吉利劍

（中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院，北京 100088）

一、法律對(duì)無行為能力人提供特別保護(hù)的規(guī)范意旨

一是要貫徹國家尊重和保障人權(quán)的憲法原則。2004年3月14日第十屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過的《中華人民共和國憲法修正案》修正憲法，第24條修正案將人權(quán)條款寫入了憲法[1]132?！皣易鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”。人權(quán)就是人作為人具有的尊嚴(yán)和價(jià)值應(yīng)受到尊重和保障的權(quán)利，依其生物屬性和社會(huì)屬性所應(yīng)享有的權(quán)利，人權(quán)的核心是使每個(gè)人的個(gè)性、人格、精神、道德和能力獲得充分的發(fā)展[1]270。按照一般的法理，法律是憲法的執(zhí)行法，我國民法作為法律是憲法有關(guān)民事方面的具體化規(guī)范，民法上區(qū)分其主體為完全行為能力人、限制行為能力人以及無行為能力人，一切分類的目的都是為了區(qū)別對(duì)待（如若不區(qū)別對(duì)待即無分類的必要），民法上這一分類是要對(duì)限制行為能力人和無行為能力人提供特殊的保護(hù)。無行為能力人這一特殊類別的主體的權(quán)利是人權(quán)的重要組成部分，無行為能力人亦享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，為保證這些權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，基于無行為能力人這一類人在心智發(fā)育上的缺陷或者無意識(shí)或者精神錯(cuò)亂而導(dǎo)致的在民事活動(dòng)中的劣勢(shì)，有必要對(duì)其進(jìn)行特殊的保護(hù)。

二是善意履行國際義務(wù)的需要。善意履行國際義務(wù)原則是由“條約必須遵守”這一古老的國際習(xí)慣演變、發(fā)展而來的，現(xiàn)在已為眾多國際條約和國際文件所確認(rèn)[2]。1997年10月，我國政府簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》;2001年2月，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)我國政府加入之;1998年10月，我國政府又簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》?；谖覈鴳?yīng)當(dāng)誠實(shí)履行源于國際條約和國際習(xí)慣的義務(wù)，對(duì)于無行為能力人這一弱勢(shì)群體的保護(hù)就顯得尤為重要，而且對(duì)于無行為能力人的特殊保護(hù)對(duì)于彰顯我國保障人權(quán)的決心和成果，促進(jìn)我國在國際人權(quán)領(lǐng)域的交流與合作也會(huì)產(chǎn)生積極的影響。

三是對(duì)無行為能力人進(jìn)行特殊保護(hù)的同時(shí)也保障了交易安全。無行為能力人所為之法律行為由于意思能力不足而無效當(dāng)然會(huì)導(dǎo)致法律行為的無效[3]。這就會(huì)使得現(xiàn)實(shí)中的法律關(guān)系處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于對(duì)相對(duì)人的利益之保護(hù)即交易安全的保護(hù)。故出于保障交易安全的必要，亦應(yīng)當(dāng)對(duì)于無行為能力人進(jìn)行特殊保護(hù)，如作為行為能力制度配套制度的代理制就是為了彌補(bǔ)智力行為能力的欠缺而設(shè)，表現(xiàn)為代為運(yùn)用他人不能自己運(yùn)用的意思能力，另一方面也為了彌補(bǔ)體例上的無行為能力而設(shè)[4]。

根據(jù)我國《繼承法》第22條第一款的規(guī)定“無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效”。以及《民法通則》第58條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，“無民事行為能力人實(shí)施的民事行為無效”，可以看出在我國的自然人行為能力制度中，對(duì)于無行為能力人這項(xiàng)制度而言，其對(duì)于無意思能力之人的消極保護(hù)是足夠的，但卻沒有對(duì)其自主參與進(jìn)行積極保護(hù)，因?yàn)槠浒褵o行為能力人參與的民事行為一律規(guī)定為無效。而民法貴在意思自治，即當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意志創(chuàng)設(shè)民法上的權(quán)利義務(wù)[5]。在這個(gè)問題上的規(guī)定相對(duì)于羅馬法而言對(duì)于無行為能力人的積極保護(hù)顯得不足。我們通過烏爾比安的記述（參見D．4，4，1，1）了解到羅馬法成年年齡為25歲的裁判官告示的內(nèi)容:“裁判官告示說:‘對(duì)于據(jù)說是同不滿25歲的未成年人一起做的事情，我將認(rèn)真審查其各個(gè)方面’?！盵6]這里說的成年人與25歲以下的未成年人為交易不利于后者的，后者可提出撤銷。由此可以看出我國對(duì)于交易安全的保障程度相比于羅馬法提高了很多，而對(duì)于無行為能力人的意思自治的保障卻不如羅馬法。

二、無行為能力人不具備表示能力或受領(lǐng)能力

根據(jù)筆者的理解，表示能力是民事主體為意思表示的能力，而受領(lǐng)能力是民事主體接受意思表示的能力。根據(jù)我國《民法通則》第12條第二款的規(guī)定，“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。”以及《民法通則》第58條第（一）項(xiàng)的規(guī)定“無民事行為能力人實(shí)施的民事行為無效”可以看出無行為能力人的意思表示本身就是無效的，第三人向無行為能力人發(fā)出的意思表示必須到達(dá)至法定代理人[7]。由此觀之，無行為能力人不能成為法律行為的當(dāng)事人，即不能為有效的意思表示，因?yàn)橐馑急硎颈旧砭桶诵袨槟芰m合的內(nèi)容。而且受領(lǐng)意思表示行為亦是無效的，因?yàn)槿羰瞧涫茴I(lǐng)意思表示的行為是有效的，則相對(duì)人對(duì)其作出意思表示的內(nèi)容之后，其又有效地受領(lǐng)了該意思表示，則該法律行為既有有效的要約又有有效的承諾，為有效的法律行為，與《民法通則》第58條第（一）項(xiàng)的規(guī)定“無民事行為能力人實(shí)施的民事行為無效”的規(guī)定就不相符了，故從法律體系解釋的觀點(diǎn)看來，無行為能力人應(yīng)當(dāng)是亦無受領(lǐng)能力的。綜上所述，無行為能力人既無表示意思表示的能力又無受領(lǐng)意思表示的能力，即無行為能力，亦不具備表示能力及受領(lǐng)能力。

在我國實(shí)證法上的“純獲利益”行為中，由法官或者與其具有相應(yīng)的法學(xué)知識(shí)素養(yǎng)之人按照法律規(guī)定判斷某種行為，對(duì)于無行為能力人而言是“純獲利益”的，無行為能力人有可能有也有可能無此項(xiàng)判斷能力。

行為人有行為能力才能做出有效的意思表示，所以法律行為的構(gòu)成要件之一就是行為人適格，即行為人具有相應(yīng)的行為能力。無行為能力人實(shí)施的行為不屬于法律行為，盡管其實(shí)施的純獲利益、不負(fù)擔(dān)義務(wù)且不損害他人的行為有效，然而不過是法律特別賦予其效力而已，并非肯認(rèn)其為法律行為[8]。原因何在?同樣是從法律解釋的角度來看，根據(jù)《民法通則》第58條第（一）項(xiàng)可知，無行為能力人所為的法律行為一律無效，而民通意見又說無行為能力人所為的這三種行為是有效的，故這三種行為不應(yīng)當(dāng)是法律行為。故在我國實(shí)證法上的“純獲利益”行為，即接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬中，無行為能力人有可能有也有可能無此項(xiàng)判斷能力，但是無論無行為能力人有無此判斷能力均不影響其“純獲利益”行為的有效性，因?yàn)樵撔袨槭歉鶕?jù)法律特別規(guī)定而具有效力的。這些行為不受法律行為制度的制約。從以下這個(gè)案件可見一斑。

未成年人純獲利益行為的效力糾紛案:

原告小梅（化名），2000年時(shí)她年僅八周歲，由于父母均外出打工，她被送到鄰村的姥姥家居住，并深得姥姥的疼愛。一天，小梅的姥姥對(duì)小梅說:你只要好好學(xué)習(xí)，我就給你兩萬元錢，等你以后上大學(xué)時(shí)用。沒多久，小梅的姥姥以小梅的名義在銀行給小梅存了兩萬元錢，但存折一直沒有給小梅。2007年，小梅的姥姥不幸去世，老人的兒女們?cè)谔幚砝先说倪z產(chǎn)時(shí)對(duì)前面的兩萬元存折產(chǎn)生較大爭(zhēng)議。小梅的大舅和大姨認(rèn)為該兩萬元應(yīng)該屬于遺產(chǎn)由他們繼承，小梅的母親則認(rèn)為那應(yīng)該是老人給自己女兒的，不應(yīng)該作為遺產(chǎn)。2007年10月小梅的母親代小梅向法院提起訴訟，要求確認(rèn)存款為小梅所有，讓其哥姐把存折交給小梅。被告辯稱，存款上的名字雖是小梅，但2000年時(shí)，不到10周歲，是完全無民事行為能力人，其接受贈(zèng)與的行為是無效的，況且，老人在存款時(shí)是附條件的，即小梅得好好學(xué)習(xí)，考上了大學(xué)時(shí)用，存折一直沒交給小梅也能證實(shí)這點(diǎn)，所以主張?jiān)摯婵顟?yīng)是遺產(chǎn)，由其繼承。法院最終以調(diào)解結(jié)案，小梅接受姥姥的贈(zèng)與行為是有效的，法律應(yīng)予以保護(hù)[9]。

根據(jù)《民法通則意見》第6條的規(guī)定，“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效”。結(jié)合該案例可以看出對(duì)我國實(shí)證法上的“純獲利益”行為的判斷是由法院進(jìn)行的，是否具有此項(xiàng)判斷能力卻是一個(gè)依據(jù)法律和證據(jù)判斷的問題，所以由法官或者與其具有相應(yīng)的法學(xué)知識(shí)素養(yǎng)之人按照法律規(guī)定判斷某種行為對(duì)于無行為能力人而言是“純獲利益”的，從目前來看應(yīng)是一個(gè)較適宜的方法。

雖然無行為能力人可能有也可能無此項(xiàng)判斷能力，但是可以明確的一點(diǎn)是，無論無行為能力人有無此判斷能力均不影響其“純獲利益”行為的效力。

三、無行為能力人的保護(hù)制度與交易保護(hù)制度之間的關(guān)系

法律的理念是對(duì)于無行為能力人的保護(hù)優(yōu)先于對(duì)交易安全的保護(hù)[10]。其實(shí)無行為能力人的保護(hù)制度與交易保護(hù)制度之間是相輔相成的。但是我國當(dāng)下對(duì)于無行為能力人的保護(hù)更傾向于消極的保護(hù)，我認(rèn)為這是逐漸提高對(duì)交易安全保護(hù)程度的結(jié)果，但對(duì)于交易安全的保護(hù)仍然沒有超越對(duì)于無行為能力人的保護(hù)。對(duì)于該內(nèi)容于第一部分第三個(gè)方面已有交代，茲不贅述。

年齡未達(dá)的無行為能力者與精神瑕疵無行為能力者不應(yīng)一體對(duì)待。意思能力是法律賦予民事主體以行為能力的前提和基礎(chǔ)，有意思能力才可能有行為能力;沒有意思能力則肯定沒有行為能力。意思能力，指自然人認(rèn)識(shí)自己行為的動(dòng)機(jī)與結(jié)果，并根據(jù)此認(rèn)識(shí)決定其正常的意思之能力[11]。

對(duì)于意思能力的實(shí)證法規(guī)定在各國法律上均未見其跡，故意思能力并非法律所賦予，但是人的意思能力是一個(gè)事實(shí)判斷的問題，無涉法律的價(jià)值問題。

由于對(duì)有無意思能力的判斷是一個(gè)非常復(fù)雜的司法鑒定過程，故法律上把不足十周歲的未成年人擬制為無行為能力人，有意思能力才可能有行為能力，擁有意思能力是一個(gè)民事主體擁有行為能力的必要條件而非充分條件，而在《民法通則》第12條第二款的規(guī)定“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)”。中將其一概的規(guī)定為無行為能力人，而且其10周歲的年齡規(guī)定從比較法上看來較大，使得很大一部分有部分事項(xiàng)行為能力之人被規(guī)定為無行為能力人，此規(guī)定有其不合理之處。

而精神瑕疵無行為能力者是由于其無意思能力導(dǎo)致的無行為能力，并根據(jù)《民法通則》第19條的規(guī)定，“精神病人的利害關(guān)系人，可以向人民法院申請(qǐng)宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人”。由此觀之，精神瑕疵無行為能力者是肯定沒有意思能力的。據(jù)此對(duì)之進(jìn)行判斷，不應(yīng)該把年齡未達(dá)的無行為能力者與精神瑕疵無行為能力者一體對(duì)待，就是因?yàn)椴粷M10周歲的無行為能力者可能有部分事項(xiàng)的意思能力，而被宣告為無民事行為能力人的精神病患者是不具有任何事項(xiàng)的意思能力的。

四、結(jié)論

綜上所述，無行為能力人的法律實(shí)施的正當(dāng)性是存在的，但是在目前我國的實(shí)證法上不承認(rèn)之，而且實(shí)證法上對(duì)于無行為能力未成年人的年齡規(guī)定的過大。隨著《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的頒布實(shí)施，我國的民法體系已經(jīng)建構(gòu)完成，希望在制定民法典時(shí)可以對(duì)這些問題有一個(gè)好的修正。

[1]焦洪昌．憲法學(xué)[M]．北京:北京大學(xué)出版社，2006．

[2]馬呈元．國際法[M]．北京:中國人民大學(xué)出版社，2003:52．

[3]林誠二．民法總則[M]．北京:法律出版社，2008:333．

[4]徐國棟．民法哲學(xué)[M]．北京:中國法制出版社，2009:184．

[5]王衛(wèi)國．民法[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，2007:14．

[6][意]桑德羅·斯奇巴尼．民法大全選譯[C]//人法．徐國棟．民法哲學(xué)．北京:中國法制出版社，2009:163．

[7][德]迪特爾·梅迪庫斯．德國民法總論[C]//江平．民法學(xué)．北京:中國政法大學(xué)出版社，2007:63．

[8]張俊浩．民法學(xué)原理[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000:252．

[9]王佰光．未成年人純獲利益行為的效力[EB/OL]．http://www．civillaw．com．cn/article/default．a(chǎn)sp?id=40225．2013－02－19．

[10][德]卡爾·拉倫茨．德國民法通論（上冊(cè)）[M]．王曉曄，等，譯．北京:法律出版社，2003:142．

[11]梁慧星．民法總論[M]．北京:法律出版社，2001:66．