余 濤

（西北政法大學(xué) 高教研究所，陜西西安 710122）

H.J.伯爾曼作為西方綜合法學(xué)的代表人物之一，其對法律與宗教關(guān)系的論述為學(xué)者們所普遍接受。而作為伯爾曼整體法學(xué)學(xué)說重要組成部分的獨特歷史觀以及對法的現(xiàn)代性與宗教關(guān)系的論述卻少有人提及。其實，用現(xiàn)代性問題解釋伯爾曼的“整體性危機(jī)”是比較貼切的[1]。事實上，伯爾曼對宗教與法的現(xiàn)代性關(guān)系的論述，是他在其整體法學(xué)基礎(chǔ)之上確立的一種對現(xiàn)代社會中法律與宗教關(guān)系的新闡述，其中涉及到了宗教與民主社會、科學(xué)與宗教、知識與信仰等宏大的話語，范圍相當(dāng)廣泛。雖然其論述也有值得反思之處，但也理應(yīng)成為現(xiàn)代社會中理解法的現(xiàn)代性問題的一個新視角。其實，伯爾曼在以一種新的歷史觀檢視法律的興起及其在現(xiàn)代社會中的作用時，已經(jīng)涉及到一個更為廣闊的話題，即法的現(xiàn)代性問題。和其他許多同時代的學(xué)者一樣，伯爾曼也關(guān)心社會的現(xiàn)狀，尤其是法律在現(xiàn)代化語境中所面臨的諸多問題，但他“花了40余年的時間研究最近900年的西方法律史，結(jié)果得出了一個悖論：法律的本旨是保護(hù)人（自然人）的權(quán)利、安全、自由，然而，如今的法律卻處處限制人的自由、權(quán)利?！盵1]39-42對于這個悖論，究竟應(yīng)該如何回答，他從法與宗教等關(guān)系的角度作出了具體闡釋，而闡釋的過程其實也就是在討論法的現(xiàn)代性問題。伯爾曼雖未直接對這個問題作出正面回答，但從其關(guān)于現(xiàn)代法律在西方神學(xué)傳統(tǒng)中的起源等論述來看，能大致推出他的觀點。伯爾曼對這一問題的解說，則又構(gòu)成他與韋伯、馬克思及泰格和利維等學(xué)者在現(xiàn)代性理論上的重大區(qū)別，可視為伯爾曼法律思想的另外一個向度。同時，在各種理論的比較與分析中，也推動了對該問題的認(rèn)識。

眾所周知，西方的現(xiàn)代性理論源自啟蒙之后對于人的理性的倡導(dǎo)與推崇，自文藝復(fù)興以降，現(xiàn)代化運動歷經(jīng)宗教改革、科技革命與各種民主運動，與之相關(guān)的是產(chǎn)生了一系列耳熟能詳?shù)摹胺ㄖ巍薄皺?quán)利”“正義”“社會契約”等概念。現(xiàn)代化運動的影響廣泛而深遠(yuǎn)，重構(gòu)著社會的經(jīng)濟(jì)體制、政治制度、社會結(jié)構(gòu)乃至知識與理念系統(tǒng)[2]。從某種程度上說，西方的理性主義從根本上改變了西方世界①，而法的現(xiàn)代化運動不僅是“從身份到契約”的過渡，更意味著一場“祛魅”[3]，不管是韋伯還是昂格爾，都對現(xiàn)代法律的特點進(jìn)行了詳細(xì)的描述，比如自治、公開、普適、確定、權(quán)威、合理、可訴等[4]5-6。這其中，尤其是法的“形式合理性”因素，成為法的現(xiàn)代性的主要標(biāo)志。但隨后西方“后現(xiàn)代”等理論在繼承并發(fā)展前述學(xué)說的基礎(chǔ)上，對法的現(xiàn)代性問題提出了挑戰(zhàn)，理性仿佛逐漸成為人們的生活、行為乃至精神的枷鎖，曾經(jīng)被高高舉起的旗幟也似乎演變成了圍困人們的“牢籠”[5]187，祛魅未果反而造就了“復(fù)魅”重生，韋伯所言的現(xiàn)實生活理性化的后果，在哈貝馬斯看來已經(jīng)演變?yōu)椤吧钍澜绲膬?nèi)在殖民化”[6]。公私領(lǐng)域截然分開的二元世界之下，世俗理性傲慢不已，法律與秩序并未獲得充分的自由，人們反而逐漸受制于權(quán)力、金錢、市場等因素的約束。但凡此種種，對于法的現(xiàn)代性問題之反思，大多都是在現(xiàn)代社會的語境中進(jìn)行討論的，也基本沒有脫離理性的分析框架。然而，和這種分析框架不同的是以一種回溯的眼光從歷史和宗教角度分析現(xiàn)代觀念、法概念以及法的現(xiàn)代性問題的方法，雖然從某種程度上講這也是復(fù)魅運動的一種形式，這種方法現(xiàn)在似乎也已很少有學(xué)者繼續(xù)討論，但以此為視角再次對前述問題進(jìn)行探討，通過致力于追溯神圣信仰所包含價值對公共生活所起的不可替代的作用，或許不失為一種有效的嘗試。

一、現(xiàn)代性問題的引入

就整體而言，除了討論法律與宗教的關(guān)系以及對西方法律傳統(tǒng)的回顧，伯爾曼學(xué)說中的很大一部分，都是在反省所謂的“現(xiàn)代性危機(jī)”（比如“整體性危機(jī)”的表述方法）。他對西方步入現(xiàn)代社會以來所出現(xiàn)的種種問題，包括法律與宗教之分離所帶來的后果，都表現(xiàn)出一種憂慮的態(tài)度。也正是從這種憂慮出發(fā)，伯爾曼獨樹一幟地要以他所謂的“整體法學(xué)”來復(fù)興歷史法學(xué)，用一種“綜合前提下的多元”的方法來解決“二元論思維模式”所帶來的種種弊端，通過對歷史的反思來解決現(xiàn)代社會中尤其是在法律領(lǐng)域中出現(xiàn)的諸多問題。伯爾曼不像其他的一些學(xué)者，僅僅將眼光放在現(xiàn)代社會，并在現(xiàn)代社會中理解現(xiàn)代性問題，把“現(xiàn)代”作為解決問題的大背景。他所采用的方法，其實是以宗教作為切入點的，通過回溯西方法律傳統(tǒng)的形成和發(fā)展過程，來強(qiáng)調(diào)基督教尤其是“教皇革命”這一歷史事件在當(dāng)中所起的作用，并認(rèn)為現(xiàn)代性問題并非源于現(xiàn)代社會，而在實際上產(chǎn)生于前現(xiàn)代。這既把馬克思所強(qiáng)調(diào)的“現(xiàn)代性之源頭來自工業(yè)革命”這一說法提前，也把韋伯的一個結(jié)論——現(xiàn)代性源于新教改革推廣開來，甚至走得更為遙遠(yuǎn)。伯爾曼認(rèn)為，“現(xiàn)代性或資本主義文化傳統(tǒng)不來自于馬克思所說的英國工業(yè)革命，應(yīng)是來之于11世紀(jì)的宗教革命。”[1]57-58以宗教革命作為西方社會現(xiàn)代性產(chǎn)生的一個源頭，可以說是伯爾曼獨特的觀點。那么，為什么伯爾曼會得出和其他學(xué)者大相徑庭的結(jié)論？其用意何在？在這里首先應(yīng)對“現(xiàn)代”及“現(xiàn)代性”概念有一個初步的認(rèn)識與界定。

（一）學(xué)者對“現(xiàn)代”概念的定位

就這個問題而言，實際上要結(jié)合什么樣的背景去理解“現(xiàn)代”一詞。按照一般人的理解，現(xiàn)代性和現(xiàn)代現(xiàn)象是在現(xiàn)代時空中才會有的問題，而且也涉及對“現(xiàn)代”的定位。因此，人們理解現(xiàn)代問題多從現(xiàn)代入手。以馬克思為代表的學(xué)者更是把現(xiàn)代問題等同于資本主義問題。比如，馬克思的歷史唯物主義學(xué)說體系以及前述伯爾曼所批駁的對西方社會進(jìn)行分期的理論，都是以英國工業(yè)革命作為現(xiàn)代社會起點的學(xué)說，這種學(xué)說對現(xiàn)代社會的影響是巨大的，以科技和經(jīng)濟(jì)作為關(guān)注的焦點，在強(qiáng)調(diào)工業(yè)革命給人類帶來突飛猛進(jìn)的發(fā)展的同時，技術(shù)（科學(xué)）至上理論深入人心②。韋伯則把路德的新教改革（16世紀(jì)）作為現(xiàn)代性問題的起點，以在新教改革中形成的體現(xiàn)合理主義與形式合理性的資本主義精神，作為現(xiàn)代性的突出表現(xiàn)[5]49。雖然理解問題的向度不同，但二人的共同之處在于，把現(xiàn)代現(xiàn)象歸屬于資本主義。薩拜因則把現(xiàn)代社會中的法治主義視為14世紀(jì)初教皇觀點的主要構(gòu)成部分，認(rèn)為基督教法哲學(xué)理論在事實上孕育了中世紀(jì)法治主義的神學(xué)分支[7]。伯爾曼與泰格和利維則走得更遠(yuǎn)，他們認(rèn)為11、12世紀(jì)的教皇革命和后來的政教沖突，才是現(xiàn)代現(xiàn)象或資本主義文化開始的標(biāo)志。西方現(xiàn)代法律體系的基本制度、概念和價值都有其11、12世紀(jì)的宗教儀式、圣禮以及學(xué)說方面的淵源。當(dāng)然，泰格和利維并不完全贊同伯爾曼，伯爾曼強(qiáng)調(diào)問題的側(cè)重點也與他們二人不同。甚至可以說，泰格和利維作出的論斷在有些方面和伯爾曼完全相反。在前兩位作家的筆下，涉及的是威尼斯東方貿(mào)易的興起、英國清教徒革命、光榮革命、啟蒙運動、拿破侖法典等。商人和資產(chǎn)階級的地位十分突出[8]。而伯爾曼的敘述卻只到英國大主教托馬斯·貝克特（Thomas Becket），之后的歷史就模糊了③。

可以看出，對“現(xiàn)代”時空的定位是區(qū)分幾位學(xué)者有關(guān)現(xiàn)代性問題理論的關(guān)鍵。對于伯爾曼而言，他更著力強(qiáng)調(diào)的，是西方的法律科學(xué)如何以基督教的世俗遺留形態(tài)存在著的?，F(xiàn)代社會中的諸多因素，都可以在教皇革命中尋找到其先期的形象。而在現(xiàn)代社會中產(chǎn)生的現(xiàn)代性危機(jī)，又不能完全從現(xiàn)代時空出發(fā)去找尋答案。相反，現(xiàn)代問題的解決，必須將目光放到遙遠(yuǎn)的過去。從這一點來看，伯爾曼學(xué)說在多大程度上是合理的暫且不論④，至少它為人們理解現(xiàn)代性問題提供了一種新的定位，使人們不再僅以“現(xiàn)代”作為現(xiàn)代性問題的背景，而獲得一種更為深刻的認(rèn)識。

（二）對現(xiàn)代性問題的解讀

如前所述，按照一般的觀點，現(xiàn)代性危機(jī)的產(chǎn)生，不僅是從時間上去界定的，更應(yīng)從一個客觀存在的問題來對待。劉小楓斷言：“作為歷史時間的現(xiàn)代概念與作為問題的‘現(xiàn)代性’概念是不同的，歷史學(xué)、哲學(xué)和社會理論對‘現(xiàn)代性’的理解亦有差異?！盵9]2因此，應(yīng)明確界定“現(xiàn)代性”概念。他認(rèn)為現(xiàn)代性問題是“一種普世性的轉(zhuǎn)換每一個體、每一民族、每種傳統(tǒng)社會制度和理念形態(tài)之處身位置的現(xiàn)實性（社會化和知識化的）力量，導(dǎo)致個體和社會的生活形態(tài)及品質(zhì)發(fā)生持續(xù)性的不穩(wěn)定的轉(zhuǎn)變”[9]2。著重強(qiáng)調(diào)個體在時空轉(zhuǎn)換過程中對自身的定位或反思問題。多數(shù)學(xué)者也認(rèn)為，這種現(xiàn)代性問題意識的產(chǎn)生源于啟蒙運動以來，伴隨個體意識的覺醒而產(chǎn)生的追問感及與之相隨的否定性力量。作為改變數(shù)代歐洲人思想意識形態(tài)的啟蒙運動，則往往被學(xué)者們視為西方現(xiàn)代性問題的開端。

如有的學(xué)者指出，“狹義的啟蒙通常指從17世紀(jì)洛克開始，在18世紀(jì)的法國進(jìn)入高潮，到19世紀(jì)的康德、黑格爾達(dá)到頂峰?！瓎⒚蛇\動的核心是弘揚理性、提倡科學(xué)、反對宗教，倡導(dǎo)確立世俗的人的崇高地位。”[4]19在這一過程中，以馬克思、尼采等為代表的思想家將上帝拉下了神壇。自從尼采宣布“上帝死了”之后，科學(xué)的戰(zhàn)車似乎戰(zhàn)無不勝，創(chuàng)造出工業(yè)文明的輝煌。然而令人始料不及的是，當(dāng)人們對科學(xué)頂禮膜拜，幾乎要將其作為新的救主之時⑤，現(xiàn)代工業(yè)社會體制中出現(xiàn)了種種問題，社會表現(xiàn)出一種“緊張、焦慮、分裂”[4]19的狀況，這種代表著失序與失衡的狀況，其實就引發(fā)了所謂的“現(xiàn)代性危機(jī)”。為了應(yīng)對這種現(xiàn)象，諸多學(xué)者提出不同的解決方案，有的采取一種反省的方法，主張以理性自身的力量克服理性的難題⑥；有的將理性概念進(jìn)一步細(xì)化，以“交往理性”等概念否定由片面的工具理性之弊端引發(fā)的對現(xiàn)代化的悲觀與懷疑⑦；還有的則側(cè)重于解構(gòu)的方法，傾向于對非理性的張揚（即所謂的“后現(xiàn)代主義”）。那么，宗教作為曾經(jīng)的輝煌者和過去的失敗者，則又一次進(jìn)入人們的視野。讓人們不得不重新思索，將上帝完全拋入歷史的故紙堆的作法，是不是也存在欠考慮之處？科學(xué)的發(fā)展（表現(xiàn)在法律領(lǐng)域，就是世俗的法律科學(xué)的發(fā)展與實證主義方法的流行）是否也必然與宗教處于相對立的兩端，將代表激情、信仰與不確定的因素從法律中驅(qū)逐出去，彼此不能共存？

二、法的現(xiàn)代性源起與宗教的內(nèi)在關(guān)系

討論宗教與法的現(xiàn)代性關(guān)系，逃不開的一個重要話題，是在科學(xué)主義導(dǎo)向下的法的“現(xiàn)代”屬性應(yīng)如何與宗教發(fā)生糾纏交織抑或是相互背離的問題。畢竟，現(xiàn)代的法律體系是“祛魅”之后的法律體系，在現(xiàn)代科學(xué)主義的驅(qū)動下，西方持續(xù)了一個世紀(jì)甚至更久的理性化進(jìn)程為西方的文明史打上了深刻的烙印，科學(xué)主義的思潮在上帝走下神壇之后已統(tǒng)治了西方知識領(lǐng)域數(shù)百年，不管是自然法學(xué)說的衰落、實證主義研究的興起，以及類型化方法的運用等都說明了宗教與法律的分離。但問題的關(guān)鍵在于，法的現(xiàn)代性其實并非產(chǎn)生于現(xiàn)代社會，而是包含在宗教性因素之中，或者說至少受到宗教的支持，也正是因為這種相互纏繞，使得二者之間不單純是一種取代與被取代的關(guān)系。所以，對該問題的討論是厘清宗教與法的現(xiàn)代性關(guān)系之基礎(chǔ)與前提。

（一）科學(xué)與宗教——知識與信仰

對科學(xué)與宗教的關(guān)系進(jìn)行分析，是解讀現(xiàn)代性危機(jī)所不能回避的。因為科學(xué)與宗教的矛盾，實在是諸多問題的焦點。對于堅持馬克思主義立場的學(xué)者而言，其結(jié)論是十分鮮明的，這一點在中國表現(xiàn)得尤為突出。在“政治法學(xué)”盛行的時期，學(xué)者們一般把19世紀(jì)以來西方世界中流行的各種與宗教相關(guān)的理論，概括為一種“調(diào)和論”，主要表現(xiàn)出資產(chǎn)階級企圖既要利用自然規(guī)律來發(fā)展生產(chǎn)，又要利用上帝的超自然神力維護(hù)資本主義制度的險惡用心[10]842，并把這些言論歸為三類：一是利用哲學(xué)上的不可知主義，劃分宗教與科學(xué)的范圍，使之各得其所，和平共處；二是歪曲科學(xué)發(fā)現(xiàn)性質(zhì)，利用科學(xué)的暫時困難，使科學(xué)轉(zhuǎn)而為神學(xué)服務(wù)；三是把資本主義社會在應(yīng)用科學(xué)成果上造成的弊端歸罪于科學(xué)，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)宗教來挽救科學(xué)[10]843。而在階級學(xué)說大行其道的年代，法學(xué)不免被打上這種烙印，對階級斗爭的強(qiáng)調(diào)，對“唯心”學(xué)說的否定，使得對法律的討論多局限于工具理性以及科學(xué)主義之下⑧。當(dāng)然，現(xiàn)在看來，這種說法有些過于簡單化了，是對“宗教”概念的莫大誤解，也玷污了西方哲人們的光輝思想。眾所周知，西方法律文明的源頭本身就有兩個，知識和信仰的共同傳統(tǒng)鑄就了西方法律文明的輝煌。知識所帶來的力量世人皆明，對其強(qiáng)調(diào)也是無可厚非的。然而，“信仰”雖然不是完全與知識無關(guān)，卻明顯超越知識的范疇[11]。阿奎那也認(rèn)為“信”是介于知識（scientia）與主張之間的。雖然知識有強(qiáng)大的邏輯說服力，能夠?qū)χT多現(xiàn)實給出充分的解釋，但“信仰”的邏輯并不同于知識，它是在沒有足夠證據(jù)支持的情況下相信某事物的真實性。知識和信仰理應(yīng)分享不同的領(lǐng)域，而不能簡單地用一方來取代另一方。從這個角度而言，信仰是超理智的，不僅有認(rèn)識論上的意義，更重要的是包含熱內(nèi)救贖的道德與本體論方面的意義。即便是從“科學(xué)”的角度，有時候也可以說，“科學(xué)是已經(jīng)證實的迷信，迷信是未經(jīng)證實的科學(xué)”。這也是人性和社會的必然需求。這種觀點，在休謨和康德的論說中也可以看到。休謨在懷疑宗教神學(xué)中非物質(zhì)的、不死靈魂及上帝存在的同時，也對物質(zhì)實體的存在表示懷疑。從而得出一個結(jié)論：既然自然科學(xué)“只能描述和整理經(jīng)驗事實而不能認(rèn)識經(jīng)驗之外的世界，那么它也無權(quán)否定超驗世界的存在”。康德繼承了這一傳統(tǒng)，他的“批判哲學(xué)”把宗教中的信仰界定為一種主觀上充足但在客觀上不充足的信念。他以其“道德律令”概念為核心，來衛(wèi)護(hù)宗教，把宗教作為人所必需的主觀信仰，保留和肯定下來[12]。并以此發(fā)展出他所謂的“理性的宗教”，這是對傳統(tǒng)宗教的改良和修正，目的也是為了解決啟蒙以來宗教面臨的問題?；诖耍档录确磳鹘y(tǒng)宗教，又不贊成打倒宗教；既反對狂熱的信仰主義也反對無神論者；既主張保留宗教，又主張發(fā)展科學(xué)。

與此相似，湯因比也努力調(diào)和科學(xué)與宗教的矛盾。他把二者視為真理的兩種形式。然而，宗教的衰落更主要是文藝復(fù)興以來教會體制的自我為中心和不寬容帶來的，與宗教本身并無直接必然的聯(lián)系。但當(dāng)人們把宗教和教會一起埋葬時，同時也葬送了基督教精神這一經(jīng)過長期發(fā)展而來的西方傳統(tǒng)的重要因子，從而引發(fā)了西方的精神營養(yǎng)危機(jī)——因為人們無法立刻再從頭發(fā)展出一套有助于解決人們精神需求的理論。雖然西方自近代以來無時無刻不在尋找新的高級宗教，從國家主義到世界帝國，都是新的宗教形式。但精神營養(yǎng)危機(jī)并未得到解決，因此他也強(qiáng)調(diào)恢復(fù)舊有的基督教傳統(tǒng)，認(rèn)為“基督教的本質(zhì)是對人類本性的認(rèn)識，人類要通過和平的傳道方式來破除自我中心的弊端?！盵13]

從某種意義上說，伯爾曼對于宗教的論述也是一種所謂的“調(diào)和論”。實際上，“綜合”本身就是伯爾曼學(xué)說的一大特色，雖然“調(diào)和”有立場搖擺的嫌疑，但當(dāng)一個問題尚處于不是十分明了的狀況時，在心理上對其持敬重和保留的態(tài)度相比不加分辨地橫加批駁要明智、合理得多。當(dāng)然，伯爾曼也并非主張“盲信”，其對“信仰對法律的依賴”的強(qiáng)調(diào)正是要避免狂信行為的發(fā)生。這種將法律與信仰結(jié)合起來的作法，可說是對西方知識與信仰傳統(tǒng)的一種總結(jié)。也提醒著人們，物質(zhì)文明的發(fā)展并不能解決所有問題，人的精神問題仍應(yīng)受到重視，通過關(guān)注人的精神需求，在歷史中尋找經(jīng)驗的方法，以回顧過去的眼光解決。正是出于這種考慮，伯爾曼才會主張克服“二元論思維模式”，強(qiáng)調(diào)“非此即彼”讓位于“亦此亦彼”的方法，強(qiáng)調(diào)宗教攜同法律，信仰伴隨勞作[14]。因為從某種意義上說，是宗教信仰、政治理性在共同維系著人類內(nèi)心的平和與社會政治秩序的穩(wěn)定。

當(dāng)然，需要注意的是，調(diào)和并不意味著無底線地模糊不同事物性質(zhì)上的差別。對于科學(xué)與宗教的關(guān)系而言，雖然科學(xué)主義之下引發(fā)了一系列包括社會、環(huán)境、法律等在內(nèi)的問題，但這并不意味著要向科學(xué)宣戰(zhàn)，否定科學(xué)所引發(fā)的進(jìn)步作用，也不意味著要回到過去，重拾消逝的宗教情懷。毋寧說，人們是在為法律尋找一個基點。在克服“非此即彼”的二元思維模式基礎(chǔ)之上⑨，為法的現(xiàn)代性問題尋找到一個平衡與出口。

（二）教皇革命與法的現(xiàn)代性的源起

在對知識和信仰關(guān)系思索的基礎(chǔ)上，可以從西方的基督教歷史中，找尋現(xiàn)代法治社會的諸多征兆以及法的現(xiàn)代性問題的源起，而在這一過程中理解現(xiàn)代性和現(xiàn)代問題，就是要理解現(xiàn)代性的本質(zhì)[15]。在這一點上，伯爾曼對基督教歷史作用的強(qiáng)調(diào)達(dá)到了一個登峰造極的境界，為其他學(xué)者所不及，也正是在這種強(qiáng)調(diào)中，發(fā)現(xiàn)了法的現(xiàn)代性在現(xiàn)代之前的源頭。當(dāng)然，這也往往成為其他學(xué)者對他的理論進(jìn)行攻擊的一個焦點。

伯爾曼認(rèn)為，在過去的兩千年中，宗教無時無刻不在對西方法律發(fā)生著影響，尤為突出的是猶太教及由此發(fā)展起來的基督教的作用。而在過去的200年間，雖然基督教在衰落，但基督教的態(tài)度和價值已經(jīng)被植入到民主主義和社會主義這類“世俗宗教”中，并繼續(xù)發(fā)揮著作用。而在這一滲透過程中形成了許多值得現(xiàn)代學(xué)者關(guān)注的問題，對其解讀是充分理解“信仰”或說宗教層面因素在西方法律發(fā)展乃至西方法治社會形成中所起的重要作用的關(guān)鍵點，也可以從中看到因?qū)ζ浜鲆暥a(chǎn)生的現(xiàn)代性問題的源起。而這個過程中的關(guān)鍵性歷史事件，以“教皇革命”為代表。

在教會發(fā)展的初期，由于羅馬帝國內(nèi)部對基督教崇拜持禁止的態(tài)度，教會為了發(fā)展而轉(zhuǎn)入地下。這一特殊的歷史經(jīng)驗產(chǎn)生了基督教法學(xué)的第一條原則，即“公民不服從原則”：與基督教信仰沖突的法律在良心上沒有拘束力[14]。這一原則為馬丁·路德·金和伯利根（Berrigan）兄弟重申，成為美國關(guān)于言論自由的憲法條款的根據(jù)之一。隨著基督教的國教化，公元4世紀(jì)后，教會開始在權(quán)力機(jī)構(gòu)中發(fā)揮作用。以查士丁尼為代表的羅馬皇帝們，以基督教教義為參照對法律進(jìn)行編纂、修訂，把“令人性升華”看作是基督徒的職責(zé)。使古典時期以后的羅馬法充滿了人性的光輝，以充分體現(xiàn)上帝的愛。可以說，是基督教推動了這些改革，并提供了主要的意識形態(tài)的正當(dāng)性。皇帝的權(quán)力固然至高無上，但也要秉承上帝的愛，基督教作為一種高級宗教背景，無形中起到了一種監(jiān)督作用。

11世紀(jì)末12世紀(jì)初的教皇革命，在伯爾曼看來，則是西方社會發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。教皇革命在西方世界產(chǎn)生了一個“有形的、團(tuán)體的和等級制的教會，一個獨立于皇帝、國王和封建領(lǐng)主、只服從羅馬主教絕對專制權(quán)威的法律實體”。伯爾曼甚至說，教廷是第一個法治國⑩。天主教的教會以統(tǒng)一的組織、威信和政治經(jīng)驗等優(yōu)勢，填補(bǔ)了西羅馬帝國政權(quán)撤退和最終覆亡而造成的權(quán)力真空[16]。因而伯爾曼對教皇革命的后果大加贊賞，認(rèn)為布爾希蘭德此舉開創(chuàng)了歐洲的新局面。首先，教會法的逐漸形成和推廣，被伯爾曼視為西方最早的現(xiàn)代法律制度，教會法體制由此誕生。其次，為了和教會法競勝，通過法律獲得利益的觀點被西歐社會認(rèn)可（當(dāng)然這種傳統(tǒng)是由來已久的），各種世俗法也逐漸形成，如封建法、莊園法、城市法、王室法、商法。再次，在這種多種法律體系并存的情況下，產(chǎn)生西方法獨有的“法律多元性”特征。而多種法律制度并存于同一政治組織中，為法律至上觀念提供了一種合法依據(jù)。因為，政治權(quán)力總是服從于法律要求，除非統(tǒng)治者能一手遮天，控制所有的法律制度。而教會法對西方世俗法律制度的滲透，產(chǎn)生了西方法的通用語言，并使法律的有機(jī)發(fā)展、生長成為可能。如此等等，以至于伯爾曼聲稱：“最先讓西方人懂得現(xiàn)代法律制度是怎么回事的，正是教會。”[14]52基于這種確信，伯爾曼把教皇革命視為西方歷史上一個偉大的歷史性事件，甚至是西方法律現(xiàn)代性開始確立的起點，也就不足為奇了。

教皇革命之后，教會權(quán)力的擴(kuò)張使其逐漸腐化，對世俗權(quán)力的追求逐漸違背了其設(shè)立的初衷，或者也可以說，這一結(jié)局的出現(xiàn)本身是難以回避的。而啟蒙以來人們對基督教的厭棄，也多出于這一原因。那么，路德、加爾文等人的宗教改革，則為法律的新生提供了契機(jī)。路德的改革打破了中世紀(jì)教會和世俗法的二元論。新教對基督教的創(chuàng)設(shè)人類永恒法的力量表示了懷疑，而這種懷疑主義使得法律實證主義的出現(xiàn)成為可能，也導(dǎo)致了法律的日益世俗化。新教還強(qiáng)調(diào)憑借上帝的恩寵，個人具有通過運用其意志來改變自然和創(chuàng)造新的社會關(guān)系的能力。這種個人意志觀念也成為近代財產(chǎn)法和契約法發(fā)展的核心。另一方面，加爾文教又為法律發(fā)展添加了兩個新的因素：積極信徒們的團(tuán)體高于任何政治權(quán)威，清教徒基于神法、自然法等而享有公民權(quán)利和公民自由，可以積極地去改造世界；教眾自治主義則提供了一種關(guān)于社會契約的觀念，這兩點在美國法中表現(xiàn)得尤為明顯。

回溯現(xiàn)代法在現(xiàn)代之前的源頭這一過程，向人們展示了宗教與法的現(xiàn)代性產(chǎn)生之間的糾纏關(guān)系。法的現(xiàn)代性內(nèi)涵中，由宗教所提供的儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性等內(nèi)容，以及由宗教因素引發(fā)的現(xiàn)代法律架構(gòu)[14]3，構(gòu)成了后世法律的前提與基礎(chǔ)。同時這也表明，二者之間并非單純的取代與被取代關(guān)系。也正因為如此，當(dāng)法律在現(xiàn)代社會面臨危機(jī)時，不得不回溯歷史，在歷史中去找尋能夠解決現(xiàn)代性危機(jī)的資源，而這也是一種非常規(guī)的歷史視野下的一種基本認(rèn)識。

三、“歷史”視野下的反思與超越

（一）基于“歷史”的現(xiàn)代性反思

在“教皇革命”這一歷史性事件發(fā)生前后，對西方基督教歷史的回顧并強(qiáng)調(diào)其中對現(xiàn)代法律的貢獻(xiàn)的作法，是伯爾曼檢視法的現(xiàn)代性問題的出發(fā)點。通過這種表達(dá)，伯爾曼其實是在韋伯等人的基礎(chǔ)上，指出要在認(rèn)識前現(xiàn)代社會中法律由來的基礎(chǔ)上去解決法的現(xiàn)代性問題，而非陷于現(xiàn)代無法自拔。在他看來，法的現(xiàn)代性危機(jī)其實是一種“整體性危機(jī)”，不單純是某個階段、某個方面的問題，而是需要在一種“歷史”的眼光下解決問題，他的這種歷史觀是在吸收猶太——基督教時間觀后發(fā)展而來的一種特殊的歷史觀，這種觀點認(rèn)為擺脫西方社會困境的方法，就是以歷史的思維追根溯源，從頭考察西方的法律與法制、秩序與正義的傳統(tǒng)。

在伯爾曼看來，西方社會中，對于歷史的分析存在許多謬誤，這些謬誤掩蓋了西方真正的歷史狀況，不利于人們確立正確的觀念。第一種謬誤，是把西方的歷史描述為達(dá)爾文時代的“延緩的”歷史，但實際上，西方的歷史是在逐漸進(jìn)化與突發(fā)革命以及二者的互動中發(fā)展前行的。第二種謬誤，是把西方的歷史作為單個國家的歷史來對待（如法蘭西國家的歷史、德意志國家的歷史、意大利的歷史等），而伯爾曼則強(qiáng)調(diào)西方歷史應(yīng)被視為一個整體，因為這些不同的國家在前現(xiàn)代曾經(jīng)共享過相同的精神資源以及文化背景，只有這樣做才能去探求西方法律在前現(xiàn)代的共同基礎(chǔ)，如西方法律的民俗法背景，它們在日耳曼村社中的共同根源，以及一直都在強(qiáng)調(diào)的神學(xué)背景等。正是對整體觀念的忽略，導(dǎo)致了對傳統(tǒng)的遺忘。第三，通行的西方歷史的分期方法（以馬克思和韋伯為代表，把西方歷史劃分為原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會、社會主義社會、共產(chǎn)主義社會），掩蓋了西方法律傳統(tǒng)形成的歷史，尤其是馬克思等人對中世紀(jì)的忽視以及用封建主義來形容一個野蠻落后的時代的做法，讓伯爾曼不能忍受（這種謬誤又體現(xiàn)在民族主義、宗教、啟蒙運動以及馬克思主義的理論之上）。他認(rèn)為這種歷史分期方法，“誤解了新教革命，忽略了教皇革命?！苯訌臍W洲各民族的歷史中推斷人類的歷史?！盵1]644由此才導(dǎo)致了法律工具主義理論的盛行和歐洲社會的混亂。

基于這種狀況，伯爾曼才提出，要清除這些謬誤，就要還歷史一個本來面目，而這牽涉到西方法律傳統(tǒng)的存亡。因為西方社會共同體的各種傳統(tǒng)象征——最突出的就是宗教的隱喻和法律的隱喻，已經(jīng)不可避免地走向破裂。“不能夠表達(dá)社會共同體對于其未來的想象力了；也不再能夠博得社會共同體的熱誠了?！盵1]3對此他認(rèn)為，既然法律的隱喻和宗教的隱喻之聯(lián)系已破裂，唯一可寄希望的就是歷史的隱喻了?。因為“歷史不是針對過去的事實論述，而是一個為人們提供標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)的經(jīng)驗寶庫?！睔v史是命定（destiny）和使命（mission），具有規(guī)范和證成意義。而這需要在重新整合過去的基礎(chǔ)上找到未來的指導(dǎo)路線。基于這種歷史視野，他在克服“二元論思維模式”的基礎(chǔ)上發(fā)展出了一套所謂的“整體法學(xué)”，通過賦予法律概念（也包括宗教概念）更為廣泛的定義，力圖解決當(dāng)時包括社會“整體性危機(jī)”以及法的現(xiàn)代性危機(jī)在內(nèi)的諸多問題，具體表現(xiàn)為西方法律傳統(tǒng)的衰弱、法律研究對象的變異等。

（二）基于“歷史”的法概念

在此基礎(chǔ)上他也對馬克思等人的觀點進(jìn)行了回應(yīng)。伯爾曼對歷史和法律的論述中，看不到馬克思主義者們常見的經(jīng)濟(jì)決定論的痕跡，物質(zhì)基礎(chǔ)、上層建筑一類的表達(dá)方式是伯爾曼所厭棄的。他尤其反對把西方法律制度僅僅當(dāng)作上層建筑或意識形態(tài)的反映來進(jìn)行解釋，認(rèn)為這種做法并未充分考慮到西方的法律傳統(tǒng)[1]。在對馬克思等人的法律概念的批駁中，伯爾曼也以他的寬泛歷史觀及相應(yīng)社會理論為依托，發(fā)展出一種寬泛的法律定義。法律這樣一個包含“強(qiáng)勁的歷時性（diachronic）因素和強(qiáng)勁的傳統(tǒng)因素”的概念，并不像個別人想象的那樣簡單。因此，他強(qiáng)調(diào)“不能只把西方歷史中的法律完全歸結(jié)為產(chǎn)生它的社會物質(zhì)條件或觀念和價值體系；還必須把它部分地看作社會、政治、智識、道德和宗教發(fā)展中的一個獨立因素，是其中的原因之一，而不僅僅是結(jié)果之一。”畢竟，經(jīng)濟(jì)與法律的關(guān)系，可能并不是單純的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑的關(guān)系，或者說決定與被決定的關(guān)系，這一點也已被許多理論所進(jìn)一步說明。

所以在他看來，和馬克思的片面強(qiáng)調(diào)法律本身某一方面性質(zhì)的做法相類似的，是無視西方法律產(chǎn)生的過程與西方法律傳統(tǒng)的特征，把法律僅僅定義為一種“規(guī)則體”。也因此，伯爾曼主張采用一種廣義的法律概念，認(rèn)為這才能回答西方社會發(fā)展過程中的諸多難題。雖然他自己援引奧古斯丁的話來表明下定義是一件困難的事情，尤其是對法律這樣一個內(nèi)涵廣闊的詞匯進(jìn)行定義，無異于挑戰(zhàn)古往今來的法學(xué)家們的基本立場。但他仍然明確地表明了自己的觀點。他認(rèn)為：法律是一種“基于經(jīng)驗的正義與秩序的平衡。”[17]一方面，歷史性和時間性因素應(yīng)在法律概念中體現(xiàn)出來，且這個概念包含有一定的人類價值判斷和情感，另一方面，又強(qiáng)調(diào)它對現(xiàn)世社會秩序結(jié)構(gòu)的貢獻(xiàn)。對于此，他更欣賞歷史法學(xué)的那種主張，雖然歷史法學(xué)的衰落過程，是和西方歷史觀和歷史意識的失落聯(lián)系在一起的。但歷史法學(xué)認(rèn)為法律的含義和權(quán)威來自該民族的習(xí)慣、制度方面的民族精神、歷史價值和先例，來自該民族作為法律的過去歷史的看法，也不無可取之處。

法律不僅出自國家，不僅僅只具有規(guī)則體的特性，更可能出自社會乃至各種聯(lián)合體。宗教也不僅是個人信仰事務(wù)的代名詞，僅僅是作為“與超自然相關(guān)的一系列教義和實踐”而存在，因此要被拒斥于社會心理因素及其他主流意識形態(tài)之外。它其實應(yīng)被確認(rèn)為是“關(guān)于創(chuàng)造與救贖、超驗價值、人類本性與命運的共同情感”[14]140，而這也是一個社會正常運轉(zhuǎn)所必不可缺的重要環(huán)節(jié)。從宗教、傳統(tǒng)以及歷史中探討法的現(xiàn)代性源起，以及法概念的特定內(nèi)涵，而非單純以在現(xiàn)代社會中產(chǎn)生的問題分析法的現(xiàn)代性危機(jī)，無疑為探討法的現(xiàn)代性問題提供了一種獨特的思路。當(dāng)人類的社會、制度包括法律面臨失序，可能被現(xiàn)代社會中的弊端吞噬之時，或許需要回顧歷史和傳統(tǒng)，憑借理性與信仰的指引和約束，才能在行動中找到明確的方向。雖然現(xiàn)在是一個“一切堅固的東西都煙消云散了”的時代[18]，崇高的話語與偉大的詞匯面臨著各種解構(gòu)，但不要忘了，美國聯(lián)邦最高法院前門至今仍鐫刻著這樣一段話：“世人哪，耶和華已指示你何為善。他向你所要的是什么呢？只要你行公義、好憐憫、存謙卑心、與你的上帝同行?！?當(dāng)然，要確信的究竟是何種理性、何種信仰，是當(dāng)下討論較多的話題，但已超出本文的討論范圍，在此不再展開。

注釋：

① 涂爾干、韋伯、舍勒、西美爾、松巴特等人所做的社會學(xué)和政治學(xué)研究方法及結(jié)論，構(gòu)成了現(xiàn)代性社會理論的主體。參見[英]安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社，2000 年版；[加拿大]查爾斯·泰勒：《現(xiàn)代性之隱憂》，程煉譯，中央編譯出版社，2001版；羅榮渠：《現(xiàn)代化新論》，北京大學(xué)出版社，1993 年版；[加]大衛(wèi)萊昂：《后現(xiàn)代性》，郭為佳譯，吉林人民出版社，2004年版；劉小楓：《現(xiàn)代性社會理論緒論》，上海三聯(lián)書店，1998年版；劉小楓：《圣靈降臨的敘事》，三聯(lián)書店，2003年版；[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社，2001年版；葛洪義：《法律與理性——法的現(xiàn)代性問題解讀》，法律出版社，2001年版等。

② 而正是這種理論和二元論思維結(jié)合直接導(dǎo)致了科學(xué)與宗教的獨立，科學(xué)至上理論的蓬勃發(fā)展一度使科學(xué)神取代了上帝在西方的地位，近代以來人們經(jīng)歷著從崇拜上帝到崇拜科學(xué)的過程。馬克思的相關(guān)表述可參見馬克思、恩格斯：《共產(chǎn)黨宣言》，人民出版社，1965年版。

③ 對于這幾位學(xué)者的觀點，江山則均持否定態(tài)度，認(rèn)為他們混淆了西方文明和歐洲文明兩個概念，是一種歐洲中心情結(jié)的體現(xiàn)。歐洲本土的歷史并不等于西方史，而應(yīng)將目光投到更遙遠(yuǎn)的過去。他主張：現(xiàn)代性問題必須在“過程”中把握，而不能停留在時間的形式和局域的定位上。因此，他認(rèn)為現(xiàn)代性并非產(chǎn)生于現(xiàn)代，甚至也不產(chǎn)生于近代、中世紀(jì)，而產(chǎn)生于農(nóng)業(yè)文明中段。并賦予了現(xiàn)代性6大屬性：“能力的自為性”“人域性”“自我性”“祛魅性”“理性”。這可說是走得比伯爾曼等人更為遙遠(yuǎn)了，也說明伯爾曼對西方的考察也并不是完美的。見江山：《法律革命：從傳統(tǒng)到超現(xiàn)代》，載《比較法研究》，2000年第1期。

④ 劉小楓就認(rèn)為11世紀(jì)的一些現(xiàn)象并不能說明多少問題，中世紀(jì)時的宗教對法治主義的支持并不意味著它就是法治主義的源頭。參見劉小楓：《現(xiàn)代性社會緒論》，上海三聯(lián)書店，1998年版。

⑤ 所以有學(xué)者說，每一個法律體系的背后都有一位上帝，從狹義上說這個“上帝”當(dāng)然指的是宗教性因素尤其是包括加爾文主義、清教主義等在內(nèi)的基督教的作用，但從廣義上說，它也可以泛化為超理性因素的作用，比如道德，比如權(quán)力，甚至也可能是其它一些諸如公民宗教（civil religion）和“主義”式宗教等超越法律本身的東西。參見[美]約翰·艾茲摩爾：《美國憲法的基督教背景》，李婉玲等譯，中央編譯出版社，2011年版，第330頁，及余濤：“作為法律之超理性背景的道德與宗教——簡論信仰的危機(jī)”（未刊稿）。

⑥ 持此觀點者稱之為“反省的現(xiàn)代化”，以區(qū)別于簡單的現(xiàn)代化觀念或傳統(tǒng)的理性化。

⑦ 在哈貝馬斯看來，雖然構(gòu)成現(xiàn)代社會的“生活世界”和“系統(tǒng)”在現(xiàn)代化過程中出現(xiàn)了問題，主要表現(xiàn)為生活世界受到行政體制及市場中“權(quán)力”和“金錢”的操控，出現(xiàn)了“生活世界的內(nèi)在殖民化”。但對他而言這并不是因為現(xiàn)代化走過頭了，也不意味著理性的失敗，反而是因為沒有充分認(rèn)識到理性的不同方面。所以要在復(fù)興交往行動的基礎(chǔ)上，繼續(xù)推進(jìn)現(xiàn)代化事業(yè)而非相反。

⑧ 隨便翻開當(dāng)時的法學(xué)教材，對于“法”的定義都脫不開“法是統(tǒng)治階級進(jìn)行階級統(tǒng)治的工具”這種描述，宗教、國家等概念的工具化傾向也非常明顯。雖然現(xiàn)在對“法”概念的討論已更新為強(qiáng)調(diào)“權(quán)利、義務(wù)”模式而不再囿于階級概念，但這種思維仍然是科學(xué)主義之下的思維，對國家強(qiáng)制力的推崇仍然是主流的表達(dá)。

⑨ 普特南認(rèn)為社科領(lǐng)域中事實與價值的二分假設(shè)始于韋伯，但應(yīng)對其反思。參見[美]希拉里·普特南:《事實與價值二分法的崩潰》，應(yīng)奇譯，北京東方出版社,2006年版。

⑩ 當(dāng)然，這個統(tǒng)一的教會僅限于西歐社會，其時東西方教會已經(jīng)分裂，格里高利一世的革命只是把他的權(quán)威推行到西羅馬帝國滅亡之后的分裂的各蠻族國家中。一個插曲或許能說明這一點。他稱西方各國的國王為“最親愛的兒子”，而稱東羅馬帝國皇帝為“皇帝陛下”。

? 當(dāng)然，他并不是一個懷舊主義者，他自己也聲明這種變化可能是好事。而且一個時代既已結(jié)束，就不可能再返回，需要解決的問題是如何在歷史的記憶中找尋應(yīng)對時下社會危機(jī)的對策。包括對“傳統(tǒng)”的強(qiáng)調(diào)，他指的是“過去與未來之間的那種延續(xù)性的意識。”但他要強(qiáng)調(diào)的傳統(tǒng)的特性，并非是一種簡單的對過去的那段歷史的懷念（所謂的“泥古主義”），因為“泥古主義是對生者死的信仰”，僅僅是為歷史而歷史，是歷史主義（historicism）而非伯爾曼所說的歷史性（historicity），即“改變以往經(jīng)驗以解決新問題，一種歷史延續(xù)性的意識，一種生生不息的觀念?！眳⒁奫美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第4頁。

? 圣經(jīng)·彌迦書.6章8節(jié)。

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