錢(qián)弘道，肖建飛

（浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，杭州 310008）

AHMT①基于尊重當(dāng)事人隱私的原因，文中當(dāng)事人姓名均為化名。有三個(gè)女兒，身為父親，他對(duì)長(zhǎng)女和幼女現(xiàn)在的婚姻很滿(mǎn)意，唯一不放心的是次女，因?yàn)樗€沒(méi)有定親。

PZLT，家中的長(zhǎng)女，26歲，已婚，是兩個(gè)孩子的母親，有過(guò)一次離異經(jīng)歷。2006年，PZLT與讀中專(zhuān)時(shí)的戀人結(jié)婚，婚后同公公婆婆一起生活，一年后長(zhǎng)女出生，但其間一直與公婆關(guān)系不睦。一次爭(zhēng)吵后，丈夫?qū)λf(shuō)了三次“塔拉克”。PZLT認(rèn)為夫妻感情已無(wú)法挽回，便帶著不足半歲的女兒回了娘家。因?yàn)闆](méi)有共同財(cái)產(chǎn)，PZLT要求自己做女兒的監(jiān)護(hù)人并且不要求男方付撫養(yǎng)費(fèi)，雙方不存在較大爭(zhēng)議，就到縣民政局辦理了離婚登記。半年后，經(jīng)人介紹PZLT開(kāi)始與現(xiàn)在的丈夫交往，丈夫比她大一歲，無(wú)婚史，兩人老家在同一個(gè)村，但此前并不熟悉。交往兩個(gè)月后，兩人都覺(jué)得彼此很合適。AHMT夫婦倆開(kāi)始為他們籌備婚事，但男方父母認(rèn)為PZLT有離異經(jīng)歷，勸阻兒子不成，因故沒(méi)有給他們提供任何資助。

前夫得知PZLT將要再婚，來(lái)到AHMT家，想和PZLT復(fù)婚，遭到PZLT和家人的拒絕。在PZLT再婚后一個(gè)月，前夫也再婚了。PZLT的長(zhǎng)女一直和AHMT夫婦一起生活，現(xiàn)已五歲，上幼兒園小班，其間父親沒(méi)有承擔(dān)過(guò)任何撫養(yǎng)責(zé)任。PZLT偶爾會(huì)想接女兒到城里讀書(shū)，但還沒(méi)有仔細(xì)規(guī)劃。

ANMTH，家中的次女，21歲，未婚，是兄弟姐妹中學(xué)習(xí)成績(jī)最好的一個(gè)。兩年前因病輟學(xué)回家，在家休息半年后，基本恢復(fù)健康，一直渴望重回學(xué)校。在她是否上學(xué)的問(wèn)題上，家中出現(xiàn)了兩種意見(jiàn):母親支持她上學(xué)，但涉及學(xué)費(fèi)，這要父親AHMT決定;父親和三個(gè)哥哥不同意她上學(xué)，因?yàn)樗呀?jīng)21歲了，不結(jié)婚去上學(xué)鄰居們會(huì)背后議論。最大障礙是，三年畢業(yè)后ANMTH再嫁人非常困難，本地女孩一般在20歲以前出嫁。ANMTH的表姐大學(xué)畢業(yè)后又到北京讀碩士，一直沒(méi)結(jié)婚，舅舅一家非但不以此為榮，反而覺(jué)得一說(shuō)起女兒非常沒(méi)面子。PZLT后來(lái)知道家里人的意見(jiàn)分歧，同意為ANMTH付學(xué)費(fèi)，讓她上學(xué)。但暑期報(bào)名時(shí)，母親生病住院，ANMTH在醫(yī)院照顧了兩個(gè)月。出院后，ANMTH意識(shí)到家里的經(jīng)濟(jì)壓力，不再要求上學(xué)了，但是她想工作，PZLT夫婦介紹她到一家公司學(xué)財(cái)務(wù)。這次父親和哥哥們同意了，他們要求ANMTH住在姐姐家里，并且叮囑PZLT夫婦保護(hù)好妹妹，為她物色合適的人家，讓妹妹快些成家。

AZGL，家中最小的女兒，18歲，結(jié)婚一年半，孩子剛剛出生。AZGL初中畢業(yè)后，在家?guī)透改父闪藘赡贽r(nóng)活。其間不斷有人來(lái)提親，但都被父母回絕了。后來(lái)媒人介紹了現(xiàn)在的丈夫（28歲），他在本村長(zhǎng)大，雙方父母都相互熟悉。丈夫大學(xué)畢業(yè)后在南疆各地州搞水利施工，月收入在4000元以上;人品也很不錯(cuò)，不抽煙、不喝酒、孝敬老人、待人和氣。AHMT夫婦對(duì)他的家世、職業(yè)、人品都很滿(mǎn)意，就答應(yīng)訂親了。AZGL不同意訂親，也不想結(jié)婚，但AHMT夫婦最終還是說(shuō)服女兒同意了這門(mén)親事。訂親兩個(gè)月后，AZGL和丈夫舉行了婚禮。因?yàn)闆](méi)有達(dá)到結(jié)婚年齡，跑運(yùn)輸?shù)拇蟾缭谑欣锝o他們買(mǎi)了個(gè)假結(jié)婚證（在結(jié)婚證上涂去別人的名字，寫(xiě)上她和丈夫的名字，并改了她的出生年月日）。本村的阿訇為他們念了“尼卡”，婚禮舉辦得很隆重。婚后，AZGL一半時(shí)間呆在縣城的新家，一半時(shí)間住在農(nóng)村的娘家。丈夫不想讓她學(xué)手藝，也不打算讓她以后工作。

愛(ài)情是私密的、私人的，婚姻則是公開(kāi)的、合宜的。在個(gè)體婚姻締結(jié)、維系和解體的過(guò)程中，父母、其他親戚乃至社區(qū)成員都有不同程度的參與，其中也有國(guó)家權(quán)力的介入。婚姻不僅是兩個(gè)人的結(jié)合，也代表著多維度的承諾，即個(gè)體對(duì)個(gè)體、家庭對(duì)家庭、家庭對(duì)社區(qū)、家庭對(duì)國(guó)家;承諾涉及多個(gè)方面，包括情感支持、生活扶助、經(jīng)濟(jì)互助、尊重體貼、相互陪伴、共創(chuàng)未來(lái)[1]。上述承諾見(jiàn)之于各個(gè)民族和地域，維吾爾族也不例外。

婚姻家庭是社會(huì)文化的載體，具有獨(dú)特的內(nèi)在結(jié)構(gòu)、文化特征和社會(huì)功能，婚姻習(xí)俗是前者的集中展現(xiàn)。維吾爾族婚姻家庭方面的風(fēng)俗習(xí)慣、道德觀念等非正式規(guī)范受制于其獨(dú)特的地理環(huán)境、特殊的亞文化圈和民族主體，當(dāng)然其中有伊斯蘭教廣泛而持久的影響。歷史上，“尼卡”作為證婚規(guī)范，“塔拉克”作為解除婚姻關(guān)系的規(guī)范，是維吾爾族婚俗的典型?；橐鼍喗Y(jié)和婚姻解除也是國(guó)家權(quán)力介入婚姻家庭關(guān)系的兩個(gè)重要環(huán)節(jié)，集中體現(xiàn)出國(guó)家意志。當(dāng)下，在維吾爾族婚姻締結(jié)過(guò)程中，“尼卡”儀式和結(jié)婚登記相結(jié)合，發(fā)生雙重效力;而“塔拉克”不能依從傳統(tǒng)習(xí)俗，簡(jiǎn)單地解釋為男方有權(quán)單方解除婚姻關(guān)系。宣布“塔拉克”是男方的單方意思，的確有終止婚姻關(guān)系的事實(shí)效果，夫妻雙方均會(huì)認(rèn)為婚姻已無(wú)可挽回，訴訟離婚或協(xié)議離婚是合理且（近乎）當(dāng)然的結(jié)果。在現(xiàn)象描述與行為評(píng)價(jià)之間，法律人類(lèi)學(xué)的研究取向應(yīng)是，在細(xì)致、全面觀察分析的基礎(chǔ)上，予以審慎的判斷和評(píng)價(jià)。

一、“尼卡”與“辦證”，何者為主，何者為輔

維吾爾族近現(xiàn)代以來(lái)的婚姻家庭習(xí)俗，主要來(lái)自于伊斯蘭教法有關(guān)婚姻家庭關(guān)系的規(guī)定與薩滿(mǎn)教古老的禁忌及風(fēng)俗習(xí)慣。10多個(gè)世紀(jì)以來(lái)，新疆各地相繼伊斯蘭化，伊斯蘭婚姻制度在國(guó)家法律層面得以強(qiáng)制實(shí)行，宗教法規(guī)逐漸演變成為習(xí)俗，例如請(qǐng)宗教人士頌經(jīng)證婚的“尼卡”（Nikah）儀式逐步形成，并滲入婚俗之中，具有成文習(xí)慣法的意義[2]。

“尼卡”（Nikah）最初源于阿拉伯語(yǔ)，大致可譯為漢語(yǔ)中的“結(jié)婚”?！澳峥ā眱x式是維吾爾族婚姻習(xí)俗中最重要的組成部分，但就“尼卡”一詞在“伊斯蘭文化語(yǔ)境中所表達(dá)的意義”以及其在“民間生活中的實(shí)用方式”來(lái)講，“尼卡”要比漢語(yǔ)“結(jié)婚”表達(dá)出更為多樣和豐富的意義，這在于“在信仰伊斯蘭教的人們的生活中，‘尼卡’是指通過(guò)伊斯蘭教的相關(guān)教法教規(guī)和宗教程序來(lái)證明并合法化雙方的婚姻關(guān)系，從而達(dá)到將兩人的婚姻關(guān)系從宗教層面獲得安拉和民間認(rèn)可的目的[3]?！?/p>

當(dāng)下，維吾爾族鄉(xiāng)村依然保留著提親、相親、議婚、下聘禮、舉辦婚禮的習(xí)俗。議婚后舉行婚禮前，男女雙方及其親友去集市購(gòu)買(mǎi)首飾和衣服，其間去民政部門(mén)辦理婚姻登記，領(lǐng)取結(jié)婚證。至于是先購(gòu)置衣物，還是先辦理結(jié)婚登記并無(wú)一致做法，但通常是購(gòu)物在先，辦證在后。在維吾爾人的婚禮儀式中，的確存在著習(xí)俗（念“尼卡”）與國(guó)法（辦理結(jié)婚登記）兩種因素或力量，但兩者之間未必是沖突關(guān)系。

90年代前南疆的習(xí)慣做法是，青年男女可先念“尼卡”完婚，后補(bǔ)辦結(jié)婚證，只要念過(guò)“尼卡”即使沒(méi)有舉行婚禮，未領(lǐng)結(jié)婚證，也被認(rèn)為是“合法”夫妻。但是，不能先辦結(jié)婚證即共同生活，后補(bǔ)念“尼卡”，這被認(rèn)為是“非法同居”，既不合習(xí)俗，更不合教規(guī)?！澳峥ā睘闇?zhǔn)（婚姻合法化的象征），“辦證”為輔（根據(jù)行政執(zhí)法嚴(yán)格程度來(lái)決定是否辦理的一道手續(xù)），作為國(guó)家權(quán)力和制度的象征，結(jié)婚證僅是婚姻合法化的“次要因素”。

這一情況在90年代后有所改變，原因在于，其一，婚姻法執(zhí)行相對(duì)嚴(yán)格;其二，民族宗教事務(wù)管理部門(mén)加強(qiáng)對(duì)宗教人士的法律宣傳教育，逐漸形成了一項(xiàng)新慣例，即對(duì)未辦結(jié)婚登記、未領(lǐng)結(jié)婚證者不給念“尼卡”。但宗教人士一般不盤(pán)問(wèn)舉行婚禮的雙方是否達(dá)到婚齡、是否具有親屬關(guān)系等，也沒(méi)有能力檢驗(yàn)出證件的真假，否則就不會(huì)出現(xiàn)AZGL的案例。就整體而言，當(dāng)下“辦證”和“尼卡”在維吾爾族婚禮中同時(shí)存在，缺一不可，婚禮儀式融合了國(guó)家法所強(qiáng)調(diào)的婚姻“合法性”和習(xí)俗所強(qiáng)調(diào)的婚姻“神圣性[4]”。

在近20年間，維吾爾人（尤其是婦女）已經(jīng)普遍認(rèn)同并深切體會(huì)到婚姻登記對(duì)保障婚姻穩(wěn)定和婚姻權(quán)利的意義。申請(qǐng)辦理結(jié)婚登記時(shí)，多數(shù)申請(qǐng)人可以當(dāng)場(chǎng)獲得審查和批準(zhǔn)，費(fèi)用是9元（結(jié)婚證的工本費(fèi)每本4．5元，兩本為9元），時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本非常低。無(wú)論是理智考慮上，還是情感認(rèn)同，辦理結(jié)婚登記都是有利無(wú)害的事情。就當(dāng)下通行的婚姻意識(shí)來(lái)說(shuō)，與其說(shuō)辦理結(jié)婚登記與念“尼卡”之間相互沖突、矛盾，毋寧說(shuō)復(fù)合、混合或雙重承認(rèn)?！凹葓?zhí)行了現(xiàn)代國(guó)家的婚姻法，同時(shí)又照顧了民間的婚姻道德規(guī)范，保障了維族夫妻關(guān)系的合法性和合理性……國(guó)家也通過(guò)結(jié)婚證這一象征手段實(shí)現(xiàn)了將國(guó)家權(quán)力滲入民間甚或儀式性空間的這樣一個(gè)目的?！盵3]

當(dāng)然，這其中不乏有違法的個(gè)案發(fā)生。僅念“尼卡”不辦理結(jié)婚登記出現(xiàn)于三種情形:（1）未達(dá)到法定婚齡者，這種情況在農(nóng)村雖已明顯減少，但并未杜絕;（2）年過(guò)半百的老人，認(rèn)為辦理結(jié)婚登記無(wú)太大意義，這種情況在農(nóng)村、城市均有發(fā)生[5];（3）有配偶的重婚者或與他人同居者，這種情況主要發(fā)生在城市，而且有明顯增多的趨勢(shì)。第三種情形是變相的“一夫多妻”，這種一夫多妻借助“尼卡”儀式，至少被認(rèn)為是習(xí)俗和社區(qū)文化所默許的“界外婚姻”①有研究者在個(gè)案訪(fǎng)談中提到，有配偶重婚者或與他人同居者，一般男性有較高的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)地位，女方往往在經(jīng)濟(jì)上依賴(lài)男方。參見(jiàn)李慧娟:《維吾爾族婦女民間五助研究——以新疆喀什地區(qū)為例》（蘭州大學(xué)博士學(xué)位論文），2012年，第93頁(yè);努爾古麗·阿不都蘇力:《維吾爾族城鄉(xiāng)女性比較研究——以切克曼村與烏魯木齊市為例》（中央民族大學(xué)博士學(xué)位論文），2009年，第77－78頁(yè)。。三種情形中，無(wú)論是哪一種，都是對(duì)法律的明顯規(guī)避。

概言之，習(xí)俗和國(guó)法不是非此即彼不相容的兩種規(guī)范，而在于當(dāng)事人（或其父母）策略性地選擇使用法律，抑或使用習(xí)俗①馮雪紅分析相關(guān)部門(mén)未能?chē)?yán)格執(zhí)法是導(dǎo)致部分群眾規(guī)避法律的重要原因，例如入戶(hù)口時(shí)，把女孩的年齡報(bào)大一兩歲;或結(jié)婚時(shí)不到法定婚齡，“走后門(mén)”領(lǐng)結(jié)婚證。參見(jiàn)馮雪紅:《維吾爾族女性早婚現(xiàn)象的人類(lèi)學(xué)分析》，《山東女子學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第1期，第31頁(yè)。:若雙方均已達(dá)到婚齡且單身時(shí)，傾向于先辦理結(jié)婚登記，再舉行婚禮并請(qǐng)宗教人士念“尼卡”;但不具備上述條件時(shí)，念“尼卡”的目的是使當(dāng)事人獲得內(nèi)心接受和社會(huì)認(rèn)同，“尼卡”成為最為便利的法律規(guī)避手段和（當(dāng)事人自認(rèn)為的）“合適”借口。

二、“塔拉克”是單方解除，還是離婚合意

維吾爾族有句民諺，“男人是女人的第二個(gè)‘胡大’（上帝）”，“塔拉克”即是男權(quán)專(zhuān)斷的表現(xiàn)之一?！八恕保ā皌alaq”，在伊斯蘭教中是“休妻”的意思），指丈夫可無(wú)條件地休妻，休妻聲明比較簡(jiǎn)單，常用的表達(dá)是“你被休了”或“我休了你”等，既可以采用書(shū)面的形式，也可以采用口頭宣布的形式[6]。傳統(tǒng)習(xí)俗中，男方對(duì)婚姻具有決定權(quán)，當(dāng)男方說(shuō)出塔拉克后，無(wú)論女方同意與否，婚姻關(guān)系即視為結(jié)束。若雙方想要復(fù)婚（前提是男方只說(shuō)了一次或兩次“塔拉克”），需要請(qǐng)宗教人士念經(jīng)并重新舉行婚禮儀式。若女方不愿復(fù)婚，則需等待一百天（這被稱(chēng)之為“待候期”或“待嫁期”）后才可改嫁，以便確定女方是否懷孕。若男方連續(xù)說(shuō)出三次“塔拉克”，則意味著徹底斷絕夫妻關(guān)系，即便男方是出于一時(shí)氣憤、賭咒或是開(kāi)玩笑也難以復(fù)合。此時(shí)若男方再想復(fù)婚，則需要經(jīng)過(guò)極為復(fù)雜的程序——前妻要先同他人結(jié)婚，再離婚，之后經(jīng)過(guò)一百天的待候期，才能復(fù)婚[7]。上述習(xí)俗在《古蘭經(jīng)》中可以找到相應(yīng)依據(jù)②《古蘭經(jīng)》對(duì)“塔拉克”休妻及女性再嫁有相應(yīng)規(guī)定:“如果他休了她，那末，她以后不可以做他的妻子，直到她嫁給其他的男人。如果后夫又休了她，那末，她再嫁前夫，對(duì)于他們倆是毫無(wú)罪過(guò)的”（2:230）;“如果你們休妻，而她們待婚期滿(mǎn)，那末，當(dāng)她們與人依禮而互相同意的時(shí)候，你們不要阻止她們嫁給她們的丈夫”（2∶231）。《古蘭經(jīng)》，馬堅(jiān)譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1981年版，第26頁(yè)。。

新中國(guó)成立后，隨著《婚姻法》的頒布，新疆制訂了變通執(zhí)行規(guī)定，明確禁止宗教干涉婚姻家庭關(guān)系，現(xiàn)行法否認(rèn)“尼卡”證婚效力與“塔拉克”離婚效力，但至今“塔拉克”習(xí)俗仍有一定影響。盡管很多維吾爾人不明白“塔拉克”的真正含義，他們卻都認(rèn)為這是不吉利的話(huà)，是對(duì)婚姻的詛咒。丈夫說(shuō)了“塔拉克”后，夫妻不分開(kāi)，就會(huì)給家庭帶來(lái)災(zāi)難[8]。

換言之，盡管“塔拉克”不是一種合法的婚姻解除方式（但也不能直接認(rèn)為其“違法”），卻是一種在新疆維吾爾族聚居地區(qū)普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象，也是眾多學(xué)者所關(guān)注的維吾爾族婚姻習(xí)慣法的一部分。短時(shí)期內(nèi)，這一現(xiàn)象很難用行政手段或法律手段來(lái)強(qiáng)制改變。其原因不僅僅在于“塔拉克”對(duì)夫妻雙方婚姻家庭生活的內(nèi)部影響，還包括擴(kuò)大家庭、社區(qū)情理對(duì)這一聲明的公共認(rèn)知和判斷。因?yàn)榧彝リP(guān)系不僅包括夫妻關(guān)系，還涉及父母與子女關(guān)系、兄弟姐妹關(guān)系、婆媳關(guān)系等，家庭關(guān)系也可以擴(kuò)展到親屬關(guān)系和鄰里關(guān)系。如果被休的妻子與丈夫繼續(xù)維持夫妻關(guān)系，他們的婚姻會(huì)被認(rèn)為是違反本民族風(fēng)俗習(xí)慣的“不道德”行為，甚至是“無(wú)恥”的、“下流”的行為，被周?chē)滤沽秩罕姵庳?zé)為“孜納”（阿拉伯語(yǔ)，意為“通奸”），這樣的夫妻生育的孩子被認(rèn)為是“哈拉木丁波勒干”（意為“雜種”），永遠(yuǎn)被人看不起。對(duì)于夫妻雙方而言，他們要過(guò)“哈拉姆”（“haram”，阿拉伯語(yǔ)譯音，漢語(yǔ)意思是“不潔”、“不義”、“不合法”）的生活，背負(fù)著“犯罪”的精神枷鎖，驚恐地等待著不知何時(shí)以何種方式降臨到他們頭上的“懲刑”[6]。信仰的虔誠(chéng)、求吉避禍的心理需求不斷增強(qiáng)當(dāng)事人的心理恐懼與精神壓力。就此也可以解釋?zhuān)琍ZLT及家人因何拒絕前夫復(fù)婚的請(qǐng)求。

在當(dāng)下維吾爾族的婚姻家庭生活中，“塔拉克”的首要意義不是在法律上終止婚姻關(guān)系，而是夫妻雙方對(duì)婚姻關(guān)系的整體判斷:丈夫說(shuō)了三次“塔拉克”，意味著妻子應(yīng)該回娘家，丈夫再也不能把妻子接回來(lái)，他們事實(shí)上的婚姻關(guān)系已經(jīng)終止，但是還缺乏一份民政部門(mén)的離婚協(xié)議或是一份法院的離婚裁判文書(shū)。接下來(lái)，協(xié)議離婚或訴訟離婚就成為必然的結(jié)果。概言之，“塔拉克”與協(xié)議離婚或訴訟離婚不是完全對(duì)立的解除婚姻的方式，兩者之間具有相關(guān)性，即宣布“塔拉克”對(duì)辦理協(xié)議離婚或申請(qǐng)?jiān)V訟離婚產(chǎn)生聯(lián)帶的、后繼的影響和作用。因三次“塔拉克”最終導(dǎo)致婚姻在事實(shí)和法律上的雙重解體，其中的確存在草率離婚（不需舉證，不需過(guò)錯(cuò)）以及權(quán)利上的不平等（“塔拉克”僅為丈夫行使）的問(wèn)題，這不僅是對(duì)女方婚姻自由的剝奪，而且也會(huì)對(duì)家庭和諧和社會(huì)穩(wěn)定產(chǎn)生不良影響。但其中也不乏例外，例如未辦理結(jié)婚登記僅舉行了“尼卡”儀式者，自然宣布“塔拉克”就等于結(jié)束同居關(guān)系或重婚關(guān)系，協(xié)議離婚或訴訟離婚成為可規(guī)避的對(duì)象。

三、法律人類(lèi)學(xué)研究:從深入描述到審慎評(píng)價(jià)

分析微觀權(quán)力關(guān)系，家庭領(lǐng)域自然是非常合適的分析場(chǎng)域。“家庭的權(quán)力關(guān)系并不僅僅發(fā)生在夫妻之間，家庭的其他成員（無(wú)論是否住在一起）都會(huì)有影響，并且其他家庭成員的存在會(huì)影響到夫妻雙方的權(quán)力格局。”[9]資源（因?yàn)閾碛胁煌馁Y源而擁有不同的權(quán)力）和文化（傳統(tǒng)性別角色、性別分工、性別社會(huì)教育等因素的影響）均會(huì)對(duì)家庭內(nèi)的權(quán)力關(guān)系產(chǎn)生影響。家庭權(quán)力關(guān)系對(duì)家庭成員的行為和觀念產(chǎn)生“規(guī)約”，這往往與本地婚姻家庭習(xí)俗直接相關(guān)。換言之，家庭生活中的規(guī)約處于社會(huì)非正式“規(guī)范”的作用之內(nèi)，而家庭“規(guī)約”、社會(huì)“規(guī)范”與法律“規(guī)制”之間也可能存在某些不一致。PZLT的離異和撫養(yǎng)責(zé)任、AN-MTH的失學(xué)和待嫁壓力、AZGL的早婚和早育是家庭“規(guī)約”、社會(huì)“規(guī)范”與法律“規(guī)制”①“性別規(guī)范”概念是朱迪斯·巴特勒《消解性別》一書(shū)中的關(guān)鍵詞。該書(shū)區(qū)分了規(guī)約（regulations）、規(guī)范（norm）、法律（law）這幾個(gè)近似的概念:1．規(guī)約不同于規(guī)范，規(guī)約是在具體層面，是直接讓人遵守的;2．規(guī)范是決定這些規(guī)約的更高層級(jí);3．規(guī)范與法律也有不同，規(guī)范并不像法律一樣清晰明確、有章可循。參見(jiàn)[美]朱迪斯·巴特勒:《消解性別》，郭劼譯，三聯(lián)出版社，2009年版，第41－42頁(yè)。之間錯(cuò)位的典型。

近年來(lái)學(xué)者們熱議的“習(xí)慣法”或“民間法”多是圍繞非正式社會(huì)規(guī)范與法律制度之間的關(guān)系展開(kāi)的，但是限制這類(lèi)討論展開(kāi)的最重要的現(xiàn)實(shí)前提是中國(guó)的法律制度空間（包括正式的司法行為）并沒(méi)有為非正式的社會(huì)規(guī)范留下多少空間。僅以新疆維吾爾族的婚姻習(xí)俗為例，《新疆維吾爾自治區(qū)執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉的補(bǔ)充規(guī)定》（1980）第六條規(guī)定:結(jié)婚、離婚必須履行法律手續(xù)。禁止一方用口頭或文字通知對(duì)方的方法離婚;第七條規(guī)定:禁止宗教干涉婚姻家庭。禁止以宗教儀式代替法定;第八條明確禁止未達(dá)結(jié)婚年齡的男女預(yù)先訂婚。此后1983年的第一次修正案，增加了關(guān)于計(jì)劃生育的規(guī)定。1988年的第二次修正案明確了結(jié)婚年齡，即男不得早于20周歲，女不得早于18周歲。變通規(guī)定強(qiáng)調(diào)禁止宗教干涉婚姻家庭，主要是針對(duì)“尼卡”證婚、“塔拉克”離婚、早婚等問(wèn)題，以保障在婚姻締結(jié)和解除過(guò)程中婦女兒童的合法權(quán)益。

當(dāng)然，習(xí)俗傳統(tǒng)、宗教教規(guī)等非正式規(guī)范保留在慶典、人生禮儀、社區(qū)情理中，仍保有其程度不一、寬窄有別、難以量化的地位和功能。在南疆仍然可以輕易地找到不領(lǐng)結(jié)婚證書(shū)而同居的法律規(guī)避者，但的確很難找到不舉行伊斯蘭教“尼卡”儀式的夫妻。辦理結(jié)婚登記屬于法律的“許可”，舉辦“尼卡”儀式的象征意義是神靈的“批準(zhǔn)”?！澳峥ā贝_實(shí)是眾多維吾爾人婚姻關(guān)系締結(jié)的“準(zhǔn)婚姻法”，但以此來(lái)比較辦證和念經(jīng)在維吾爾人心目中何輕何重，并認(rèn)為如下結(jié)論可以自然獲知，即證實(shí)信仰的力量、民間習(xí)慣法的力量之大，其不是法律卻有勝似法律的威力與功能[6]，“宗教儀式往往比結(jié)婚登記更有權(quán)威”，這一結(jié)論是應(yīng)予推敲的②在維吾爾族的婚姻生活中，離婚的確是普遍的現(xiàn)象。有學(xué)者認(rèn)為維吾爾人“婚姻的編結(jié)無(wú)論在宗教還是世俗觀念中都不被看成是神圣不可改變的”。參見(jiàn)李曉霞:《伊干其鄉(xiāng)維吾爾族的婚姻生活》，《西北民族研究》，1993年第2期，第230頁(yè)。但也有研究者（石奕龍、艾比不拉·卡地爾、艾克拜爾·卡德?tīng)枺┱J(rèn)為以“尼卡”儀式意味著“婚姻是真主的命令，穆罕默德的圣行以及兩世幸福的起點(diǎn)”，婚姻因此是神圣、莊嚴(yán)和鄭重的，“尼卡”儀式還具有“新聞發(fā)布會(huì)”的性質(zhì)。參見(jiàn)石奕龍、艾比不拉·卡地爾:《維族婚姻習(xí)俗中尼卡（Nikah）儀式的人類(lèi)學(xué)解讀》，云南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2010年第3期，第6－7頁(yè);艾克拜爾·卡德?tīng)?《論維吾爾族婚禮中的傳統(tǒng)習(xí)俗》，《內(nèi)蒙古民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版），2005年第1期，第36頁(yè)。。

“塔拉克”休妻的確武斷、專(zhuān)橫，但是其與協(xié)議離婚或訴訟離婚之間的關(guān)系不是遵循簡(jiǎn)單線(xiàn)性歷史進(jìn)步論的替代關(guān)系③有研究者將“塔拉克”與協(xié)議離婚或訴訟離婚視為對(duì)立的解除婚姻方式:“塔拉克”是“非法的、落后的、愚昧的”離婚形式，盡管仍部分存在于維吾爾人的生活中，但現(xiàn)在人們?cè)絹?lái)越傾向于選擇合法的婚姻解除方式，以保障自己的權(quán)益。參見(jiàn)肖艷麗:《維吾爾族婚姻習(xí)慣法研究》（中央民族大學(xué)碩士學(xué)位論文），2010年，第30頁(yè)。;兩者關(guān)系在于，宣布“塔拉克”成為擬解除的婚姻關(guān)系中的關(guān)鍵性事實(shí)，成為夫妻雙方?jīng)Q定婚姻關(guān)系維系與否的關(guān)節(jié)點(diǎn)，實(shí)質(zhì)性地影響到雙方對(duì)婚姻關(guān)系的整體評(píng)價(jià)。在訴至法院后，法官認(rèn)定雙方當(dāng)事人感情是否破裂時(shí)，也要部分根據(jù)其對(duì)感情和生活的整體評(píng)價(jià)。更何況，在南疆通過(guò)訴訟來(lái)解除婚姻關(guān)系者是少數(shù)，協(xié)議離婚才是當(dāng)事人的常規(guī)選擇。

不同于社會(huì)學(xué)、人類(lèi)學(xué)的學(xué)術(shù)使命，即通過(guò)細(xì)致觀察和深度描述來(lái)完整充分地呈現(xiàn)某一群體或文化類(lèi)型;法學(xué)研究卻不能回避行為評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷，作為交叉學(xué)科的法律人類(lèi)學(xué)亦然。究竟該如何看待習(xí)俗，既需要研究者時(shí)刻提醒自己全面、深入、細(xì)致地研究習(xí)俗的現(xiàn)實(shí)影響和實(shí)際作用;又不至陷于在“文化多元”旗幟下，疏于、回避，乃至拒絕判斷;研究者通過(guò)不斷反省研究立場(chǎng)和基本價(jià)值，為跨文化理解和對(duì)話(huà)提供可能性，“從而使對(duì)基本價(jià)值/信念的堅(jiān)持不至于陷入極端文化相對(duì)主義”④朱曉陽(yáng)提出以法律人類(lèi)學(xué)的整體論作為“法的文化研究和實(shí)踐的進(jìn)路”，讓本人受益匪淺。參見(jiàn)朱曉陽(yáng):《“語(yǔ)言混亂”與法律人類(lèi)學(xué)的整體論進(jìn)路》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2007年第2期，112頁(yè)。。在維吾爾族婚姻習(xí)俗研究中也存在這樣的問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，一個(gè)民族的婚俗是“這個(gè)民族的歷史、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展，地理環(huán)境等等人文的、自然的因素交錯(cuò)而生的結(jié)果，每個(gè)民族也因此以自己獨(dú)特的文化展示于世界，無(wú)所謂絕對(duì)的好與壞，先進(jìn)與落后。維吾爾族社會(huì)的離婚習(xí)俗也是如此”⑤李曉霞研究員也認(rèn)為，維吾爾族的婚姻習(xí)俗在向現(xiàn)代家庭婚姻觀念發(fā)展，部分維吾爾族人（尤其是干部和知識(shí)分子），對(duì)離婚行為逐漸采取否定態(tài)度，不愿輕易離婚，相反更為追求“家庭的穩(wěn)定和諧，夫妻的安寧和美，子女的心靈完整和生活幸福”。整體看，維吾爾族的離婚率也呈現(xiàn)下降趨勢(shì)。參見(jiàn)李曉霞:《試析維吾爾族離婚現(xiàn)象形成的原因》，《西北民族研究》1996年第2期，第72頁(yè)。。也有學(xué)者認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)、較為閉塞的鄉(xiāng)村，許多維吾爾族女子不得不依附于丈夫，甚至害怕與男人平等（怕男人因這種平等大權(quán)旁落、地位喪失，而不再愛(ài)女人，不給她們生活費(fèi)用，致使其喪失生活來(lái)源），故依然維持原有的不平等且甘居下位，但上述觀念隨著經(jīng)濟(jì)漸變已發(fā)生重大改變?！翱傊信灾鞯匚缓陀^念的強(qiáng)化，總會(huì)使愛(ài)情、婚姻、家庭觀念完全脫軌，形成一種非傳統(tǒng)的超現(xiàn)代的關(guān)系存在，也即家庭更多地破裂，離婚率更是與日俱增，將成為時(shí)代的趨向?！备唠x婚率并非是維吾爾族，乃是“時(shí)代的趨向”、“自然的規(guī)律”①巴吾東研究員否認(rèn)“沒(méi)有哪一個(gè)民族群體中所被承認(rèn)的結(jié)婚事項(xiàng)是為了使好不容易結(jié)合在一個(gè)家庭中的男女日后的離婚做準(zhǔn)備，他們的結(jié)合目的是為了最終的離異，或者，該群體在自己的規(guī)則中有意要保留二者離異的可能性，亦或要求結(jié)婚者要有意識(shí)地保留散攤的隱患”。并且否定把“離婚作為結(jié)婚這種傳統(tǒng)美德中的一個(gè)事項(xiàng)來(lái)對(duì)待”。參見(jiàn)巴赫提亞·巴吾東:《就當(dāng)今維吾爾社會(huì)的離婚現(xiàn)象與袁志廣先生商榷》，《西北民族研究》，2001年第1期，第112－117頁(yè)。但在維吾爾人社區(qū)找不到“離異后又復(fù)婚”的例子，是否也說(shuō)明宗教規(guī)范和社區(qū)情理對(duì)夫妻雙方的影響?。但也有學(xué)者認(rèn)為，新疆（南疆）的自然人文環(huán)境，導(dǎo)致維吾爾族聚居區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展“緩慢”、文化“內(nèi)聚且封閉”，為避免“民族隔絕”和“被邊緣化”，全面改善和提高維吾爾人的生產(chǎn)方式、生活方式、價(jià)值觀念、文化素質(zhì)是極為必要的[10]。就婚俗而言，維吾爾族有較強(qiáng)的排他性和封閉性、“重禮輕愛(ài)”，婚禮儀式表達(dá)出“求吉求福、希望得到神靈保護(hù)的社會(huì)心理”[11]。民主、平等、互愛(ài)的婚姻家庭關(guān)系應(yīng)是未來(lái)家庭關(guān)系的發(fā)展方向[12]。

作為生活中能動(dòng)的主體，婚姻中的男女雙方接受規(guī)范的同時(shí)，也超越和重塑規(guī)范，原因在于“為了要生活，要好好生活，為了能夠知曉朝哪個(gè)方向前進(jìn)才會(huì)改變我們的社會(huì)世界，我們需要規(guī)范;但是，我們也會(huì)受困于規(guī)范，有時(shí)規(guī)范對(duì)我們施加暴力，而為了社會(huì)公正，我們必須反對(duì)它們[13]?！?/p>

[1][美]大衛(wèi)·諾克斯，卡洛琳·沙赫特．愛(ài)情關(guān)系中的選擇——婚姻家庭社會(huì)學(xué)入門(mén)[M]．金梓，譯﹒北京:北京大學(xué)出版社，2009:188－190﹒

[2]茹克亞·霍加．信仰與習(xí)俗——新疆維吾爾族的婚姻觀念行為[J]．世界宗教研究，2011，（6）﹒

[3]石奕龍，艾比不拉·卡地爾．維族婚姻習(xí)俗中尼卡（Nikah）儀式的人類(lèi)學(xué)解讀[J]．云南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2010，（3）﹒

[4]吐?tīng)柕亍たㄓ饶荆S村變遷[D]．北京:中央民族大學(xué)2011:203－205﹒

[5]李曉霞﹒伊干其鄉(xiāng)維吾爾族的婚姻生活[J]﹒西北民族研究，1993，（2）﹒

[6]艾力江·阿西木．論維吾爾族“塔拉克”離婚習(xí)俗的法律效力問(wèn)題[J]．內(nèi)蒙古民族大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2011，（6）﹒

[7]《維吾爾族簡(jiǎn)史》編寫(xiě)組．維吾爾族簡(jiǎn)史[M]．北京:民族出版社，1991:358－359;．

[8]張美濤．析維語(yǔ)諺語(yǔ)中的性別歧視現(xiàn)象及成因[J]．語(yǔ)文學(xué)刊，2010，（10）﹒

[9]沈奕斐．“后父權(quán)制時(shí)代”的中國(guó)——城市家庭內(nèi)部權(quán)力關(guān)系變遷與社會(huì)[J]．廣西民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2009，（6）﹒

[10]阿地力江·阿布都力﹒從經(jīng)濟(jì)視角看伊斯蘭文化對(duì)維吾爾族生活的影響[J]．新疆社會(huì)科學(xué)，2010，（5）﹒

[11]劉益梅，王君玲﹒維吾爾傳統(tǒng)婚俗探析[J]．新疆社會(huì)科學(xué)，2008，（1）﹒

[12]李慧娟．維吾爾族婦女民間五助研究——以新疆喀什地區(qū)為例[D]．蘭州:蘭州大學(xué)2012:53﹒

[13][美]朱迪斯·巴特勒．消解性別[M]．郭劼，譯．上海:三聯(lián)出版社，2009:211．