盧 昱

（上海大學法學院，上海 200444）

一、外資銀行監(jiān)管概述

（一）外資銀行的定義

2006年12月11日施行的《中華人民共和國外資銀行管理條例》（以下簡稱《外資銀行管理條例》）第二條將外資銀行界定為依照中華人民共和國有關法律、法規(guī)，經批準在中華人民共和國境內設立的外商獨資銀行、中外合資銀行、外國銀行分行和外國銀行代表處。由此我們可以明確外資銀行在中國主要有四種組織形式，其中外商獨資銀行、中外合資銀行和外國銀行分行統(tǒng)稱為外資銀行營業(yè)性機構。

（二）外資銀行監(jiān)管

1.外資銀行監(jiān)管的定義

顧名思義，外資銀行監(jiān)管就是針對外資銀行進行監(jiān)督和管理，指的是為了維護外資銀行的合法、穩(wěn)健運行，銀行業(yè)監(jiān)管機構依法對外資銀行的組織及其業(yè)務活動進行相應規(guī)制，對外資銀行從進入到退出本國金融市場全過程的金融活動進行監(jiān)督和管理。

2.外資銀行監(jiān)管的必要性

據中國銀行業(yè)協(xié)會的相關統(tǒng)計，截止到2012年12月底，共有來自49個國家和地區(qū)的銀行在華設立了42家法人、95家分行和197家代表處，包括外資銀行支行在內的營業(yè)網點已達900家。外資銀行在華的經營規(guī)模相較于1979年日本輸出入銀行在北京首設代表之時，已有了跨越式的發(fā)展，外資銀行進入中國利弊共存。

外資銀行給中國帶來了外國資本，加快了我國金融市場的發(fā)展與繁榮，另外還一定程度上將先進的管理理念和管理方式輸入中國，作用明顯。但同時外資銀行也給我國依然不夠完善的金融體系帶來了巨大的挑戰(zhàn)：一是將國際金融市場不穩(wěn)定的因素導入我國，增加了我國金融體系的風險和不確定性；二是外資銀行往往具備雄厚的實力，在國內不夠健全的金融監(jiān)管體制之下，很可能會打壓內資銀行的發(fā)展，打破我國金融體系的平衡；最后，外資銀行是高風險行業(yè)，如果其自身對風險管控不嚴，陷入危機，會對我國經濟造成不利影響。

鑒于外資銀行的雙重特性，改革并完善我國外資銀行相關立法，加強對外資銀行監(jiān)管勢在必行。

二、我國現(xiàn)行外資銀行監(jiān)管立法

針對外資銀行在我國發(fā)展的現(xiàn)狀，我國相關立法機關制定了一系列的包括法律、法規(guī)以及規(guī)章和其他規(guī)范性文件在內的立法，外資銀行監(jiān)管的法律體系初步成型。

（一）法律

1.《中國人民銀行法》

我國現(xiàn)行的《中國人民銀行法》于2003年12月27日經第十屆全國人大常委會第六次會議修改通過，修改后的法律賦予中國人民銀行更大的監(jiān)管權力，包括監(jiān)督銀行間同業(yè)拆借市場和銀行間債權市場，加強對外匯的管理，總體上人民銀行加強了外資銀行的監(jiān)管。

2.《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（以下簡稱“《商業(yè)銀行法》”）

《商業(yè)銀行法》和《中國人民銀行法》同天得到第十屆全國人大常委會第六次會議修改通過，修改規(guī)范了商業(yè)銀行的設立條件，加強了對商業(yè)銀行各方面的監(jiān)督管理。

3.《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（以下簡稱“《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》”

現(xiàn)行《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》于2006年10月31日第十屆全國人大常委會第二十四次會議修正，該法明確了銀監(jiān)會對銀行業(yè)金融機構的監(jiān)管地位，并將其適用范圍拓展到外資銀行的監(jiān)督管理。

（二）行政法規(guī)

關于外資銀行監(jiān)管的行政法規(guī)主要是于2006年12月8日頒布的《中華人民共和國外資銀行管理條例》（以下簡稱“《管理條例》”）?！豆芾項l例》取消了對外資銀行的一切非審慎性市場準入限制，向在中國注冊的外資法人銀行全面開放人民幣業(yè)務，實行與中資銀行統(tǒng)一的監(jiān)管標準，全面體現(xiàn)了國民待遇原則，兌現(xiàn)了中國的入世承諾，提高了中國銀行業(yè)的對外開放水平，加強了對外資銀行的審慎監(jiān)管。

（三）部門規(guī)章

關于外資銀行監(jiān)管的部門規(guī)章數量則相對較多，主要包括《外資銀行并表監(jiān)管管理辦法》、《境內外資銀行外債管理辦法》、《外資銀行法人機構公司治理指引》、《外資銀行管理條例實施細則》以及《境外金融機構投資入股中資金融機構管理辦法》等。這些規(guī)章對外資銀行在中國的設立、業(yè)務范圍、監(jiān)督與管理等方面的內容作了詳細的規(guī)定。

三、我國外資銀行監(jiān)管立法存在的問題

（一）立法目標不明確，立法層次低

《管理條例》第一條規(guī)定：“為了適應對外開放和經濟發(fā)展的需要，加強和完善對外資銀行的監(jiān)督管理，促進銀行業(yè)的穩(wěn)健運行，制定本條例?！痹摋l規(guī)定并未明確揭示外資銀行的監(jiān)管目標，一定程度上會導致監(jiān)管重疊和監(jiān)管空白的存在。

現(xiàn)今我國并沒有一部專門針對外資銀行的法律，外資銀行有其自身的特殊性，因此現(xiàn)有的《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》并不能很好的適用于外資銀行。外資銀行的監(jiān)管主要由行政法規(guī)和規(guī)章進行調整，立法層次低，容易受行政因素干擾，不利于外資銀行監(jiān)管的有效實施。

（二）外資銀行市場準入制度立法不完善

外資銀行市場準入制度是一國監(jiān)管當局在法律規(guī)定的前提下以自由裁量的方式決定是否允許外國資本進入本國銀行市場的政策工具，是外資銀行監(jiān)管的首要環(huán)節(jié)。外資銀行的準入制度包括機構準入、人員準入和業(yè)務準入三塊內容。

機構準入方面，雖然我國外資銀行現(xiàn)行立法針對外資銀行的申請設立條件和批準條件都有較為詳盡的規(guī)定，但是依然缺乏對業(yè)務計劃的可行性、組織結構的健全性、母國監(jiān)管體系的有效性等具體標準的厘定。人員準入方面，現(xiàn)行立法雖然對外資銀行人員的任職資格做出了較為詳盡的規(guī)定，但銀監(jiān)會進行資格審查時所依據的信息依然并不充分。業(yè)務準入上，銀監(jiān)會針對外資銀行開辦業(yè)務的審批程序依然較多，存在不合理的限制，不利于外資銀行的穩(wěn)健發(fā)展。

（三）外資銀行風險性監(jiān)管立法不完善

風險監(jiān)管關乎銀行的穩(wěn)健運行，非常重要。我國法律法規(guī)對外資銀行風險監(jiān)管的相關規(guī)定是比較全面的，但是缺乏統(tǒng)一的風險監(jiān)管程序，僅側重于具體類型風險監(jiān)管，未形成以風險監(jiān)管程序為綱領、具體風險監(jiān)管辦法為內容的較為完整的風險管理框架。另外我國針對外資銀行還是以合規(guī)性監(jiān)管為主，風險監(jiān)管的比重還較低，無法全面把握外資銀行的風險狀況，對于我國整體金融行業(yè)穩(wěn)定都是不利的。

（四）外資銀行市場退出制度立法不完善

當外資銀行深陷危機而不得不關閉或者其主動退出東道國時，就涉及到外資銀行的市場退出問題。我國目前關于外資銀行市場退出的規(guī)定僅見于《管理條例》第60條，“外資銀行營業(yè)性機構因解散、關閉、依法被撤銷或者宣告破產而終止的，其清算的具體事宜，由中華人民共和國有關法律、法規(guī)的規(guī)定辦理?！蔽覈壳瓣P于商業(yè)銀行破產清算的法律主要是《商業(yè)銀行法》第71條和《企業(yè)破產法》第134條，但兩項法條均無詳細規(guī)定，而是授權國務院制定實施辦法，但國務院至今為行使該項授權，我國外資銀行市場退出處在幾乎是無法可依的狀況下。

（五）外資銀行的國際監(jiān)管合作立法不完善

外資銀行的監(jiān)管天然的涉及母國和東道國，兩者之間合作的程度關乎外資銀行監(jiān)管的成敗。但在我國現(xiàn)行的外資銀行監(jiān)管立法當中并沒有對國際監(jiān)管合作交流制度化的規(guī)定，我國與母國的監(jiān)管責任劃分不清，這對于我國及時掌握并發(fā)現(xiàn)問題外資銀行，控制國際金融風險的導入，以及我國外資銀行的發(fā)展都是十分不利的。

四、我國外資銀行監(jiān)管的立法完善

（一）提高立法層次，明確監(jiān)管目標和原則

鑒于我國目前外資銀行監(jiān)管立法以行政法規(guī)和規(guī)章為主的狀況，有必要提高我國外資銀行的立法層級，建議制定一部完整的《外資銀行法》，明確規(guī)定外資銀行的監(jiān)管目標、監(jiān)管原則、市場準入制度、市場退出制度等內容，統(tǒng)領我國的外資銀行監(jiān)管立法，形成外資銀行立法體系。

另外，我國應該明確對外資銀行監(jiān)管自身和母國之間的監(jiān)管責任分配，要采用國際通行的母國并表監(jiān)管下的聯(lián)合責任，加強與母國監(jiān)管機構的充分的信息共享和有效溝通合作，在立法中明確對外資銀行的監(jiān)管目標。

（二）完善市場準入制度立法

在制定我國外資銀行的市場準入制度時要充分考慮我國國情，在引入外資銀行的同時，要加強對其的監(jiān)管，保障我國金融安全。在相關立法中要重點規(guī)定外資銀行必須具備一定的風險監(jiān)控能力作為準入標準，要將外資銀行應該受到母國有效監(jiān)管作為法律的核心要素。在具體的市場準入指標上既要調查分析總行的資本充足率、盈利水平、母國的金融監(jiān)管制度及主要管理人員的任職資格，又要對外資銀行的業(yè)務活動、貸款信用風險、資金交易風險等實施有效監(jiān)管，還要借鑒國外的經驗，對中資銀行的外資股權占有的最高比例進行限制，保障我國金融體系的正常運行。

（三）加強對外資銀行的風險性監(jiān)管立法

風險性監(jiān)管主要針對的是外資銀行的金融創(chuàng)新業(yè)務，在相關立法中要對禁止外資銀行開辦的業(yè)務做出明確的規(guī)定，要建立對外資銀行完善的動態(tài)監(jiān)測和監(jiān)管機制。風險性監(jiān)管方式上要采取現(xiàn)場檢查與非現(xiàn)場檢查并重，現(xiàn)場檢查應該注重定性和定量的合理審查；非現(xiàn)場檢查則要建立全方位的網絡化外資銀行監(jiān)管信息系統(tǒng)，完善信息披露制度。此外相關立法中還應該就母國和東道國監(jiān)管合作做出相應的規(guī)定。

（四）建立健全外資銀行市場退出立法

在外資銀行的市場退出立法上要首先明確外資銀行的退出是合理的還是惡意的，針對惡意退出要制定相應的懲罰措施，防止外資銀行的惡意退出對東道國造成損失。在外資銀行市場退出的具體措施上要盡量避免對外資銀行進行破產清算，以外資銀行重組為主要手段，在具體操作時要充分加強和外資銀行母國的合作。外資銀行在窮盡其他退出手段之后，選擇破產的，相關立法應對外資銀行破產條件、破產程序、相關債權債務處理等方面做出細致規(guī)定，同時要明確相關處理機構的職責，確保外資銀行的市場退出有效順暢。

（五）強化國際銀行監(jiān)管合作立法

外資銀行本身特點決定了母國和東道國聯(lián)合監(jiān)管的必要性，兩方面缺一不可。針對外資銀行，母國和東道國應該緊密合作，簽訂監(jiān)管合作協(xié)議，明確各自在對外資銀行的監(jiān)管中的責任和義務，針對法人和非法人外資銀行采取有區(qū)別的監(jiān)管政策。在合作立法中要在對等原則的基礎上，完善母國和東道國的交流合作機制、程序等。另外我國還應該加強同國際金融組織的合作，及時獲取最新的國際金融信息，學習監(jiān)管的有益經驗，從而完善我國的外資銀行監(jiān)管立法。

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