◎ 詹啟智

2000年11月22日最高人民法院通過的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護曾發(fā)揮了巨大作用?！坝捎谠撍痉ń忉尩牟糠謨?nèi)容與侵權(quán)責任法及條例有不協(xié)調(diào)之處”等原因，最高人民法院于2012年12月26日重新制定并頒布了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》），于2013年1月1日開始施行，同時廢止了上述司法解釋，揭開了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護的新篇章。

一、應對存儲抗辯乃出版者維權(quán)勝敗的最后關(guān)口

《規(guī)定》“將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為區(qū)分為作品提供行為和網(wǎng)絡(luò)服務提供行為，對于構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護的責任體系具有基礎(chǔ)性意義”。如發(fā)生侵權(quán)，則作品提供行為依法承擔直接侵權(quán)責任，即承擔賠償責任不以過錯為歸責要件；網(wǎng)絡(luò)服務提供行為承擔間接侵權(quán)責任，承擔賠償責任以過錯為歸責要件?！兑?guī)定》第3條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務提供者直接的作品提供行為及其歸責原則，但并未規(guī)定如何界定和區(qū)分網(wǎng)絡(luò)用戶的作品提供行為與網(wǎng)絡(luò)服務提供者的作品提供行為。在出版者、音像制作者等享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播專有使用權(quán)人（統(tǒng)稱出版者）被侵害主張權(quán)利時，網(wǎng)絡(luò)服務提供者（簡稱被告）為了推卸責任，必然進行的抗辯就是其僅提供信息存儲空間即存儲服務，涉案作品系網(wǎng)絡(luò)用戶或服務對象提供，應當根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（簡稱《條例》）第22條的規(guī)定受到“避風港”的保護，免除賠償責任?！坝捎诰W(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為具有隱蔽性，又多數(shù)不具有賠償能力，因此追究網(wǎng)絡(luò)用戶的法律責任不可行且不具有經(jīng)濟性?！边@就是被告進行存儲抗辯，試圖將侵權(quán)責任推到隱藏的甚至虛擬的網(wǎng)絡(luò)用戶頭上的根本原因，是侵權(quán)者的最后防線。

被告的存儲抗辯如成功，出版者等權(quán)利人的訴訟請求多數(shù)情況下難以得到支持，且因出版者難以向隱蔽的侵權(quán)人主張權(quán)利，維權(quán)即告失敗。出版者要贏得維權(quán)勝利，必須對其存儲抗辯進行有效應對。由此可見，出版者有效應對被告存儲抗辯的意義重大。

為此，出版者須把握作品提供行為與存儲服務提供行為的本質(zhì)法律特征及其區(qū)別，區(qū)分真假存儲服務提供行為，這是維權(quán)勝訴必須突破與闖過的侵權(quán)者的最后一道防線與關(guān)口。

二、作品提供行為的本質(zhì)法律特征

傳統(tǒng)出版者的實質(zhì)就是作品使用者或提供者（這里所言的作品提供的對象是市場或受眾，而不是著作權(quán)人將原作提供給出版者）?！吨鳈?quán)法》確立的作品提供的基本規(guī)則就是獲得使用許可并支付報酬。據(jù)此我國《著作權(quán)法》將未經(jīng)許可使用他人作品，作為承擔侵犯著作權(quán)責任的首要情形予以制裁，并將使用他人作品應當支付報酬而未支付報酬，同樣作為重要的侵權(quán)情形予以制裁。

依據(jù)《著作權(quán)法》第53條規(guī)定，著作權(quán)人與作品提供者發(fā)生糾紛，判斷是否侵權(quán)的標準就是作品的提供者即出版者、制作者是否有合法授權(quán)。授權(quán)合法，則不承擔侵權(quán)責任；否則即要承擔停止侵權(quán)、賠償損失、返還不當?shù)美煛Ｊ跈?quán)合法性是侵權(quán)與否判斷的基本標準，是作品直接提供行為合法與否的生命線，是著作權(quán)法的靈魂。

我國《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)的授權(quán)形式主要有權(quán)利人直接授權(quán)、法定許可。著作權(quán)人的直接授權(quán)且作品已發(fā)表是法定許可存在的前提。因此，著作權(quán)人授權(quán)是著作權(quán)授權(quán)之基。

著作權(quán)人授權(quán)的基本形式是投稿行為。作品使用者收到權(quán)利人投稿后有對作品使用與否的決定權(quán)。作品提供者如決定向市場或用戶提供作品，則可以依法使用，投稿—提供行為構(gòu)成了要約與承諾的合同關(guān)系（取得專有使用權(quán)須具備書面合同的形式要件）。

傳統(tǒng)出版業(yè)如報刊社、出版社等使用作品主要都是通過投稿—使用形成合同關(guān)系來合法向市場提供作品的。由此，我們可以將權(quán)利人與傳統(tǒng)作品提供者間的基本法律關(guān)系概括為投稿與提供的合同法律關(guān)系。除法定許可外，著作權(quán)人投稿是多數(shù)作品提供者最為主要的取得授權(quán)形式。

網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使網(wǎng)絡(luò)世界也存在大量作品提供者主體。依據(jù)《條例》第2條規(guī)定，許可使用并支付報酬同樣適用于網(wǎng)絡(luò)世界，著作權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)作品提供者之間的基本關(guān)系仍然是投稿與提供的合同法律關(guān)系。投稿就是權(quán)利人許可網(wǎng)絡(luò)作品提供者的基本授權(quán)形式。因此，獲得許可使用并支付報酬是合法的網(wǎng)絡(luò)作品提供者或網(wǎng)絡(luò)作品提供行為的本質(zhì)法律特征。

三、存儲服務提供行為的本質(zhì)法律特征

《條例》第22條中“網(wǎng)絡(luò)服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品”的表述，明確了存儲服務提供行為所必須具有的缺一不可的兩個主體、兩個客體。（1）存儲服務提供行為的兩個主體。一是網(wǎng)絡(luò)服務提供者。這個主體是信息存儲空間的權(quán)利人、提供人。二是服務對象。這個主體是信息存儲空間的使用人、需求者或用戶。（2）存儲服務提供行為的兩個客體。一是存儲空間，或信息存儲空間。存儲空間內(nèi)因其存儲的是信息，所以稱為信息存儲空間。二是信息，具體是指作品、表演、錄音錄像制品。

僅有兩個主體與兩個客體，仍不能構(gòu)成存儲服務提供行為。兩個客體是物質(zhì)的、中性的。只有兩個主體之間具有存儲服務法律關(guān)系的情況下，才構(gòu)成存儲服務提供行為。即存儲服務提供者為服務對象的信息提供存儲服務，兩個主體之間在信息存儲空間客體上建立了存儲信息客體的服務。因此，存儲服務提供者與服務對象之間建立的是存儲服務提供的法律關(guān)系，即存儲服務提供者運用其信息存儲空間為服務對象的信息提供存儲服務而成立的合同關(guān)系?；蛘哒f，存儲服務提供者運用其信息倉庫為服務對象的信息提供存儲服務成立的合同關(guān)系。這就是兩個主體之間法律關(guān)系的實質(zhì)。也就是說，沒有建立信息存儲服務合同的法律關(guān)系，也不能構(gòu)成法律上的存儲服務提供行為。在存儲服務合同關(guān)系中，存儲服務提供者提供的信息存儲空間，服務對象只有使用權(quán)，沒有其他權(quán)利；服務對象交付（上傳）的作品，服務對象享有權(quán)利，存儲服務提供者不享有權(quán)利；服務對象對信息存儲空間只有使用權(quán)，不享有其他權(quán)利；存儲服務提供者對服務對象交付的信息，只有存儲服務的權(quán)利，不享有其他權(quán)利；服務對象對存儲服務依照約定支付存儲費或空間使用費（包括約定免費的存儲或空間服務）。存儲服務提供者為服務對象享有權(quán)利而自己不享有權(quán)利的作品提供存儲服務，這就是存儲服務提供行為的本質(zhì)法律特征。

綜上所述，存儲服務提供行為是由兩個主體、兩個客體及其兩個主體之間建立的信息存儲法律關(guān)系構(gòu)成的，其中起決定作用的是兩個主體之間建立的信息存儲服務法律關(guān)系。

四、網(wǎng)絡(luò)作品提供行為與存儲服務提供行為的本質(zhì)區(qū)別

存儲服務提供行為與作品提供行為之間，具有相似性。主要表現(xiàn)在：作品提供行為也有兩個主體：網(wǎng)絡(luò)作品提供者和信息（作品）“作者”；兩個客體：信息存儲空間和信息（作品）。這種相似性，很容易造成混淆兩者之間本質(zhì)的差別。存儲服務提供行為兩個主體之間建立的是存儲服務法律關(guān)系。作品提供行為兩個主體之間建立的是作品提供法律關(guān)系。這是兩種不同性質(zhì)的行為或服務之間的本質(zhì)法律區(qū)別。

作品提供法律關(guān)系是基于作品許可合同（通常為投稿協(xié)議）建立的法律關(guān)系。其基本內(nèi)涵為：作者有權(quán)許可他人向市場提供其作品（內(nèi)容）并獲得報酬；出版社等作品提供者依照授權(quán)及其約定或者法律規(guī)定支付報酬。作品提供法律關(guān)系對提供者來講，不僅要取得授權(quán)，還要對授權(quán)的真實性和合法性負責。前引《著作權(quán)法》第53條對傳統(tǒng)作品提供法律關(guān)系的這一義務，作出了明確規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)傳播作品首先是在對作品復制的基礎(chǔ)上供公眾在選定的時間和地點獲得作品，因此，《著作權(quán)法》的這一規(guī)定，同樣適用于網(wǎng)絡(luò)傳播領(lǐng)域。即網(wǎng)絡(luò)服務提供者若作為網(wǎng)絡(luò)作品提供者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品，則需要對授權(quán)的真實性和合法性負責。不能證明有合法授權(quán)的，依法承擔法律責任。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭法官駱電等指出：“對于作品的依法自由傳播是網(wǎng)絡(luò)作品內(nèi)容提供者的權(quán)利，該項權(quán)利來源于原作品權(quán)利人的授權(quán)或者法律的特別規(guī)定。原作品權(quán)利人的授權(quán)主要通過相關(guān)協(xié)議體現(xiàn)，而法律規(guī)定則主要是著作權(quán)法律制度關(guān)于作品的合理使用和法定許可的規(guī)定。”這就是合法授權(quán)的基本要義。

存儲服務提供行為主體的身份是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務提供者，它僅僅提供技術(shù)服務，不對作品權(quán)利授權(quán)的真實性、合法性負責，不具有普遍的注意義務，作品授權(quán)的真實性、合法性由作品的提供者即存儲人負責。駱電等指出：“不同于網(wǎng)絡(luò)作品內(nèi)容服務提供者，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務提供者的權(quán)利來源自作為市場主體的一般民事權(quán)利。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務提供者并不直接將作品置于網(wǎng)絡(luò)空間進行傳播，而是通過自己的技術(shù)服務本身為作品的網(wǎng)絡(luò)傳播提供空間、鏈接以及其他技術(shù)服務，因此，其技術(shù)服務本身不需要經(jīng)過原作品權(quán)利人的授權(quán)或者法律的特別規(guī)定④?！倍峁┳髌返木W(wǎng)絡(luò)服務提供者的身份則是信息網(wǎng)絡(luò)傳播者，或者說是作品提供者，他就需要通過授權(quán)取得信息（作品）的提供權(quán)后再通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品，需要對授權(quán)的真實性合法性負責。

因此，侵權(quán)案件中，被告是否經(jīng)過授權(quán)獲得作品傳播者權(quán)利是作品提供行為與存儲服務提供行為的本質(zhì)區(qū)別。只要服務對象或網(wǎng)絡(luò)用戶是以作者的名義向被告投稿，由被告決定是否向公眾發(fā)布作品，即被告對作品的傳播行為經(jīng)過的授權(quán)無論是否合法，其從事的都是作品提供行為；如該授權(quán)不合法，則被告應依法承擔直接侵權(quán)責任，賠償出版者的損失。否則，如果服務對象或網(wǎng)絡(luò)用戶非以作者名義向被告投稿，而是直接上傳作品，即服務對象或網(wǎng)絡(luò)用戶未授權(quán)被告對作品進行傳播，被告不能決定是否發(fā)布作品，則被告提供的是存儲服務，被告承擔間接侵權(quán)責任，只有在明知或應知作品侵權(quán)等情況下，才承擔賠償責任。所以，出版者應對侵權(quán)者的存儲抗辯，須牢牢把握被告取得授權(quán)證據(jù)，這是對抗侵權(quán)者存儲抗辯的法寶。

五、區(qū)分真假信息存儲服務提供者，切實保護相關(guān)主體的合法權(quán)益

由于作品提供行為與存儲服務提供行為在形式上極易造成混淆，網(wǎng)絡(luò)作品提供者往往利用兩種服務形式上的相似性，通過版權(quán)聲明等進行所謂存儲服務“標示”，試圖逃避法律責任。從被告權(quán)利享有出發(fā)，即被告是否被授予信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)出發(fā)，界定被告的服務性質(zhì)，是區(qū)分真假存儲服務的基本判斷。在通過公證途徑取得侵權(quán)證據(jù)的同時，保全被告設(shè)定之投稿程序的每個環(huán)節(jié)，是掌握授權(quán)證據(jù)的唯一手段，是維權(quán)勝訴之基。

目前《著作權(quán)法》第3次修訂工作正在進行之中，國家版權(quán)局發(fā)布的修訂草案第2稿第69條第1款指出存儲服務進入“避風港”保護，同時在該條第5款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務提供者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供他人作品，不適用本條第1款規(guī)定。因此，正確理解和把握作品與服務兩種不同提供行為的法律性質(zhì)的重大差別，才能切實保障相關(guān)權(quán)利主體的合法權(quán)利，這對建設(shè)創(chuàng)新型國家，實現(xiàn)和諧社會發(fā)展，鼓勵創(chuàng)新等，不僅具有重要的理論意義，更具有極為重要的現(xiàn)實意義。

注釋：

① 指信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例，該處為引用原文簡稱，本文也對之統(tǒng)一簡稱為《條例》。

② 信息存儲空間服務是我國2006年7月1日施行條例之后產(chǎn)生的一個新的法律范疇和單純技術(shù)網(wǎng)絡(luò)服務類別，但條例并未對此范疇進行界定。于是產(chǎn)生了對該范疇的不同理解，司法上對相關(guān)案件的處理與把握也不相同，同樣的案件在不同法院會產(chǎn)生完全不同的司法裁判結(jié)果。網(wǎng)絡(luò)界對此范疇運用也極其混亂。不少原本（也正在）提供作品的網(wǎng)絡(luò)服務提供者，紛紛標榜（或在侵權(quán)訴訟抗辯中，沒有標榜者也會自稱）自己是存儲服務提供者，提供的是單純存儲服務，以試圖逃避侵權(quán)責任。

③ 引文中的“鏈接”是指信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)意義上的鏈接，指甲網(wǎng)站鏈接乙網(wǎng)站的內(nèi)容或信息，即指網(wǎng)站之間的鏈接。這鏈接行為涉及的是網(wǎng)站之間的關(guān)系，與出版者等權(quán)利人無關(guān)，故鏈接這種技術(shù)服務無須經(jīng)過權(quán)利人的授權(quán)或者法律的特別規(guī)定。

④ 引文中的“法律的特別規(guī)定”指法定許可和合理使用。

[1][2][3] 張先明.加強網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護 促進信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展：最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭負責人答記者問[N].北京：人民法院報，2012-12-27.

[4] 戴延慶等與北京紅袖添香科技有限公司著作權(quán)糾紛案民事判決書等[EB/OL].中國知識產(chǎn)權(quán)文書裁判網(wǎng)，http://ipr.court.gov.cn/js/zzqhljq/201112/t20111219_144679.html

[5][6] 駱電，胡夢云.網(wǎng)絡(luò)作品傳播者權(quán)利的司法考量[A]；最高人民法院民事審判第三庭編，奚曉明主編.知識產(chǎn)權(quán)審判指導[C].北京：人民法院出版社，2010.

[7] 國家版權(quán)局.關(guān)于《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案第二稿）公開征求意見的通知[EB/OL].國家版權(quán)局網(wǎng)，http://www.ncac.gov.cn/cms/html/309/3502/201207/759779.html