曾文

摘要：舉證責(zé)任是WTO爭端解決機(jī)制爭議最多的問題之一，由于《爭端解決規(guī)則和程序的諒解》并沒有對舉證責(zé)任分配規(guī)則作詳細(xì)規(guī)定，為了有效、迅速地解決爭端，專家組和上訴機(jī)構(gòu)通過判例在實踐中形成一系列舉證規(guī)則。這些舉證規(guī)則是什么，在相關(guān)案件中中國怎樣運(yùn)用舉證規(guī)則以及在哪些方面需要注意都需要加以研究。

關(guān)鍵詞：舉證責(zé)任；表面證據(jù)；爭端解決機(jī)制

一、舉證責(zé)任的含義

舉證責(zé)任主要是指誰負(fù)有提出證據(jù)證明案件有關(guān)事實的義務(wù)，即當(dāng)引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的構(gòu)成要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，當(dāng)事人因法院不適用以該事實存在為構(gòu)成要件的法律而產(chǎn)生的不利于自己的法律后果的負(fù)擔(dān)。

對于舉證責(zé)任，英美法系和大陸法系賦予其不同的含義，英美法中舉證責(zé)任包括當(dāng)事方有提供足夠證據(jù)來證明案件表面證據(jù)的存在.使案件得以繼續(xù)審理下去的義務(wù)以及在審理案件事實時，一方當(dāng)事人有說服陪審團(tuán)的責(zé)任：大陸法系的舉證責(zé)任兼有行為意義上的舉證責(zé)任及結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，它不僅規(guī)定了應(yīng)該由哪一方當(dāng)事人提供證據(jù)來證明案件事實，也規(guī)定了應(yīng)該由哪一方承擔(dān)不能提供證據(jù)證明案件事實的法律后果。

二、爭端解決機(jī)制下的舉證責(zé)任

在指導(dǎo)爭端解決活動的《爭端解決規(guī)則和程序的諒解》中并沒有對舉證責(zé)任問題作出明確規(guī)定。只有在第3條第8款中提到了舉證責(zé)任。該款規(guī)定：“如發(fā)生違反在適用協(xié)定項下的所承擔(dān)義務(wù)的情況。則該行為被視為初步構(gòu)成利益喪失或減損的案件。這通常意味著一種推定，即違反規(guī)則對適用協(xié)定的其他成員造成不利影響。在此種情況下，應(yīng)由被起訴的成員自行決定是否反駁此指控?！笨梢钥闯鲈摋l款對舉證責(zé)任的規(guī)定過于簡單，無法具體適用。實踐中，由專家組根據(jù)案情決定，并通過專家組報告和上訴機(jī)構(gòu)報告來確定舉證責(zé)任的具體適用規(guī)則。

爭端解決機(jī)制受理的案件可分為兩種.違法之訴和非違反之訴。違法之訴，是指一成員方針對另一成員的違法行為向爭端解決機(jī)制提出的訴訟。違法行為包括兩種類型：一是不履行在WTO各協(xié)定項下的義務(wù)：二是采取了違反WTO涵蓋協(xié)定的措施。非違反之訴，是指一成員方所采取的措施雖不違反WTO涵蓋協(xié)定，但若該措施導(dǎo)致其他成員在WTO涵蓋協(xié)定項下利益的喪失或減損，或者阻礙了WTO目標(biāo)的實現(xiàn)，則其他成員方也可以向爭端解決機(jī)制對實施該措施的成員方提起訴訟。對這種訴訟的審查，只追究被申訴方的措施是否使申訴方根據(jù)有關(guān)協(xié)定享有的利益喪失或減損（或阻礙WTO目標(biāo)的實現(xiàn)）而不論該方是否違反了有關(guān)協(xié)定條款。

對于違法之訴中的舉證責(zé)任，專家組在土耳其紡織品（WT/DS34）一案作出概括：“舉證責(zé)任規(guī)則現(xiàn)在WTO中已經(jīng)被很好的確立了，并且可作如下概括：（a）由申訴方確立其所宣稱的違反；（b）由援引一項例外或是肯定性抗辯的一方證明其中所規(guī)定的條件得到了滿足：以及（c）由宣稱一項事實的當(dāng)事方為其證明?！倍诜沁`反之訴中，“申訴方就其根據(jù)GAr[T1994第23條第1款b條的非違反的喪失或損害的權(quán)利要求，承擔(dān)為其要求提供詳細(xì)的正當(dāng)理由以便確立其主張之真實性的推定的責(zé)任。然后由被訴方反駁任何此類推定?！?/p>

三、初始事實的闡述

在1952年烏拉圭訴15國貿(mào)易限制案中，專家組引入了“表面證據(jù)”（prima facie）的概念，這一概念為WTO《諒解協(xié)定》第3.8條所吸收，根據(jù)該條款規(guī)定，如果發(fā)生違反協(xié)議的行為，那么該行為被視為構(gòu)成利益喪失或遭受損害的初步證據(jù).案件可以由爭端解決機(jī)構(gòu)受理。這種推定免除了當(dāng)事人證明違反協(xié)議和利益喪失之間的因果關(guān)系。這種情況下，應(yīng)由被訴方舉證證明其行為沒有對申訴方造成不利影響。因此目前在爭端解決機(jī)構(gòu)解決爭端的過程中，被訴方經(jīng)常主張申訴方要有足夠的證據(jù)證明存在“違反條款”的“表面證據(jù)”，申訴方能否證明被訴方違反了WTO下的條款十分關(guān)鍵，如果申訴方不能提供“表面證據(jù)”，爭端解決機(jī)構(gòu)則會對案件予以駁回。

對于這種建立案件“表面證據(jù)”的理論，英美法系的國家持支持態(tài)度，因為這種理論源自于英美法系上舉證責(zé)任的第二層含義。但大陸法系國家則持反對態(tài)度，認(rèn)為該理論實際上要求申訴方必須先行證明案件的初步證據(jù)，而不管是否由其承擔(dān)真正意義上的舉證責(zé)任，這可能會導(dǎo)致不公平，亦違反了正當(dāng)程序原則。在美國與印度關(guān)于襯衫的糾紛案中，美國提出了“表面證據(jù)”的抗辯，專家組不僅認(rèn)同這種抗辯，而且指出舉證責(zé)任有兩個不同的層面：首先，作為申訴方，印度應(yīng)證明美國的行為違反了相關(guān)協(xié)議條件，以此來建立案件的初步證據(jù)。然后，美國應(yīng)證明其所采取的措施符合協(xié)議條件，并未違反協(xié)議。專家組的意見得到上訴機(jī)構(gòu)的支持，上訴機(jī)構(gòu)在上訴報告中對“表面證據(jù)”這一概念進(jìn)行了分析，指出：“申訴方如果提出足夠的證據(jù)建立一種假設(shè)，即它的主張是真實的，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到被訴方。除非被訴方也提出足夠證據(jù)來推翻這種假設(shè)，不然它就會承擔(dān)敗訴的后果”。上訴審理機(jī)構(gòu)也指出：“至于什么樣的證據(jù)才足以建立這種假設(shè)，應(yīng)根據(jù)不同的措施、不同的條款、不同的案件而變化”。從上述案例中我們可以看出，爭端解決機(jī)制在審理時已基本采用“表面證據(jù)”理論?！氨砻孀C據(jù)”由專家組進(jìn)行判斷，這賦予了專家組極大的自由裁量權(quán)。

四、我國利用舉證規(guī)則的現(xiàn)狀及建議

（一）我國作為申訴方WTO爭端解決程序中的舉證責(zé)任規(guī)則問題

自2001年12月11日加入世貿(mào)組織10年間，中國作為爭端方參與了世貿(mào)組織30起案件，涉21項爭端。其中，在8起案件中作為起訴方，涉及8項爭端：在22起案件中作為被訴方，涉及13項爭端?？傮w來說中國發(fā)起的申訴取得了較積極的結(jié)果，特別是在對美國“雙反”措施的申訴和對歐盟反傾銷的申訴中，中國獲得了重大勝利。

作為申訴方，我國在利用WTO爭端解決機(jī)制責(zé)任規(guī)則應(yīng)注意選擇合適的訴訟形式，由前文論述可知在非違反之訴中申訴方的舉證責(zé)任要高于違法之訴，所以當(dāng)我國發(fā)起申訴時應(yīng)盡量發(fā)起違法之訴，如果要發(fā)起非違反之訴則要提前準(zhǔn)備好充分的證據(jù)。并且由于“表面證據(jù)”是已被專家組所認(rèn)可，并且沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，所以我國一定要盡可能多的舉證，不然有效利用爭端解決機(jī)制解決爭議。

（二）我國作為被申訴方利用WTO爭端解決程序中的舉證責(zé)任規(guī)則問題

人世十年來，中國作為被申訴方的WTO案例很少有成文裁定涉及到舉證責(zé)任問題。在2011年歐盟、美國、墨西哥訴中國限制出口基礎(chǔ)原材料案中，中國因為誤用了舉證責(zé)任，認(rèn)為限制措施符合“但書條款”這一例外規(guī)定應(yīng)該由對方承擔(dān)舉證責(zé)任而導(dǎo)致了在配額方面被判敗訴。由此可以看出在舉證責(zé)任方面我國還不能完全把握。作為被申訴方參與WTO爭端解決機(jī)制我國應(yīng)考慮以下幾點：首先，要積極應(yīng)對申訴，對于其他國家的申訴，要積極采取措施應(yīng)對，避免消極應(yīng)戰(zhàn)：其次，在被迫應(yīng)訴時根據(jù)形式靈活采用協(xié)商程序，對適宜用磋商解決的問題盡量磋商解決：再次，在舉證規(guī)則中雖然初步證據(jù)是由申訴方證明，但是被訴方的舉證責(zé)任還是要大于申訴方的舉證責(zé)任，而且初步證據(jù)尚未有明確的標(biāo)準(zhǔn)，舉證越多勝算越大，所以無論如何都應(yīng)盡可能多的舉證；最后，我國必須在全面收集掌握有關(guān)舉證規(guī)則的信息的基礎(chǔ)上對舉證規(guī)則作細(xì)致深入的研究，對舉證責(zé)任宏觀到微觀地把握，這樣在與他國出現(xiàn)貿(mào)易爭端時就可以對專家組的事實認(rèn)定結(jié)果有一定的預(yù)見，在此基礎(chǔ)上作好各方面準(zhǔn)備，獲得對我國最有利的解決方案。