為對自己故意招致的危險不能實行緊急避險，但對自己過失招致的危險可以實行緊急避險。(4)相當說，認為無論是自己故意還是過失引起的危險，能否實行緊急避險都不可一概而論，應當根據(jù)具體情況作不同處理。相當說較為合理，對于故意自行招致的危險，不分情況地對其主張緊急避險肯定說或否定說是不合理的。對于自行招致的危險可以區(qū)分為兩種情況:一是故意造成危險，希望或放任以給第三人造成損害的方法來消除這一危險，這種行為是一種典型的“避險挑撥”行為，不能對這一行為主張緊急避險。二是故意造成危險，雖然當時并沒有打算消除此危險，卻沒有想過以侵犯第三人權利的方式來消除危險，只是在危險形成之后才想到去侵犯第三人權利以消除這一危險。這種情況下是可以主張緊急避險的。例如司機甲疏于檢修汽車重要零件，行車時發(fā)現(xiàn)剎車失靈，而即將撞上大約十米外正在過馬路的數(shù)名小學生時，故意轉向使車撞毀了路邊的房屋。此時司機甲可以主張實行緊急避險，而不負刑事責任。事實上如果此時不允許甲實行緊急避險，那么就只能繼續(xù)完成其過失行為并造成嚴重后果，這不是社會公平正義所允許的。當然，上述“自招危險”可以實行緊急避險的情況，必須符合緊急避險中的法益權衡和補充性原則等限制條件。

3.緊急避險能否正當防衛(wèi)。由于理論上關于緊急避險的性質有著不同的見解，所得出的對緊急避險能否正當防衛(wèi)的結論也就各不相同。從“違法阻卻說”得出的結論是由于緊急避險經常是合法行為，所以不能允許對它進行正當防衛(wèi)，只能允許實施緊急避險。從“責任阻卻說”得出的結論是由于避險行為是違法的，所以對它能用正當防衛(wèi)的手段充分進行對抗。筆者認為緊急避險不能實行正當防衛(wèi)的。首先，我國刑法明文規(guī)定，正當防衛(wèi)的對象是不法侵害者本人，而且緊急避險又是我國刑法明文規(guī)定的不負刑事責任的合法行為。其次，如果允許對緊急避險實行正當防衛(wèi)的話，那么避險人就會面臨兩面受敵的境地，況且此時第三人沒有法益權衡和補充性原則的限制，就會置避險人于更加不利的處境。這就有可能導致對避險人造成的實際損害超過其所要避免的損害，使避險人不僅達不到緊急避險的原本目的，而且還會帶來更加嚴重的損害。正如團藤重光教授所認為的:“在某甲為了避免自身的危險而意圖對某乙的身體進行侵害的時候，會得出某乙作為正當防衛(wèi)，將某甲殺死也可以的不合理結論?！保?］再次，不允許第三人對緊急避險實行正當防衛(wèi)，并不意味著第三人就只能對避險行為忍氣吞聲，坐以待斃。外國刑法理論中，有一種觀點認為，甲對乙實行緊急避險，乙可以因此對丙實施緊急避險，并以此類推，直到危險消滅。［3］這一理論也稱為“連鎖避險”。我國理論界通常也主張對緊急避險可以允許實行緊急避險，因為畢竟第三人的權益也是合法權益，應該受到法律的保護。

［1］張明楷.刑法格言的展開［M］.北京:法律出版社，1999.

［2］(日)大谷實.刑法總論［M］.黎 宏，譯.北京:法律出版社，2003.

［3］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢:武漢大學出版社，2003.