周立民

（華東政法大學(xué) 研究生院，上海 200063）

回顧法學(xué)研究史，我們會發(fā)現(xiàn)法律類型研究受到一些偉大的法理學(xué)者、法社會學(xué)者的青睞，他們通過對社會形態(tài)與法律樣態(tài)的關(guān)聯(lián)性研究，提出了不同的法律類型學(xué)說。研究法律類型學(xué)說，對于認(rèn)識中國社會歷史上、現(xiàn)實中的法律，提出與中國社會歷史、現(xiàn)實的真實情景相契合的法律類型理論具有重要的方法論意義。但是，關(guān)于這方面的論著卻很少，將其總結(jié)并整理出來，對再次引起人們對法律類型方法的重視，應(yīng)該是很有意義的。

一、類型思維及其在法學(xué)研究中的運用概述

自19世紀(jì)以來，類型作為一個范疇，在人文社會科學(xué)的研究中，日益得到人們的青睞。它是指把事物分成不同的類型，以此來描述和解釋不同的現(xiàn)象。韋伯將其引入社會學(xué)中，用來分析統(tǒng)治的類型①；在心理學(xué)領(lǐng)域，榮格借助類型方法，對心理類型學(xué)說做出了重要貢獻②；而歷史學(xué)家湯因也曾將人類的全部歷史劃分為26個文明類型③。近代以后的法學(xué)，在相當(dāng)長的時間內(nèi)由概念法學(xué)占據(jù)主流，它追求法律的適用像數(shù)學(xué)計算一樣精確和簡單。然而，這卻是一個不可能完成的任務(wù)。相對而言，類型思維卻有其優(yōu)勢。比如，類型的開放性可以有效把握事物的多樣形態(tài)?？挤蚵?jīng)指出：“立法的成功與失敗，端賴立法者能否正確地掌握類型?！雹?/p>

在法學(xué)的研究中，類型思維得到極其廣泛的運用。在古典時期，馬克思的法律“四大歷史類型說”，即奴隸制法、封建制法、資本主義法以及社會主義法，韋伯的形式理性和實質(zhì)理性，涂爾干的壓制型法和恢復(fù)型法等法律類型思想產(chǎn)生了深刻的影響。埃利希的“活法”理論，塞爾茲尼克的“法律三類型說”，則極大促進了法社會學(xué)的研究重心回歸到社會秩序本身。在當(dāng)代，龐德于20世紀(jì)早期提出并發(fā)展了社會學(xué)法學(xué)學(xué)派，他將法律分為“行動中的法律”和“書本中的法律”，主張重視法律的實際運行和社會效果。另一個重視通過法律類型來構(gòu)建理論的法學(xué)家是盧埃林。他將法律明確地分為“紙面規(guī)則”和“現(xiàn)實規(guī)則”。前者是指關(guān)于法律的書面表述，后者則是指法官在“特定案件中將做的那些東西”，是法院、行政機構(gòu)和官員的具體行動和真實實踐。他認(rèn)為只有現(xiàn)實中的規(guī)則才是真正的法律。因此，盧埃林提醒人們要特別注意兩者之間的區(qū)別：“要通過研究案件是如何實際運作的，來尋求實踐的真實。要努力確定紙面規(guī)則中有哪些是現(xiàn)實規(guī)則，又有哪些只是停留在紙面上?！雹荽送?，昂格爾、梅因等學(xué)者都提出了自己的法律類型學(xué)說。

可見，法學(xué)史上法律類型學(xué)說是極其普及的。下面，我們來回顧偉大的社會學(xué)家如何通過法律類型的劃分來構(gòu)建理論和解釋社會現(xiàn)實。

二、法社會學(xué)研究中的經(jīng)典法律類型學(xué)說

（一）韋伯的法律類型思想

韋伯是19世紀(jì)末20世紀(jì)初德國的一位偉大的社會學(xué)家。他認(rèn)為，要對資本主義社會進行整體分析，首先需要對各種相輔相成的社會關(guān)系作出清晰的定義、分類，并給予系統(tǒng)化?！爸挥袑μ囟ǖ默F(xiàn)象作出描述和分類，并給予系統(tǒng)化之后，現(xiàn)代科學(xué)才能取得預(yù)期的效果?！雹抻纱?，他提出了“理想類型”的概念。但是要注意，韋伯社會學(xué)的理想類型只是作為思想范疇的主觀構(gòu)設(shè)，便于人們在比較社會現(xiàn)象和理想類型時，可以辨別現(xiàn)實中的不確切意義。倘若不知道韋伯的用意，從字面上理解這一術(shù)語，就會誤解這是指人們應(yīng)該追求實現(xiàn)的范式。

“理性化”是韋伯理論的核心概念和研究主題，與“理想類型”的概念結(jié)合起來，構(gòu)成了他法律社會學(xué)的研究路徑和方向。韋伯認(rèn)為，在法律領(lǐng)域有兩個基本活動：制定法律和適用法律。但這兩種活動可能是合理的或不合理的，而且相應(yīng)存在形式和實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。因而，他把法律分成四個理想類型：形式合理、形式不合理、實質(zhì)合理、實質(zhì)不合理。

如果在超出理性控制的方法指導(dǎo)下，法律的制定者和適用者就會以神諭、先知預(yù)言和神明裁判等形式不合理的方式操作；而若法律不根據(jù)一般規(guī)范行事，而是在具體問題上感情用事，就會產(chǎn)生實質(zhì)性的不合理。另一方面，合理性是法律制定者和適用者的活動都普遍遵循的理性。在韋伯看來，合理性分為兩種類型：一是實質(zhì)合理性（價值理性），一是形式合理性（工具理性）。實質(zhì)合理性是指法律制定和適用者自覺地遵循某種一般的原則，這些原則可能是宗教原則、倫理思想體系，或清晰的政策等。它具有價值的性質(zhì)，它對目的、意識和價值意識是否合理尤為關(guān)心。相應(yīng)地，形式合理性是指實體法和程序法的運作不是逐案處理，而是根據(jù)一般決定的方法。這就是用韋伯所說的“邏輯形成的合理性”，科學(xué)、資本主義、現(xiàn)代法律、官僚體制等都體現(xiàn)了這種純粹形式的合理性。

韋伯不僅構(gòu)筑了法律的四種理想類型，而且指明了法律理性化的兩大方向，即形式理性化和實質(zhì)理性化。他以合理性理論開了解構(gòu)和診療西方現(xiàn)代性的先河，將西方的現(xiàn)代性問題轉(zhuǎn)化為理性批判和理性重建問題。韋伯認(rèn)為，現(xiàn)代社會法治的最大特征也是法律的形式理性，傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的躍進過程就是一個不斷合理化的過程。形式理性與實質(zhì)理性的劃分成為法理學(xué)的基本分類，影響深遠(yuǎn)。

（二）涂爾干的法律類型思想

涂爾干對法律的分析，是從社會團結(jié)和社會分工開始的。他認(rèn)為，社會團結(jié)有兩種類型：機械團結(jié)和有機團結(jié)。而形成兩種社會的原因在于勞動分工的程度不同。在勞動分工不發(fā)達(dá)之前，人們彼此過著相似的生活，這時的社會為機械團結(jié)，或稱相似性所致的團結(jié)。這種社會中，所有群體成員因為個人的相似而相互吸引，人們有相同的情感、愛好、信仰和價值觀，所有社會成員都受到共同意識的強烈制約。但是，分工發(fā)展到一定程度，社會整合不能再依靠一致性，于是轉(zhuǎn)向了有機的團結(jié)。有機團結(jié)比機械團結(jié)具有更強的約束力，因為它是建立在人們彼此需要以彌補自己不足的基礎(chǔ)上。這時，共同意識漸漸弱化了，集體主義被個人主義所取代。社會正是一個從機械團結(jié)發(fā)展到有機團結(jié)的過程。然而，社會團結(jié)本身是一種整體上的道德現(xiàn)象，很難對它進行精確的觀察和測量。要想真正做到分類和對比，就應(yīng)該撇開那些觀察所不及的內(nèi)在事實，而借助表現(xiàn)內(nèi)在事實的外在事實來研究。這種看得見的符號就是法律。

涂爾干認(rèn)為，任何持續(xù)存在的社會生活都不可避免地形成一種限制形式和組織形式，法律就是這些組織中最穩(wěn)固、最明確的形式。通過社會生活的不斷變化，必然同時伴隨著法律活動相應(yīng)的增加。因此，我們肯定會發(fā)現(xiàn)所有社會團結(jié)反映在法律中的主要變化。在機械團結(jié)社會，同一性是社會生活的基調(diào)，“在這種條件下，所有群體成員不僅因為個人的相似而相互吸引，而且因為他們有了集體類型的生活條件，換句話說，他們已經(jīng)結(jié)合成了社會”。⑦任何一種違反這種相似性的行為就是對集體意識的侵犯，破壞了社會團結(jié)，這時社會規(guī)范就會對它進行壓制。因此，在機械團結(jié)社會，壓制型法是主要的法律形式，主要表現(xiàn)為刑法。但在有機團結(jié)社會則是另外一種情況。由于勞動分工的發(fā)展，社會個體的差異不可避免，集體意識的弱化使個人自由得到很大的發(fā)展。這樣，個人人格受到尊重，社會不再把同一的生活方式強加給個人，法律也沒有必要以壓制為主了，而是更多地以“恢復(fù)原貌”來進行社會整合。因此，在有機團結(jié)的社會里，恢復(fù)型法占主導(dǎo)地位?；謴?fù)法并不具有刑罰和報復(fù)的性質(zhì)，而只是將事物恢復(fù)原貌，將紛亂的社會關(guān)系重建到正常的狀態(tài)。從表現(xiàn)形式上來看，它包括民法、商法、行政法、憲法以及各種形式的訴訟法等。

綜上，壓制型法與機械團結(jié)相適應(yīng)，而恢復(fù)型法則與有機團結(jié)相一致。這一法律類型思想對后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

（三）埃利希的法律類型思想

埃氏生活的19世紀(jì)中后期，“實用法學(xué)”是法學(xué)研究的主流。法學(xué)家的思考僅限于法學(xué)追隨什么樣的目的?！胺▽W(xué)家所理解的法不是在人類社會中作為法存在和起作用的東西，而完全是在法官司法中作為法加以考慮的東西?！雹噙@樣就造成對法律理解的狹隘。針對這些弊端，法理學(xué)產(chǎn)生了一種新的趨勢，即：法律理論表述的基本之事不是帶有其個人意志、意圖和目標(biāo)的個人本身，而是社會整體；不是法條本身，而是人類團體的內(nèi)部秩序；不是古老而抽象的個人主義者的法律正義，而是全新的“社會正義”。埃利希正是這一思潮的代表。為了實現(xiàn)這一理論訴求，埃氏提出了“活法”理論。他認(rèn)為，法律有兩種：一是國家制定的法律，稱為“國家法”，主要體現(xiàn)為法條；二是所謂的“社會秩序”本身，稱為“活法”。作這一劃分的前提在于埃氏對法律概念的不同理解。他認(rèn)為法就是社會團體的內(nèi)部秩序?！叭祟悎F體的內(nèi)部秩序不僅僅是原初的法的形式，而且直到當(dāng)代仍然是法的基本形式。法條不僅很晚才出現(xiàn)，而且至今絕大部分依然來源于團體的內(nèi)部秩序。所有迄今為止想弄清楚法的本質(zhì)的嘗試均告失敗，原因就在于其不是以團體中的秩序而是以法條作為研究的出發(fā)點?！雹嵋虼?，活法，不是在法條中確立的法，而是支配生活本身的法，是在生活中實實在在被人們遵守的行為規(guī)則。所以，除了國家制定法之外，還有很多被人們忽略的法律。顯然，法律規(guī)范并不等同于法條。任何社會，法律規(guī)范遠(yuǎn)比法條的數(shù)量多。因此，要全面地研究法律，其起點不在于法條，而在于社會團體的內(nèi)部秩序?！胺ǖ陌l(fā)展重心自古以來就不在于國家活動，而在于社會本身，這個重心在當(dāng)代也必須到那里去追尋。”⑩理論上提出“國家法”和“活法”的區(qū)分，正是為了將法學(xué)研究的重心帶回到社會本身之中。

以埃利希為代表的自由法學(xué)的產(chǎn)生是為了反對當(dāng)時具有支配地位的概念法學(xué)。埃利希提出，傳統(tǒng)的法學(xué)研究，只注重成文法規(guī)的條文，而忽視制定法之外的“活法”，其結(jié)果必然使法學(xué)研究的視野比較狹窄，嚴(yán)重脫離了社會現(xiàn)實生活。這樣，埃利希便提出了一種獨特的法學(xué)研究方法。埃利?！盎罘ā崩碚摰奶岢?，在法學(xué)方法論上具有開創(chuàng)性的意義，對我們研究法學(xué)、分析和反省現(xiàn)行法律都具有啟發(fā)性的作用。

（四）塞爾茲尼克的法律類型思想

塞爾茲尼克是伯克利學(xué)派的領(lǐng)軍人物。該學(xué)派形成于20世紀(jì)60年代，“當(dāng)時的政治生活已經(jīng)把執(zhí)法置于公眾關(guān)切的議事日程的重點。民權(quán)、貧困、犯罪、民眾抗議、城市騷亂，生態(tài)破壞以及濫用權(quán)力等匯集在一起，并作為社會問題，構(gòu)成前所未有的當(dāng)務(wù)之急。它們使政治共同體窮于應(yīng)付。法律秩序需要承受新的負(fù)擔(dān)，尋求新的應(yīng)急手段，并對自己的基礎(chǔ)加以細(xì)察?！陛佪嬘炨槍Ξ?dāng)時的社會現(xiàn)實情況，應(yīng)采取何種適應(yīng)社會變革的法律模式，是塞爾茲尼克關(guān)心的主題之一。正是為了提出一種及時應(yīng)對各種社會問題的法律理論，他以發(fā)展模型為基點，將法律分為三種類型：壓制型法、自制型法與回應(yīng)型法。

壓制型法的目的是保持現(xiàn)有的社會狀態(tài)以維護統(tǒng)治者的利益，法律只是達(dá)到這一目的的手段。統(tǒng)治者通過法律進行政治統(tǒng)治，被統(tǒng)治者只能是服從，不可能通過正當(dāng)?shù)姆沙绦颢@取自己的正當(dāng)利益。故在壓制型法中，被統(tǒng)治者的利益不能構(gòu)成對當(dāng)權(quán)者的約束，腐敗現(xiàn)象滋生、權(quán)力易被濫用，整個社會處于強權(quán)之下。因而，其缺陷是權(quán)力沒有受到有效制約。為克服這一弊端，自治型法應(yīng)運而生。自治型法與法治的概念是聯(lián)系在一起的，它解決的是對權(quán)力進行制約的問題。因此，法治追求“一種法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”。“最好是把法治理解為一種獨特的機構(gòu)體系而非一種抽象的理想，這種體系的主要特征就是形成了專門的、相對自治的法律機構(gòu)：這些機構(gòu)自各個規(guī)定的權(quán)能范圍內(nèi)要求一種有限的至上性?！陛佪層炞灾涡头ㄍㄟ^設(shè)置一套專業(yè)化的、相對自治的法律制度，把權(quán)力限制在一定職能范圍之內(nèi)。這樣一種性質(zhì)，規(guī)定了自治型法的特點就是對規(guī)則和程序的強調(diào)。法條主義是自治型法的極端形式。但是，由于過分地強調(diào)對規(guī)則的遵守，使得法律不夠靈活，無法面對社會現(xiàn)實的多樣性。人們需要一種能不拘泥于規(guī)則又能夠?qū)却嬷贫冗M行改進以實現(xiàn)實質(zhì)正義的法制模式，這就是回應(yīng)型法?！盎貞?yīng)性”是回應(yīng)型法的最大特點。這也是塞氏以回應(yīng)型法作為解決合法性危機有效模式的關(guān)鍵。他們認(rèn)為任何法律都是“凝固的非正義”，具有不可根除的壓制性，而壓制性危及到了合法性基礎(chǔ)，故而期盼通過回應(yīng)型法減少這種壓制性。為什么回應(yīng)型法可以減輕壓制？主要原因在于回應(yīng)型法的“回應(yīng)性”要求法律不是反應(yīng)或適應(yīng)的被動機制，而是“應(yīng)該放棄自治型法通過與外在隔絕而獲得的安全性，并成為社會調(diào)整和社會變化的更能動的工具?！?/p>

通過對三種類型的法研究與分析，塞爾茲尼克和諾內(nèi)特以一種全新的視角重新審視了法律現(xiàn)象與法律秩序之間的關(guān)系，對以后一些全局性的、重要性的法學(xué)理論問題的研究拓展了新思路，產(chǎn)生了較為深遠(yuǎn)的影響。

三、法社會學(xué)研究中法律類型學(xué)說的特點和啟示

（一）注重法律的社會學(xué)維度。通過上文的總結(jié)，可以發(fā)現(xiàn)在構(gòu)建法律理論時，如此看重法律的類型劃分，幾乎都集中在有社會學(xué)背景的學(xué)者中，即大部分屬于法社會學(xué)的研究。不管是涂爾干、埃利希，還是塞爾茲尼克，法律類型說都是試圖將法律研究重心置于社會本身之中。這絕不是偶然，而是類型思維與社會學(xué)有著天然的親和性。社會學(xué)家分析法律現(xiàn)象的基本前提是把法律看成是一種社會現(xiàn)象，認(rèn)為其起源和賴以運行的條件都源自社會本身。因為如此，他們對法律的概念有著更廣泛的理解。傳統(tǒng)的法理學(xué)認(rèn)為法律僅僅來源于國家的制定，但在社會學(xué)家看來，這是一種傲慢和偏見，屬于國家制定的法律只占一小部分，而法律更多地存在于社會之中，是維持社會生活過程中被實際遵守的規(guī)范。因此，法律和法條并不等同。這對我們深刻理解法律的概念有很好的啟發(fā)作用。此外，類型思維的社會中心傾向，能積極回應(yīng)社會的建設(shè)需要，堅持從社會效果來評判法律。比如，塞爾茲尼克的“回應(yīng)型法”理論，就是積極回應(yīng)美國當(dāng)時的民權(quán)、貧困、犯罪、民眾抗議、城市騷亂，生態(tài)破壞以及濫用權(quán)力等社會問題的結(jié)果。因此，他們堅持將社會效果作為法律合法性的根源。

這對我們適用法律帶來很多啟示。比如，可以啟發(fā)我們重新思考調(diào)解的合法性。在中國這樣的傳統(tǒng)國家，社會的鄉(xiāng)土性質(zhì)依然很明顯，那么，法治的重心是“規(guī)則之治”，還是“糾紛解決”，這是值得思考的問題。秋菊打官司案或許能給我們一種啟示——社會效果是法律適用過程中不能忽視的?，F(xiàn)代以來，亞里士多德的“良法之治”的法治概念已經(jīng)更多地為“規(guī)則之治”替代了。但有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)代中國農(nóng)村基層法院審判“仍然以解決糾紛為中心”。輥輱訛因而調(diào)解較之裁判具有一定的優(yōu)勢。如果基層法官簡單地依照規(guī)則判決，效果不一定佳，他們還要關(guān)注判決能否得到執(zhí)行，得到當(dāng)?shù)厣鐣恼J(rèn)可，案件是否會再次發(fā)生等。這就是法律適用的社會學(xué)運用。

（二）價值中立。法律類型學(xué)說的特征還在于其“價值中立”的研究效果。法學(xué)方法論層面上，自然法學(xué)派采取的是價值研究進路，這種只見價值而輕視事實的傾向出現(xiàn)了“價值的暴政”。相應(yīng)地，實證主義采用“價值剔除”路徑，則在實踐中出現(xiàn)了“惡法亦法”、“價值迷失”等諸多問題。于是，這樣的重大理論問題就呈現(xiàn)在人們的面前——如何在法學(xué)研究中既保持研究的客觀性，又要考慮倫理、道德等價值因素。作為回應(yīng)，把研究的科學(xué)性和客觀性作為基本追求的法社會學(xué)選擇了 “價值中立”的立場。為了完成這一歷史使命，催生了馬克斯·韋伯的“價值中立”說。為了達(dá)致目的，“理想類型”的概念應(yīng)用而生。價值中立并不排除價值研究，而是在承認(rèn)價值作用的前提下去對價值研究重新定位，從而把適度的價值判斷和委身于價值的偏執(zhí)區(qū)分開來。韋伯“并非不去研究價值和道德，恰恰相反，由于價值與道德是社會行動和社會秩序形成的重要因素，因此，任何社會理論都無法回避它們。但是，社會科學(xué)家不能根據(jù)自己的主觀偏好來評價一種道德的好與壞，而只能去理解社會本身對某種社會行動的價值判斷，探尋這種價值的社會基礎(chǔ)和功能。 ”輥輲訛涂爾干的“壓制型法”和“恢復(fù)型法”，埃利希的活法理論等，可以說都保持了對價值的中立立場。也正是這一基本立場，使得法社會學(xué)研究者不約而同地選擇了法律的類型學(xué)說。這是很值得借鑒的做法。對法律的研究，我們不能時刻受政治價值的影響，動輒將政治大局否決法學(xué)研究的成果。而若需要保持價值中立，類型理論無疑是一種很好的選擇。

可見，類型思維對法社會學(xué)研究具有很重要的方法論意義，值得我們在研究中借鑒。盡管某些國家的法律制度可能具有混合的特征，比如中國。此時，我們不能夠把法律制度歸入哪一類，“但法律類型學(xué)說對于我們來說仍有其價值，它提供了一個分析法律現(xiàn)象以及解決現(xiàn)實問題的的途徑，我們能夠以這個理論為指導(dǎo)，去分析某一個法律制度屬于哪一類，然后知道其缺陷在什么地方，應(yīng)該采取的針對措施是什么。”輥輳訛因此，在解釋法律現(xiàn)象過程中，法律的類型理論是我們不能忽視的重要維度。

注 釋：

① 韋伯：《經(jīng)濟與社會：上卷》，林榮遠(yuǎn)，譯，北京：商務(wù)印書館1997年版，第239-241頁。

② 容格：《心理學(xué)與文學(xué)》，馮川、蘇克，譯，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店1987年版：譯者前言。

③ 湯因比：《歷史研究：下》，曹未風(fēng)，等譯，上海人民出版社1964年版，第453頁。

④ 考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周，譯，臺北：臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第115頁。

⑤ Karl N：《Llewellyn，Jurisprudence：Realism in Theory and Practice》，Chicago and London，The University of Chicago Press，1962 年版第55-57頁。

⑥ [德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，中國大百科全書出版社1998年版，第11頁。

⑦ [法]涂爾干：《社會分工論》，渠東，譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2004年版，第67頁。

⑧⑨⑩[奧]歐根·埃利希：《法社會學(xué)原理》，舒國瀅，譯，中國大百科全書出版社2009年版，第9、40、429頁。

輥輯訛輥輰訛 [美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘，譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第2、53頁。

輥輱訛 蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第178頁。

輥輲訛 李猛編：《韋伯：法律與價值》，上海人民出版社2001年版，第49頁。

輥輳訛 蘇力：《法律書評》第三輯，法律出版社2005年版，第194頁。