王秀平

（山東政法學(xué)院民商法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014）

一、建立著作權(quán)集體管理制度的出發(fā)點(diǎn)——三方利益的平衡

一位美國(guó)總統(tǒng)曾經(jīng)說過"沒有永遠(yuǎn)的敵人，只有永恒的利益"。我們姑且不談這句話是否正確，但它至少說明了利益的重要性。在法律上，特別是私法是以個(gè)人利益為核心的，著作權(quán)法作為私法也不例外，著作權(quán)中的任何制度包括著作權(quán)集體管理制度也應(yīng)體現(xiàn)這一原則。作為一種良好的法律或制度，應(yīng)該兼顧該制度涉及到的任何一方的利益，才能在實(shí)踐最大限度的實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。著作權(quán)集體管理制度的建立應(yīng)該體現(xiàn)這種精神。學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)集體管理山東（Collective Administration of Copyright）是指著作權(quán)人、鄰接權(quán)人或者其他權(quán)利人授權(quán)有關(guān)組織，代為集中管理著作權(quán)、鄰接權(quán)的制度。其內(nèi)容主要包括監(jiān)視作品的使用，與未來(lái)作品使用者洽談使用條件，發(fā)放作品使用許可證，在適當(dāng)條件收取使用費(fèi)并在著作權(quán)人之間進(jìn)行分配。從以上定義來(lái)看，著作權(quán)集體管理制度涉及到三方當(dāng)事人，即權(quán)利人、管理機(jī)構(gòu)和使用人。那么要建立適應(yīng)實(shí)際需要的著作權(quán)集體管理制度必須兼顧三方的利益，忽視任何一方的利益都會(huì)導(dǎo)致該制度功能的發(fā)揮。這是我們建立該制度的基本出發(fā)點(diǎn)。

著作權(quán)是一種民事權(quán)利。 著作權(quán)是一種絕對(duì)的私權(quán)，從保護(hù)個(gè)人權(quán)利的原則出發(fā)，法律應(yīng)全面保障權(quán)利人行使權(quán)利的自由，這是私權(quán)的基本要求。個(gè)人自由決定和控制其作品的經(jīng)濟(jì)條件和非經(jīng)濟(jì)條件，這是意思自治原則的體現(xiàn)，也是權(quán)利人的最大愿望。但是隨著現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展，各種信息的數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)化，及利用作品人數(shù)的飛速增加，個(gè)人對(duì)其權(quán)利的行使受到越來(lái)越多的限制，甚至有時(shí)對(duì)其權(quán)利的行使變得不可能。以音樂作品為例，由于音樂作品的廣泛性、零散性、隨時(shí)性等特點(diǎn)，權(quán)利人不可能知道有多少使用者在何時(shí)何地以何種方式使用其作品，更不可能向每個(gè)使用者分別授權(quán)許可并收取使用報(bào)酬，可以看出單個(gè)的作者已經(jīng)沒有能力控制其作品在國(guó)內(nèi)外的一切利用，也沒有能力主張其權(quán)利。那怎么辦呢?只好求助于能夠解決這些問題的機(jī)構(gòu)，于是著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)應(yīng)運(yùn)而生。該機(jī)構(gòu)的設(shè)立為權(quán)利人解決了一些自己無(wú)法解決或需要很大成本才能解決的問題，也就是使權(quán)利人的那些"鞭長(zhǎng)莫及"的權(quán)利變成了現(xiàn)實(shí)，為權(quán)利人個(gè)人權(quán)利的行使立下了"汗馬功勞"。從利用人的角度來(lái)說，隨著網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展，個(gè)人使用大量作品變得很經(jīng)常，例如廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、公開傳播作品的單位每天都要使用大量的作品，如果讓使用人將所有使用的作品一一與權(quán)利人協(xié)商，這不僅會(huì)增加成本而且有時(shí)也變得不可能。例如，使用人因沒有權(quán)利人的聯(lián)系方式而沒有取得權(quán)利人的同意，從而使用了其作品，也無(wú)法向權(quán)利人支付報(bào)酬。很顯然使用人構(gòu)成了對(duì)權(quán)利人的侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。為了避免這種不利后果的發(fā)生使用人只好不使用該作品，這樣以來(lái)文化的傳播就成了問題。19世紀(jì)末到20世紀(jì)初的幾十年，幾乎所有的歐美國(guó)家都成立了類似著作權(quán)協(xié)會(huì)的組織。 著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)的設(shè)立在權(quán)利人和使用人之間搭起了溝通的橋梁，降低了雙方交易的成本。但著作權(quán)管理機(jī)構(gòu)作為一個(gè)龐大的管理機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)的運(yùn)行是需要成本的，比如成員的工資、訴訟的費(fèi)用及其他行使權(quán)利的費(fèi)用，從何而來(lái)？并且著作權(quán)不是管理機(jī)構(gòu)的自己的私權(quán)利，它怎么才能做到像管理自己的權(quán)利一樣維護(hù)權(quán)利人的利益。這在制度的設(shè)計(jì)上不得不予以考慮。并且由于利用人的要求和該機(jī)構(gòu)的存在，使權(quán)利人權(quán)利的單獨(dú)行使服從于集體行使。對(duì)于利用人來(lái)說，為了自己的便利，他們希望權(quán)利人所有的權(quán)利都交給管理機(jī)構(gòu)，從而在使用作品的時(shí)候會(huì)減少很多成本，比如與權(quán)利人協(xié)商，討價(jià)還價(jià)的時(shí)間、人力等都可以省掉。對(duì)于管理機(jī)構(gòu)來(lái)說，管理的權(quán)利越多，所能帶來(lái)利益的機(jī)會(huì)就越多，所以在權(quán)利的管理上會(huì)有"多多益善"的欲望。這樣以來(lái)權(quán)利人的私權(quán)就受到了多方面的限制，例如不能單獨(dú)和作品的使用者談判，決定作品的使用條件，不能嚴(yán)格按照作品的實(shí)際被使用情況分配報(bào)酬等等。所以歐洲學(xué)者Riklin認(rèn)為，集體管理是對(duì)著作權(quán)事實(shí)上的限制。

從以上分析，可以看出，集體管理既是對(duì)權(quán)利人著作權(quán)的保護(hù)，又是對(duì)其權(quán)利的一種限制，所以從權(quán)利人的角度考慮管理機(jī)構(gòu)的權(quán)利范圍不能太寬，從利用人的角度考慮又不能太窄。太廣了會(huì)剝奪權(quán)利人的權(quán)利，太窄了又達(dá)不到該制度設(shè)立的另一目的--方便利用人?？梢娫诩w管理制度的設(shè)立上，三方的利益必須兼顧。

二、著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)管理的權(quán)利

鑒于以上分析，可以將集體管理機(jī)構(gòu)管理的權(quán)利分為兩種，即必須強(qiáng)制管理的權(quán)利和自愿管理的權(quán)利。雖然有學(xué)者呼吁著作權(quán)的集體管理必須采取自愿原則，反對(duì)權(quán)利的強(qiáng)制管理，并認(rèn)為集體管理是權(quán)利人的一種權(quán)利，其沒有接收的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對(duì)于那些權(quán)利人不便行使或者行使權(quán)利成本太高的權(quán)利，納入強(qiáng)制管理的范圍。首先因?yàn)檫@些權(quán)利對(duì)權(quán)利人來(lái)說，屬于鞭長(zhǎng)莫及的權(quán)利，由其自己行使相當(dāng)于根本就沒有這種權(quán)利，所以強(qiáng)制管理未嘗不可。其次從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，在管理機(jī)構(gòu)基本的運(yùn)營(yíng)成本一定的情況下，參加者的人數(shù)越多，管理機(jī)構(gòu)所獲得的收益越多。如果對(duì)于權(quán)利人那些鞭長(zhǎng)莫及的權(quán)利也采取自愿的原則，必然會(huì)有一部分權(quán)利人不登記，管理機(jī)構(gòu)成員的工資和運(yùn)行成本基本是固定的，參加的人數(shù)越少，花費(fèi)在權(quán)利人身上的成本就越多。例如，假設(shè)機(jī)構(gòu)所需的成本為10萬(wàn)元，如果有10萬(wàn)人進(jìn)行了登記，那么該機(jī)構(gòu)為這些權(quán)利人服務(wù)所需要的成本為1元。如果有20萬(wàn)人進(jìn)行了登記，所需的成本便成了0.5元（這里是為了說明這一問題，其他費(fèi)用沒有被考慮）。最后，如果對(duì)這類權(quán)利采取自愿原則，集體管理設(shè)立的給利用人帶來(lái)不便的目的便會(huì)落空。那么哪些權(quán)利屬于不便行使的權(quán)利呢？《德國(guó)著作權(quán)法》規(guī)定，美術(shù)作品追續(xù)權(quán)；公共借閱報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)；轉(zhuǎn)載轉(zhuǎn)播報(bào)紙文章、廣播評(píng)論報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)；錄音錄像報(bào)酬強(qiáng)求權(quán)；文字作品復(fù)印報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)等屬于強(qiáng)制管理的范圍。筆者認(rèn)為，不同類的作品強(qiáng)制管理的范圍是不相同的。就音樂作品來(lái)說，參照我國(guó)的有關(guān)規(guī)定并借鑒各國(guó)的做法，其主要包括以下權(quán)利：（一）機(jī)械表演權(quán)；（二）廣播權(quán)；（三）影音合成權(quán)，即將音樂作品結(jié)合到畫面中的權(quán)利；（四）影視作品在整體使用時(shí)涉及的音樂作品的表演權(quán)；（五）其他不便行使的權(quán)利。但為了尊重權(quán)利人的意志，其可以提出異議，即以上權(quán)利在權(quán)利人未明確向管理機(jī)構(gòu)表示不同意見的情況下，管理機(jī)構(gòu)有權(quán)代表他們行使權(quán)利。除以上不便行使的權(quán)利外的其他權(quán)利，權(quán)利人可以自己行使，也可以交由管理機(jī)構(gòu)代為行使。

三、管理機(jī)構(gòu)的具體設(shè)置

（一）管理機(jī)構(gòu)的法律地位

關(guān)于著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)的法律地位，主要有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為該機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的法律地位，是權(quán)利人的代理人；二是認(rèn)為該機(jī)構(gòu)是獨(dú)立的權(quán)利人，與權(quán)利人之間是信托關(guān)系。現(xiàn)在學(xué)者一般都傾向于應(yīng)賦予著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)獨(dú)立地位。筆者也贊同這種觀點(diǎn)。理由在于如果該機(jī)構(gòu)是權(quán)利人的代理人，只要有比較重大的事項(xiàng)都得征得權(quán)利人的同意，這使本來(lái)業(yè)務(wù)繁忙的管理機(jī)構(gòu)會(huì)成倍增加業(yè)務(wù)量，可能會(huì)起到尊重權(quán)利人的目的，但從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，投入和產(chǎn)出相差懸殊，徒增管理成本，因而得不償失。而采取信托的方式即賦予了權(quán)利人獨(dú)立處理事務(wù)的權(quán)利，管理組織可以自己的名義處理各種事務(wù)，只要在制度上保障其最大限度的為權(quán)利人服務(wù)，該體制是最經(jīng)濟(jì)有效的。就目前大多數(shù)集體管理組織而言，權(quán)利人一般也都以信托的方式進(jìn)行授權(quán)，如德國(guó)的音樂表演權(quán)和機(jī)械復(fù)制權(quán)聯(lián)合會(huì)（GEMA），俄羅斯的著作權(quán)協(xié)會(huì)等。

（二）管理機(jī)構(gòu)的性質(zhì)及運(yùn)行模式

在當(dāng)今世界，總起來(lái)說，集體管理機(jī)構(gòu)的形式主要有兩種，即壟斷式和非壟斷式。在美國(guó)著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)采取有限責(zé)任公司的形式，允許多家經(jīng)營(yíng)，各公司互相競(jìng)爭(zhēng)，因此該種機(jī)構(gòu)是非壟斷的營(yíng)利性組織。而在大陸法系國(guó)家如德國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)行壟斷式管理。對(duì)這兩種制度孰優(yōu)孰劣，學(xué)者眾說紛紜。有的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)某一項(xiàng)管理允許兩家管理機(jī)構(gòu)并行管理，不會(huì)使效率有所降低，相反會(huì)避免壟斷帶來(lái)的弊端。筆者認(rèn)為這種想法固然很好，但在實(shí)踐中根本做不到。鑒于此，在我國(guó)采用壟斷非營(yíng)利性的方式比較合理，對(duì)此可以從實(shí)踐和制度的層面進(jìn)行分析。所謂壟斷性是指在某個(gè)國(guó)家或地區(qū)，就某類作品的某項(xiàng)著作權(quán)或幾項(xiàng)著作權(quán)只能建立一個(gè)集體管理組織。盡管英美國(guó)家多個(gè)集體管理組織運(yùn)作良好，但臺(tái)灣當(dāng)局對(duì)其現(xiàn)存的集體管理組織林立的狀況頗感煩惱。借用他們自己的說法更有說服力，他們認(rèn)為非壟斷的集體管理存在以下問題：1、每一家都不具有充分的權(quán)威性和代表性，一方面著作權(quán)人在選擇加入哪家中介團(tuán)體（集體管理組織，以下同--筆者）頗費(fèi)思量，學(xué)多人因?yàn)榕侣闊┎粎⒓尤魏沃薪閳F(tuán)體；另一方面利用人為獲自己所需的全部作品的使用許可得向數(shù)家中介團(tuán)體尋求授權(quán)，但仍然有的作品難以找到權(quán)利人，該組織所帶來(lái)的方便根本得不到體現(xiàn)。2、有些權(quán)利人參加兩個(gè)以上中介團(tuán)體，各個(gè)團(tuán)體都向利用人收費(fèi)，利用人苦不堪言，還不如直接與權(quán)利人一次付清方便。3、中介團(tuán)體規(guī)模小，資金少，管理跟不上，經(jīng)營(yíng)不規(guī)范，權(quán)利人和利用人對(duì)之缺乏信任，也難以參加國(guó)際合作。以上存在的問題可以看出非壟斷性的集體管理制度忽視了利用人在這一制度中的權(quán)利，從而也給權(quán)利人行使權(quán)利帶來(lái)了很大不便。所以世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織國(guó)際局在1990年就著作權(quán)集體管理的一份研究報(bào)告中指出："在同一領(lǐng)域有兩個(gè)或兩個(gè)以上的管理組織，可能會(huì)削弱集體管理權(quán)利的益處，甚至使其化為烏有。"就我國(guó)已設(shè)立的中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)的運(yùn)作狀況來(lái)說，在該領(lǐng)域其是唯一的一家，雖然還很不成熟，但基本上發(fā)揮了該制度應(yīng)有的作用--保護(hù)了權(quán)利人的權(quán)利，中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)訴東方歌舞團(tuán)一案足以說明這一問題。當(dāng)然壟斷性的管理也有它的弊端，容易忽視權(quán)利人和利用人的利益，如將使用費(fèi)定得過高，對(duì)權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)不周等。對(duì)此多數(shù)學(xué)者認(rèn)為可以從制度的設(shè)計(jì)上予以避免。筆者認(rèn)為可以借鑒基金管理的模式，以制約管理人的權(quán)利，并平衡三方的利益。該運(yùn)行模式可以從以下方面進(jìn)行設(shè)計(jì)：1、簡(jiǎn)單的登記制度。管理機(jī)關(guān)為了方便管理并做到對(duì)權(quán)利人一視同仁，與權(quán)利人簽訂的合同一般為格式合同，所以權(quán)利人只要向管理機(jī)關(guān)登記即表明其同意將有關(guān)權(quán)利交由該機(jī)構(gòu)代為行使。2、自籌資金制度。權(quán)利人在向管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記時(shí)，不用交任何費(fèi)用，管理機(jī)構(gòu)也不能收取任何費(fèi)用。這是促使管理機(jī)構(gòu)最大限度的為權(quán)利人謀利益的重要手段。管理機(jī)構(gòu)作為一個(gè)龐大的機(jī)器，要想運(yùn)作是需要成本的，成本從何而來(lái)？從權(quán)利人作品的使用費(fèi)中來(lái)。也就是說，管理機(jī)構(gòu)所需要的任何費(fèi)用只能從使用費(fèi)中提取一定的比例，為了權(quán)利人的利益，該比例不能太高，筆者認(rèn)為一般不可高于使用費(fèi)的10%，將其形成基金。工作人員的工資，進(jìn)行訴訟的成本及其他費(fèi)用都從基金中支取。對(duì)形成的基金不能在管理人員或權(quán)利人中進(jìn)行分配，只能用于為權(quán)利人利益而進(jìn)行的活動(dòng)。工作人員的工資可以根據(jù)收取的使用費(fèi)的多寡提成，與其利益掛鉤，從而促進(jìn)其工作的積極性。如果有侵害權(quán)利人利益的情形，管理機(jī)構(gòu)為了自己的利益當(dāng)然會(huì)不遺余力。當(dāng)然管理機(jī)構(gòu)為了自己的利益可能會(huì)提高對(duì)利用人的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，這由下面的監(jiān)督制度進(jìn)行規(guī)制。3、國(guó)家監(jiān)督制度。管理機(jī)構(gòu)向利用者收取的使用費(fèi)，應(yīng)由國(guó)家根據(jù)本國(guó)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等條件并結(jié)合實(shí)踐中的收費(fèi)情況，利用概率的方法進(jìn)行科學(xué)的計(jì)算，并根據(jù)作品的分類采取不同的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槭召M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的高低既關(guān)系到權(quán)利人的利益也關(guān)系到利用人的利益，所以對(duì)其的規(guī)定不能毫無(wú)根據(jù)的隨意規(guī)定。其次在監(jiān)督體系中建立完善的公告制度。將管理機(jī)構(gòu)管理的范圍和所有作品的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)予以公告，筆者建議，建立網(wǎng)絡(luò)化管理，除了將其管理范圍和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)予以公告在網(wǎng)上外，還應(yīng)將自愿登記的作者的姓名和其作品登記在網(wǎng)上，從而實(shí)現(xiàn)利用者網(wǎng)上支付使用費(fèi)的功能。對(duì)于強(qiáng)制管理的權(quán)利可以不予公告作者，因?yàn)閷?duì)于此權(quán)利以強(qiáng)制納入管理機(jī)構(gòu)的管理范圍，直接與管理機(jī)構(gòu)聯(lián)系即可。這些主要是為了利用人的方便，不會(huì)因使用作品而增加不必要的成本。例如，對(duì)于自愿管理的作品，我想使用金庸的作品，在搜索中鍵入“金庸”兩個(gè)字，只要出現(xiàn)金庸的作品，便知道金庸的作品已納入管理機(jī)構(gòu)管理，使用其作品就不必再和其聯(lián)系。按照規(guī)定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)向管理機(jī)構(gòu)付費(fèi)即可。最后國(guó)家專利局還應(yīng)對(duì)管理機(jī)構(gòu)履行義務(wù)的情況進(jìn)行監(jiān)督并在必要時(shí)進(jìn)行干預(yù)以保護(hù)權(quán)利人之利益。