劉辰遠(yuǎn)

(海南大學(xué)，海南 ?？?570228)

刑罰與人類文明的程度是相統(tǒng)一的，文明程度越高的社會(huì)，其刑罰也往往體現(xiàn)出人性化的色彩。傳統(tǒng)的刑罰執(zhí)行以監(jiān)禁刑為主，將罪犯囚禁在監(jiān)獄，與社會(huì)完全隔離，這不利于罪犯回歸社會(huì)。隨著社會(huì)進(jìn)步，刑罰寬緩化成為刑罰的發(fā)展趨勢?！靶塘P的嚴(yán)厲程度應(yīng)該只為實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)而絕對必要”［1］，對于犯罪情節(jié)較輕，社會(huì)危害不大的，法官也逐漸開始減少監(jiān)禁刑的適用，主張通過緩刑等非監(jiān)禁刑的適用或者免予刑事處罰的判決改造罪犯，更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)防御的目的。但是，隨之而來也難免產(chǎn)生一些問題，尤其是在免予刑事處罰的使用上，刑法的身份化體現(xiàn)得尤為明顯，行為人、被害人的身份影響甚至決定處罰的有無或輕重［2］，實(shí)踐中，“免刑”的適用顯得相當(dāng)隨意而且混亂，由于公務(wù)員主體身份的特殊性，其緩刑、免刑的適用率較高。刑罰的趨勢是由不平等承擔(dān)發(fā)展平等承擔(dān)［3］，在官民關(guān)系本身就比較緊張的情況下，更有必要對免予刑事處罰的適用條件予以厘清。

一、問題的提出——“免刑”適用身份化

刑事案件因?yàn)槠浔旧韲?yán)重的社會(huì)危害性較之于其他法律案件更容易受到社會(huì)的關(guān)注，特別是涉及公務(wù)員這一特殊主體的犯罪時(shí)，更加吸引民眾的關(guān)注。因此，公務(wù)員主體因犯罪受刑事處罰的案件往往會(huì)成為社會(huì)的焦點(diǎn)。也正是因?yàn)樯鐣?huì)各界大量的關(guān)注，涉及公務(wù)員主體的刑事案件中體現(xiàn)出來的問題也隨之被放大。以對職務(wù)犯罪的處罰為例，在2006年檢察機(jī)關(guān)介入調(diào)查的生產(chǎn)安全事故中，共立案偵查629人，其中以玩忽職守罪立案555人，以濫用職權(quán)罪立案49人，以其他罪名立案25人，分別占立案人數(shù)的 88．2%、7．8%、4%。①見2007年最高人民檢察院《檢察機(jī)關(guān)立案查處事故背后瀆職犯罪情況報(bào)告》。從中可以看出，在對以故意為要件的濫用職權(quán)罪的這部分瀆職行為進(jìn)行判決時(shí)，法院從瀆職罪低刑期和犯罪嫌疑人主觀故意的惡意比較小的角度出發(fā)，將其中的絕大多數(shù)按免刑和緩刑處理。其中僅2006年全國檢察機(jī)關(guān)偵辦的礦難瀆職犯罪案件中，免刑與緩刑比例就高達(dá)95．6%。雖然這份報(bào)告只是針對瀆職犯罪，但也可以從中看出對于公務(wù)員的犯罪處罰，免刑、緩刑率極高，其中難免有濫用免刑或緩刑的情況。

更為典型的案例是2007年11月10日湖南省信訪局干部黃某交通肇事致一人死亡、財(cái)產(chǎn)損失等83萬(保險(xiǎn)公司計(jì)算的車損49萬和一審判決的賠償34萬)，事故認(rèn)定書認(rèn)定黃某負(fù)事故的全部責(zé)任，但2009年9月6日株洲市天元區(qū)人民法院開庭審理后，一審判決黃某有期徒刑一年，緩期兩年［4］。經(jīng)過上訴二審后，株洲市中級法院最終改判黃某免予刑事處罰。

該案一審的緩刑判決本身就飽受質(zhì)疑，二審免予刑事處罰的判決更可謂是疑點(diǎn)重重，從法院的判決中，我們也能對免予刑事處罰做一些思考:其一，二審判決時(shí)依據(jù)《刑法》第三十七條的規(guī)定，認(rèn)為屬于情節(jié)輕微才對被告人免予刑事處罰。而《刑法》第三十七條能否作為免予刑事處罰的獨(dú)立依據(jù)，理論上仍然存在爭議，法院依據(jù)該條做出判決是否合適值得探討。其二，二審判決清楚地說明與一審的事實(shí)和證據(jù)一致，也就是說沒有新的證據(jù)，但二審卻憑空認(rèn)定案件事實(shí)，認(rèn)定黃永紅自首且有悔罪表現(xiàn)。司法機(jī)關(guān)如此為被告“著想”，與被告人的公務(wù)員身份是否有關(guān)，這值得思考。其三，該案被告人不存在自動(dòng)投案的事實(shí)，也沒有悔罪表現(xiàn)，即使通過中級人民法院做被告人的工作，仍拒絕向被害人家屬賠禮道歉。其不但認(rèn)為自己無罪，在民事責(zé)任方面也拒絕賠償。二審法院認(rèn)定其自首，并作出免予刑事處罰的判決，但在判決書中對案件事實(shí)和判決理由的說明模糊不清，這也是造成判決遭受質(zhì)疑的原因之一。

從該案中可以清楚地看出“免予刑事處罰”的適用在實(shí)踐中混亂，導(dǎo)致了一些犯罪人利用“免予刑事處罰”規(guī)定不明、界限不清，逃避應(yīng)受的懲罰。而“法律的實(shí)施恰恰要求最大可能精確地界定其域限”［5］，因?yàn)榉傻囊?guī)定不明確導(dǎo)致實(shí)踐效果不佳甚至出現(xiàn)與立法目的相違背的結(jié)果，使得法律成為逃避刑罰的工具，最終導(dǎo)致的是法律權(quán)威受損。作為法律人，對于免刑適用混亂這一非正常的現(xiàn)象，不僅僅是簡單的關(guān)注，更要通過這一現(xiàn)象，發(fā)掘其背后的原因，引導(dǎo)免予刑事處罰這一制度健康發(fā)展。

二、“免刑”適用身份化成因探究

(一)《刑法》第三十七條定位不明確

免予刑事處罰，是指對行為作有罪宣告，但對行為人免除刑罰處罰，即不判處任何刑罰。免予刑事處罰的法律依據(jù)在于《刑法》第三十七條的規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！庇纱丝梢钥闯?，免予刑事處罰是以行為構(gòu)成犯罪為前提的，只不過因?yàn)樵撔袨榈那楣?jié)輕微，犯罪人的人身危險(xiǎn)性小，對其不處以刑罰。我國刑法中的免予刑事處罰不是刑種，不具有刑罰的性質(zhì)，而是刑罰的補(bǔ)充，是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的一種輔助方式［6］。

問題在于《刑法》第三十七條能否作為獨(dú)立的免除刑罰的事由，學(xué)界對此有不同的觀點(diǎn)。通說認(rèn)為，《刑法》第三十七條規(guī)定了獨(dú)立的免除刑罰的事由?！啊缎谭ā返谌l①現(xiàn)行《刑法》第三十七條在舊刑法中是第32條。關(guān)于免予刑事處分的根據(jù)是‘犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰’……如果不具備法定免除處罰情節(jié)，而又不需要判處刑罰的，則應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第三十二條規(guī)定，判決免予刑事處分。”［7］司法解釋也認(rèn)為《刑法》第三十七條可以作為獨(dú)立的免除刑罰的事由，“未成年罪犯根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)好，并具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第三十七條的規(guī)定免予刑事處罰……”②參見最高人民法院2006年1月11日《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條之規(guī)定。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為“《刑法》第三十七條規(guī)定的不是獨(dú)立的免除刑罰的事由，只是其他具體的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定”［8］，主要理由在于:1．刑法規(guī)定的免除刑罰的情節(jié)都是具體的，而不是抽象的，《刑法》第三十七條中“情節(jié)輕微”是一個(gè)相當(dāng)抽象的概念，將其作為獨(dú)立的免除處罰的依據(jù)，并不合適;2．從刑法條文的章節(jié)設(shè)立來看，該條規(guī)定在“刑罰的種類”，而不是在量刑情節(jié)之后設(shè)立，說明其不是獨(dú)立的免除刑罰情節(jié);3．刑法規(guī)定，對不具有刑法規(guī)定的減刑處罰情節(jié)而又需要減刑處罰的，只有經(jīng)過最高人民法院核準(zhǔn)才可以減輕處罰，如果依據(jù)《刑法》第三十七條的規(guī)定免除處罰，不必經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，便極不協(xié)調(diào)［9］。

在大陸法系國家，刑罰的免除主要有法律上的免除和裁判上的免除兩種。法律上的免除包括:刑法總則所規(guī)定的適用一般情況的免除事由和分則中對特定犯罪規(guī)定的免除事由;裁判上的免除是指法官依照法律的規(guī)定減輕被告人的刑罰后仍嫌過重者，有權(quán)免除其刑罰［10］。但是，因?yàn)槊獬塘P處罰涉及國家治理權(quán)威以及被告人的自由，有必要加以限制，因此，大陸法系國家和地區(qū)對法律上的免除和裁判上的免除情形均有詳細(xì)規(guī)定。例如日本刑法中，免除刑罰的事由有必要的免除事由和任意的免除事由，并且只限于法律有規(guī)定的場合［11］?！兜聡谭ǖ洹返?0條規(guī)定，如果行為已經(jīng)給行為人帶來很嚴(yán)重的后果，以至于再科處其刑罰“顯屬不當(dāng)”的，法院可以免除刑罰，例如犯罪人因犯罪使自己受傷或失去一個(gè)近親屬的情況［12］，以及在行為人——被害人和解方面的免除刑罰(《德國刑法典》第46條a、b)和分則中輕微不法或小罪責(zé)情況下的刑法免除(例如《德國刑法典》第139條第1款)［13］。

相比較而言，我國《刑法》三十七條有關(guān)免除刑罰處罰的規(guī)定顯得過為寬泛，如果將此條作為獨(dú)立的免予刑事處罰依據(jù)，不結(jié)合總則和分則的相關(guān)規(guī)定，難免導(dǎo)致實(shí)踐中的適用混亂:首先，極有可能出現(xiàn)違反罪刑相適應(yīng)原則的情況，不論犯罪情節(jié)和犯罪人的人身危險(xiǎn)性如何，都可以處以免予刑事處罰;其次，將《刑法》三十七條作為免予刑事處罰的獨(dú)立依據(jù)，使得法官的自由裁量權(quán)擴(kuò)大，若對此不加以明確或限制很容易導(dǎo)致與罪刑法定原則相違背;最后，刑法總則和分則中有關(guān)免予刑事處罰的具體規(guī)定的效力，會(huì)因?yàn)椤缎谭ā啡邨l的獨(dú)立適用而大打折扣。因此，《刑法》第三十七條之規(guī)定不宜直接作為免除刑事處罰的依據(jù)。

(二)免予刑事處罰適用條件模糊不清

因?yàn)椤缎谭ā返谌邨l的規(guī)定模糊，賦予法官較寬泛的自由裁量權(quán)，尤其是有關(guān)“情節(jié)輕微”的界限不明，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)免予刑事處罰與緩刑之間使用的混亂，一些本應(yīng)判處緩刑的案件被免予刑事處罰。緩刑是對于符合某些條件的犯罪人，有條件地不執(zhí)行所判決的刑罰，其不同于免予刑事處罰。緩刑是以判處一定的刑罰為前提，在判處緩刑后，條件成就時(shí)仍有可能執(zhí)行原判刑罰，但免予刑事處罰則沒有這種可能。由于免予刑事處罰的后果明顯輕于緩刑，實(shí)踐中不乏有人利用法律規(guī)定的模糊不清，逃避重的處罰。

根據(jù)《刑法》第七十二條、第七十三條的規(guī)定，適用緩刑的條件之一“犯罪分子確有悔改表現(xiàn)，法院認(rèn)為不關(guān)押也不至于再危害社會(huì)”缺乏統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中大多是將被告人是否具有自首、立功等法定從輕情節(jié)、是否能夠退贓或賠償受害人損失、是否能夠及時(shí)繳納罰金等作為考量標(biāo)準(zhǔn)［14］，而這些因素與《刑法》第三十七條的“情節(jié)輕微”之間幾乎難以找出明顯的差別，再加上判處免予刑事處罰法官的自由裁量權(quán)過大，造成免予刑事處罰被盲目地適用，重罪輕判，使得某些罪犯逃避了應(yīng)得的懲罰，極大地?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性。因此，應(yīng)當(dāng)避免實(shí)踐中混淆緩刑與免予刑事處罰的使用條件，盲目判處免予刑事處罰，正如上文所述，刑法中關(guān)于免予刑事處罰的規(guī)定(即《刑法》第三十七條)不宜直接適用，應(yīng)當(dāng)將具體的刑罰免除事由作為依據(jù)。

刑法中免除刑罰的具體事由的規(guī)定在總則和分則中較為分散，具體說來適用免予刑事處罰只有下述三種情況:(1)總則中有明確規(guī)定免予刑事處罰條款的(但不包括《刑法》第三十七條)，例如:正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰;(2)分則條款中有明確規(guī)定免予刑事處罰條款的，例如:對非法種植毒品原植物，在收獲前自行鏟除的，可以免除處罰。此外，還有一種特殊情況，即按照《刑法》第六十三條之規(guī)定，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，在法定刑以下判處刑罰的特殊情況，也是可以判處免予刑事處罰的依據(jù)之一。綜上所述，只有當(dāng)行為人具有具體的刑罰免除事由時(shí)，才能免予刑罰處罰。

(三)公務(wù)員主體享有特殊待遇

公務(wù)員代表國家履行公職，因此其社會(huì)地位一般較高，當(dāng)公務(wù)員作為犯罪主體時(shí)，因其身份的特殊性，往往會(huì)受到“特殊的待遇”。例如，2011年11月30日晚，在深圳龍崗交警的一次查醉駕行動(dòng)中，龍崗區(qū)坪地街道辦統(tǒng)戰(zhàn)部副主任莫王松醉駕被查。經(jīng)過檢測，莫王松呼吸酒精檢測結(jié)果為151mg/100ml，深圳市物證檢驗(yàn)鑒定中心抽血檢驗(yàn)的結(jié)果則是176．3mg/100ml，遠(yuǎn)高于醉駕 80m g/100ml的標(biāo)準(zhǔn)。深圳市龍崗區(qū)法院以被告人醉駕駕駛距離不遠(yuǎn)為由，認(rèn)為被告人情節(jié)輕微，最后判決被告人莫王松免予刑事處罰［15］。此事一經(jīng)報(bào)道，因?yàn)槟跛傻墓珓?wù)員身份以及法院說理含糊并且沒有公開判決書，引發(fā)了公眾對公務(wù)員這一主體免刑的熱議。從我國公務(wù)員犯罪刑事處罰的現(xiàn)狀來看，對公務(wù)員犯罪的刑事處罰較為寬容，主要表現(xiàn)在:法定刑明顯偏低;刑種單調(diào)，針對性不強(qiáng);對公務(wù)員經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪數(shù)額點(diǎn)偏高［16］，以及公務(wù)員犯罪緩刑使用率偏高等。

究其原因在于:其一，免予刑事處罰是非刑罰的法律后果，對于公務(wù)員來說，被判處免予刑事處罰可以避免被單位開除。2007年4月頒布的《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》規(guī)定:“違法違紀(jì)的行政機(jī)關(guān)公務(wù)員在行政機(jī)關(guān)對其做出處分決定前，已經(jīng)依法被判處刑罰、罷免、免職或者已經(jīng)辭去領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，依法應(yīng)當(dāng)給予處分的，由行政機(jī)關(guān)根據(jù)其違法違紀(jì)事實(shí)，給予處分。行政機(jī)關(guān)公務(wù)員依法被判處刑罰的，給予開除處分。”按照這一規(guī)定，在當(dāng)前的刑罰體系當(dāng)中，被判處緩刑也可能會(huì)被開除公職，只有免予刑事處罰才是保住自己公務(wù)員身份最保險(xiǎn)的方法。因此，公務(wù)員在犯罪之后大部分都會(huì)想方設(shè)法求得免予刑事處罰的判決來保住自己的公務(wù)員職位，這是公務(wù)員犯罪案件免刑判決多的一個(gè)最主要的原因。

其二，缺乏監(jiān)督，公務(wù)員為犯罪主體的案件大多為檢察院自偵案件，對于這些案件檢察機(jī)關(guān)也會(huì)因?yàn)槭艿揭恍毫Χ涣?、不起訴或免予起訴，但是，對于這樣的情況，卻缺少有效的監(jiān)督機(jī)關(guān)予以監(jiān)督。即使起訴到法院的案件，法院違背法律規(guī)定做出免予刑事處罰的判決，或從輕判決，雖然有時(shí)人民檢察院也能提出抗訴履行監(jiān)督職能，但因?yàn)槎咧g的制約關(guān)系，審判機(jī)關(guān)不予理睬，使檢察院的監(jiān)督流于形式，這樣的情況也不在少數(shù)。

三、“免刑”適用去身份化路徑探尋

以適用死刑受到嚴(yán)格的限制、自由刑執(zhí)行方式的開放性提高、罰金刑越來越廣泛地適用為代表，刑罰輕緩化的發(fā)展趨勢越來越明顯，免予刑事處罰也是刑罰輕緩化的一個(gè)重要內(nèi)容。雖然免予刑事處罰在實(shí)踐中的適用混亂，但不能因?yàn)閷?shí)踐中的效果不理想就減少或不在實(shí)踐中使用，因噎廢食不是科學(xué)的方法，對癥下藥，找到出路才是維持一個(gè)體系健康發(fā)展的良策?！胺傻膽?yīng)用和實(shí)施在現(xiàn)代法律科學(xué)中被認(rèn)為是核心問題”［17］，免予刑事處罰的規(guī)定不能因?yàn)槭褂没靵y而成為“紙面上的法”，準(zhǔn)確地適用免予刑事處罰可以從以下幾個(gè)方面入手:

(一)刑罰免除事由的明確化

如上文所述，因?yàn)閷τ凇缎谭ā返谌邨l的定位不同，導(dǎo)致了該條在適用中的混亂。為了糾正這種亂象，有必要對《刑法》第三十七條的定位予以明確。其一，在《刑法》總則和分則條款中已經(jīng)規(guī)定了刑罰免除事由，這些規(guī)定是具體的，作為免予刑事處罰的依據(jù)具有明確性，在實(shí)踐操作當(dāng)中也容易把握，因此，以這些明文規(guī)定的法條作為免予刑事處罰的判決依據(jù)符合罪刑法定原則;其二，該條本身規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微”模糊就容易導(dǎo)致實(shí)踐中適用條件不清晰，因?yàn)椤扒楣?jié)輕微不需要判處刑罰”相對于具體規(guī)定中的自首、立功等比較難以把握，空間也比較大，①參見胡建萍，殷馳:《刑法總則中免予刑事處罰的規(guī)定是否可以直接適用于分則中的各罪》，載《人民法院報(bào)》2004年10月25日。這樣就容易產(chǎn)生漏洞，給逃避刑罰處罰的犯罪分子以可乘之機(jī);因此《刑法》第三十七條宜看做是刑罰免除事由的概括規(guī)定。

適用免予刑事處罰，必須輔之以具體的刑罰免除事由，即具備以下條件:符合刑法總則、分則條款中有明確規(guī)定免予刑事處罰條款的。如果不具備上述條件，只有經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)的，才能處以免予刑事處罰。這樣做并不會(huì)限制法官的自由裁量權(quán)，因?yàn)樵谛谭鞔_規(guī)定的免予刑事處罰的事由當(dāng)中，既有法定情節(jié)也有酌定情節(jié)，其中的酌定量刑情節(jié)就賦予了法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。這樣不僅明確了免予刑事處罰的適用條件，有利于實(shí)踐操作，而且可以有效限制法官自由裁量權(quán)的濫用，更好地實(shí)現(xiàn)罪刑法定。

“究竟我們大家是沿著馬路左邊還是右邊開車是無所謂的，只要我們大家都做同樣的事就行。重要的是，規(guī)則使我們能正確預(yù)測別人的行動(dòng)，而這就需要它適用于一切情況，即使在某種特殊情況下，我們覺得它是沒有道理的?！保?8］這段話說的就是法的效果在于得到平等的適用，當(dāng)前雖然大多數(shù)人都能平等適用刑法，但不乏少數(shù)有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象，“這種少數(shù)的不平等，卻是極大地破壞了法治，沖擊了社會(huì)心理平衡”［19］。平等地裁量刑罰要求對于相同的罪行、相同的人身危險(xiǎn)性所判處的刑罰應(yīng)當(dāng)相同;重罪不得輕判，該判輕刑的也不得免除刑罰。而實(shí)踐中，對于公務(wù)員作為犯罪主體的犯罪卻存在明顯的量刑過輕、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象。如果因?yàn)樾袨槿说墓珓?wù)員身份而影響量刑的輕重，勢必會(huì)破壞法治，削弱法律權(quán)威。這不僅不利于平等適用刑法原則的貫徹，而且在當(dāng)前社會(huì)本身就存在普通民眾與公務(wù)員之間矛盾較大的現(xiàn)實(shí)情況下，更容易影響社會(huì)心理平衡，激化社會(huì)矛盾。

“追求平等的歷程幾乎沒有終點(diǎn)”［20］，在免予刑事處罰的適用上對公務(wù)員主體去特殊化僅僅是追求法律面前人人平等道路上的一小步，而且這一小步的邁出本身就不容易。在免予刑事處罰的判罰上，要真正地做到“刑法面前人人平等”，不僅要求司法人員要有較高素質(zhì)，更需要樹立公民的平等觀念，不能因?yàn)楣珓?wù)員是特殊主體就盲目使用免予刑事處罰?！爸挥懈鶕?jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性、危害社會(huì)的程度、犯罪前后的行為表現(xiàn)等，認(rèn)為不需要適用刑罰，借助于非刑罰處理方法就可以預(yù)防他們再次犯罪時(shí)才適用?！保?1］對于普通身份的犯罪人在符合免予刑事處罰的條件時(shí)，要正確地適用，尤其是對于未成年人的輕微犯罪、過失犯罪、刑事自訴案件等。絕對的報(bào)應(yīng)刑獨(dú)立于社會(huì)效果，從社會(huì)效果中分離出來，不能成為刑罰的目的［22］。刑罰的目的已不單單是報(bào)應(yīng)，更注重的是預(yù)防，通過免予刑事處罰的適用達(dá)到教育改造的目的更符合當(dāng)下并合主義的刑罰目的。

(二)建立免刑判決監(jiān)督程序

相對于死刑這種最嚴(yán)厲的刑罰手段的執(zhí)行要經(jīng)歷復(fù)雜的審核程序而言，對于緩刑、免予刑事處罰等較輕的判決的監(jiān)督幾乎可以說是空白。因?yàn)樗佬淌莿儕Z人的生命的刑罰，一旦執(zhí)行，不可挽回，對此設(shè)立相對復(fù)雜的復(fù)核程序來保證刑罰執(zhí)行的準(zhǔn)確性是無可厚非的。但是，實(shí)踐中，對于較輕的刑事判決沒有有效的監(jiān)督，也容易給逃避法律制裁以可乘之機(jī)。對于非刑罰處罰有必要建立監(jiān)督機(jī)制，以保障免予刑事處罰判決的準(zhǔn)確性。

一方面，從法院自身來說，刑事判決書的制作要注重說理，很多時(shí)候法院的裁判文書在內(nèi)容上欠缺詳細(xì)的論證和說理，面對公眾的質(zhì)疑顯得蒼白無力。例如，在許霆案中，二審判決將無期改為五年有期徒刑，但在判決中卻沒有充分論證的理由，有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，稱法院的量刑裁量權(quán)如脫韁的野馬［23］。如果免予刑事處罰的判決書制作粗糙、欠缺說理，難免給人以枉法之嫌。因此，應(yīng)當(dāng)在判決文書中強(qiáng)化說理論證，讓廣大民眾知曉判決理由，通過判決書這一媒介引導(dǎo)公眾對法律的信仰，而不是引發(fā)公眾的質(zhì)疑。判決文書看似是人民法院對案件的單方面的文字性敘述，實(shí)際上判決文書是庭審的進(jìn)一步延伸，是案件當(dāng)事人知曉司法行為的依據(jù)，是公眾獲知司法行為正當(dāng)性依據(jù)的重要來源。所以，要想使免予刑事處罰的判決能使群眾信服，法院就應(yīng)當(dāng)在判決書的制作中全面記錄案件的審理過程，詳實(shí)地說明做出判決的依據(jù)和論證過程。

另一方面，從法律監(jiān)督的層面來說，對于免予刑事處罰的監(jiān)督空白有待彌補(bǔ)。免予刑事處罰的濫用，導(dǎo)致重罪判輕刑，輕罪免刑，尤其是對公務(wù)員這一特殊主體的輕判上，不僅可能影響本來就惡化的官民關(guān)系，最重要的是削弱了廣大普通民眾對法律的信仰，隨著量的積累，最終導(dǎo)致法律權(quán)威的削弱。因此，可以通過檢察院的法律監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督免予刑事處罰的判決是否符合法定條件，確保這一制度的正確適用。

免予刑事處罰的正確適用，與“非刑罰化”的發(fā)展趨勢一致，而且有利于刑法與其他法律的相互銜接，更好地發(fā)揮作用［24］。然而，免予刑事處罰的適用混亂的狀況已經(jīng)持續(xù)了相當(dāng)長的時(shí)間，這不僅制約了這一制度積極作用的發(fā)揮，而且對整個(gè)刑罰體系的健康發(fā)展產(chǎn)生了消極作用。如果對免除刑罰的條件不加以明確化，隨意適用免予刑罰處罰，不考慮因此帶來的刑罰不平等、刑法權(quán)威受損的負(fù)面效果，將會(huì)使刑法“以法的形式損害法本身”。因此，通過對《刑法》第三十七條的合理定位，對刑法中免予刑事處罰的規(guī)定予以明確;特別是對公務(wù)員主體適用免予刑事處罰時(shí)，要以平等適用刑法原則為指導(dǎo)，保證這一制度的正確適用，順應(yīng)刑罰發(fā)展“輕刑化”的趨勢。

［1］(英)吉米·邊沁．立法理論——刑法典原理［M］．李貴方等譯．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1993:78．

［2］(日)平野龍一．刑法總論［M］．東京:有斐閣，1972:5．

［3］張明楷．刑事責(zé)任論［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1992:4．

［4］張頤佳．疲勞駕駛生禍同伴送命，五“保鏢”陪公務(wù)員受審［N］．三湘都市報(bào)，2009－9－8(A19)．

［5］(德)弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼．論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命［M］．許章潤譯．北京:中國法制出版社，2001:14．

［6］［24］馬克昌．刑罰通論［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2007:733．

［7］何秉松．刑法教科書［M］．北京:中國法制出版社，1995:448．

［8］［19］張明楷．刑法學(xué)(第三版)［M］．北京:法律出版社，2007:475．

［9］張明楷．刑法學(xué)(第四版)［M］．北京:法律出版社，2012:558．

［10］胡建萍，殷馳．刑法總則中免予刑事處罰的規(guī)定是否可以直接適用于分則中的各罪［N］．人民法院報(bào)，2004－10－25．

［11］(日)大谷實(shí)．刑法總論［M］．黎宏譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，2008:477．

［12］Hans－Heinrich Jescheck/Thomas Weigend ，Lerbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil ［ M ］， 5． Aufl．duncker＆Humblot1996，S．1030．

［13］德國刑法典(Strafgesetzbuch)［M］．馮軍譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000:20～31．

［14］馮全．中國緩刑制度研究［D］，中國政法大學(xué)博士論文，2009．

［15］深圳公務(wù)員醉駕免刑責(zé) 法院稱開的不遠(yuǎn)［EB/OL］．http://news．163．com/12/0615/11/841NI9H90001124J．html，2012－7－15．

［16］劉德法，葉高峰．淺析公務(wù)員犯罪的刑事處罰問題［J］．法學(xué)評論，1993，(2):71 ～72．

［17］(美)羅斯科·龐德．普通法的精神［M］．唐前宏等譯．北京:法律出版社，2001:93．

［18］(英)弗里德里?！W古斯特·哈耶克．通往奴役之路［M］．王明毅等譯．北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社，1997:80．

［20］(美)喬·薩托利．民主新論［M］．馮克利，閻克文譯．上海:上海人民出版社，2008:345．

［21］馬克昌．刑罰通論［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2003:736．

［22］Claus Roxin，．Strafrecht Allgemeiner Teil，BandⅠ［M］，4．Aufl．C．H．Beck 006，S．70．

［23］陳瑞華．脫韁野馬:從許霆案看法院的自由裁量權(quán)［J］．中外法學(xué)，2009，(1):67．