■王小強 寧波大學法學院

一、銀行卡介紹及銀行卡盜刷冒領原因分析

1.銀行卡介紹

銀行卡是由商業(yè)銀行發(fā)行的具有提款、消費和轉(zhuǎn)賬等功能的交易工具。銀行卡為人們帶來很多便利的同時，銀行卡被盜刷冒用的案件頻發(fā)，其在使用中的風險日益凸顯。但盜刷銀行卡的規(guī)定卻面臨著法律真空，導致人民法院作出判決時適用法律隨意，無章可循。

2.銀行卡盜刷冒領原因分析

銀行卡交易過程中，銀行卡取款必備是附有持卡人身份磁條信息的銀行卡和正確無誤的密碼。銀行卡被盜刷冒用的原因主要分為三類：第一類原因是因銀行過錯導致銀行卡信息和密碼被不法分子截取。如不法分子安裝攝像頭等設備盜取持卡人信息及密碼。另一類是不法分子在ATM機上安裝吞卡裝置，不法分子截取真卡后而盜取卡內(nèi)資金。這時因銀行沒有盡安全保護注意義務，所以它應當承擔全部或主要責任。第二類原因是因持卡人自己的過錯導致銀行卡信息和密碼泄露。比如因持卡人自己遺失銀行卡和密碼或者是持卡人未盡到妥善保管銀行卡和密碼的義務，持卡人因自己的過錯承擔責任。第三類原因他人持偽卡在異地冒領，銀行卡信息和密碼泄露原因無法查明的。對于第三類情況各方責任的分擔爭議很大。

二、法院對于銀行卡盜刷糾紛的判決

對于銀行卡被盜刷的案件，各地法院的判決結(jié)果大相徑庭。浙江省臺州市路橋區(qū)人民法院在他人持偽卡在異地冒領的案件中作出的判決是被告處于存款合同關系中相對較強的地位，在其不能證明儲戶對其存款被冒領負有較大的過錯時，酌情應對損失承擔70%的主要責任；而原告則處于存款合同關系中相對弱小的地位，在不能排除其對存款被冒領亦負有一定過錯的情形下，酌情應自負30%的次要責任。然而廣東高院針對案件情節(jié)基本相同的糾紛作出的裁判卻是損失由銀行與邱女士各負擔50%。而成都市中院對同類案件經(jīng)審理認為銀行對此應負全部責任，并承擔相應的賠償責任。

在銀行卡信息和密碼泄露的原因無法查明時，責任的認定和承擔存在很大的爭議。爭議的焦點在于銀行是否要為第三人（不法分子）的違法行為承擔責任？如果銀行需要承擔責任，那么銀行承擔責任的法律依據(jù)是什么？這類糾紛中各方的責任如何進行分配？

三、銀行主要責任以及承擔責任的法律依據(jù)

在銀行卡被不法分子利用偽卡進行盜刷，而銀行卡信息和密碼泄露銀行卡的原因無法查明的糾紛中，銀行構成違約，需承擔主要的責任。銀行與持卡儲戶之間法律關系的認定上，雙方存在儲蓄合同關系。銀行行為構成違約，需要承擔主要責任的依據(jù)在于既然銀行與持卡人之間成立合同關系，那么根據(jù)債的要求，銀行有義務向債權人即儲戶履行給付（合法付款）。因銀行與持卡人形成合同關系，違反銀行與持卡人之間的合同的行為是違約行為，因此持卡人要求銀行承擔的應該是違約責任。銀行卡盜刷糾紛案件的發(fā)生，是因侵權人盜取了款項，使得持卡人賬戶上資金數(shù)額減少，持卡人要求銀行支付侵權人未盜取款項前賬面上的資金量，銀行不予支付而引發(fā)的糾紛。銀行是否應該支付持卡人的請求，關鍵在于判斷銀行向克隆卡持有人的付款行為的效力。不法分子使用克隆卡取款引發(fā)的銀行與儲戶之間的糾紛，其實質(zhì)是銀行在對克隆卡持有人付款后，是否仍應對真正的債權人即持卡人承擔付款責任的問題，即銀行對克隆卡給付是否有效的問題。如果認定銀行對債權的準占有人的給付行為是有效的，那么銀行與持卡人之間的債權債務關系已消滅，因此儲戶只能追究克侵權人的侵權責任或不當?shù)美颠€責任；如果銀行對債權準占有人的給付行為無效，則銀行對持卡人的債務依舊存在，銀行必須根據(jù)儲戶的要求支付存款，并由銀行追究克隆卡持有人的侵權責任。在交易中，只要受領人自外觀上給人以有受領權的表象，且履行人是善意給付，則履行人所為的履行行為有效。銀行卡交易的受領權的表象為前文提到的附有持卡人信息的真實銀行卡和正確的密碼。真實有效的銀行卡是銀行合法付款時不可或缺的條件和最基礎的環(huán)節(jié)，銀行有義務對銀行卡的真?zhèn)芜M行辨別。銀行作為經(jīng)營者，從儲蓄和信貸活動中獲取了巨額利潤，應當通過技術投資和硬件改造加強風險防范，確保儲戶存款的安全，這是銀行應付的義務，如果銀行沒有很好履行這個義務，則構成違約。因為銀行將儲戶的存款放貸獲取高額的利差，據(jù)此要求銀行對銀行卡的識別承擔較大的義務是是適宜的。銀行是卡的發(fā)行者，銀行掌握了銀行卡識別的技術，偽卡的識別義務在銀行身上，當銀行未能識別出假卡而錯誤付款，其過錯是重大的。因此銀行應負主要或全部責任，并承擔相應的賠償責任。

四、銀行承擔主要責任的意義

筆者認為要求銀行負主要或全部責任，對銀行卡盜刷風險的降低以及損失的合理分配是十分有利的。如果要求由持卡人承擔大部分損失，負擔銀行卡使用中風險，對個人是非常大的成本負擔，對信用卡行業(yè)發(fā)展也不利。發(fā)卡人首先承擔責任，銀行在經(jīng)營中會在客戶群體中分散已有的損失，最終達到有效降低風險的目的。因此由發(fā)卡人承擔一定程度的損失，并且在信用卡用戶間進行分散，無疑是較好的制度選擇。同時法律規(guī)定銀行承擔主要責任亦有利于促使銀行不斷改進銀行卡安全技術。金融機構為預防風險會加大技術投資和重視硬件改造，采取措施防止銀行卡制卡和加密技術流失，同時提高自助機具對克隆卡的識別能力，從技術上防止克隆卡盜取資金，并提高ATM機具自身防竊取裝置的技術水平。

五、結(jié)語

當然我們不能片面要求銀行承擔責任，為了使銀行為追求減輕責任而積極履行相關義務，主動避免儲戶進一步的損失，當銀行積極履行義務時應減輕其責任。面對日益凸顯的銀行卡糾紛，我們要完善法律的規(guī)范，在各方面建立比較成熟完善的制度，切實保護，才能夠真正保障銀行和儲戶各方的權益，促進我國信用卡業(yè)大規(guī)模發(fā)展。

[1]方新軍：《現(xiàn)代社會中的新合同研究》，北京：中國人民大學出版社，2005年版.

[2]王澤鑒：《債法原理》(一)，北京：中國政法大學出版社，2001年版.