中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院 王宏哲

《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》（簡(jiǎn)稱“《辦法》”）被證監(jiān)會(huì)認(rèn)為是“非上市公眾公司監(jiān)管的基礎(chǔ)性文件”，按理其立法內(nèi)容至少應(yīng)滿足最低限度的合法性要求，但筆者發(fā)現(xiàn)至少在以下方面明顯違法或涉嫌違法：

一、“轉(zhuǎn)讓監(jiān)管”無(wú)法律基礎(chǔ)，為證監(jiān)會(huì)自我授權(quán)，屬于根本性違法立法

從中國(guó)證監(jiān)會(huì)法定職責(zé)來(lái)看，《證券法》第179條關(guān)于中國(guó)證監(jiān)會(huì)的職責(zé)描述中，未提及任何關(guān)于證券轉(zhuǎn)讓監(jiān)管的詞語(yǔ)，而在其第二款中關(guān)于證監(jiān)會(huì)監(jiān)管行為規(guī)定為“依法對(duì)證券的發(fā)行、上市、交易、登記、存管、結(jié)算，進(jìn)行監(jiān)督管理”。其中，并沒(méi)有提及“轉(zhuǎn)讓”一詞。而比對(duì)《證券法》和《公司法》，股票“轉(zhuǎn)讓”是一種特殊的股票行為，它不同于股票發(fā)行、上市等行為。

而按照現(xiàn)代法治原則，對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)而言，法無(wú)授權(quán)不得為之，即如果缺失上位法授權(quán)，證監(jiān)會(huì)無(wú)權(quán)自己授權(quán)自己行使股票“轉(zhuǎn)讓”之監(jiān)管權(quán)力。否則。證監(jiān)會(huì)的這種自我授權(quán)就嚴(yán)重違反了法治政府的基本原則，屬于公權(quán)力的根本性違法行為。

當(dāng)然，可以值得理解是：證監(jiān)會(huì)的這種違法立法行為是由于現(xiàn)實(shí)需要與立法不足之間的矛盾造成的：一是現(xiàn)實(shí)需要設(shè)立場(chǎng)外交易市場(chǎng)，需要對(duì)非上市但已經(jīng)公開(kāi)發(fā)行了股票的轉(zhuǎn)讓、定向發(fā)行、重組等進(jìn)行規(guī)范，以促進(jìn)成長(zhǎng)型、創(chuàng)新型中小企業(yè)和小微企業(yè)等融資需要，以及推進(jìn)民間資本的良性發(fā)展，但另一方面，卻沒(méi)有上位法的支持，因?yàn)榧词故切抻喓蟮?006年的《證券法》，除了明確確定了公開(kāi)轉(zhuǎn)讓必須在國(guó)務(wù)院確定的場(chǎng)所外，沒(méi)有對(duì)公開(kāi)轉(zhuǎn)讓做任何其他法律規(guī)定。這樣，就導(dǎo)致證監(jiān)會(huì)“不得不”違法立法：如果不做，不符合市場(chǎng)和上級(jí)要求，如果做，卻沒(méi)有法律支持。最后，證監(jiān)會(huì)在上位法支持的情形下，進(jìn)行了違法立法。

二、證監(jiān)會(huì)“移花接木式的”擴(kuò)展了上位法的“非上市公眾公司”概念的外延，屬于基礎(chǔ)性違法立法

在《<非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法>（征求意見(jiàn)稿）起草說(shuō)明》中，中國(guó)證監(jiān)會(huì)說(shuō)“國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》（簡(jiǎn)稱‘《通知》’）明確提出了非上市公眾公司的概念，要求證監(jiān)會(huì)將非上市公眾公司監(jiān)管納入法制軌道”。所以，看似“非上市公眾公司”這一概念來(lái)源有法律依據(jù)（即上位的、國(guó)務(wù)院的規(guī)范性文件），不是證監(jiān)會(huì)的自我創(chuàng)造了。

但是，如果對(duì)照《辦法》和《通知》中關(guān)于“非上市公眾公司”概念外延，就會(huì)發(fā)現(xiàn)證監(jiān)會(huì)實(shí)際已經(jīng)偷換了概念，以一種移花接木的方式非法立法。

在《通知》中，非上市公眾公司被描述為：“公開(kāi)發(fā)行股票但不在證券交易所上市的股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱非上市公眾公司）”，即作為上位法的《通知》中的非上市公眾公司的形成原因僅限于公開(kāi)發(fā)行，而根據(jù)《證券法》第10條規(guī)定“有下列情形之一的，為公開(kāi)發(fā)行：向不特定對(duì)象發(fā)行證券的；向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過(guò)二百人的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為?！?，從中可以推導(dǎo)出來(lái)：向不特定對(duì)方發(fā)行證券屬于的公司屬于上市公司，如果法律和行政法規(guī)沒(méi)有規(guī)定其他發(fā)行行為的話，那么，《通知》中的非上市公眾公司的來(lái)源就只有一種情形，那就是“向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過(guò)二百人”。這樣，《通知》的原意就出來(lái)了：非上市公眾公司只能由發(fā)行行為產(chǎn)生。

而作為《辦法》的基礎(chǔ)概念的“非上市公眾公司”的外延被確定為“股票向特定對(duì)象發(fā)行或者轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東累計(jì)超過(guò)200人；股票以公開(kāi)方式向社會(huì)公眾公開(kāi)轉(zhuǎn)讓。”，即《通知》確定的僅僅由發(fā)行產(chǎn)生這一種情形外，新增了向特定對(duì)方轉(zhuǎn)讓股票導(dǎo)致股東累計(jì)超過(guò)200人以及股票以公開(kāi)方式向社會(huì)公眾公開(kāi)轉(zhuǎn)讓這兩種產(chǎn)生非上市公眾公司的來(lái)源。

三、簡(jiǎn)單粘貼上市公司立法條文，讓非上市公眾公司承擔(dān)法外義務(wù)，屬于技術(shù)性違法立法

按照我國(guó)《公司法》和《證券法》規(guī)定，我國(guó)公司主要分為有限責(zé)任公司及股份有限公司。而根據(jù)股票是否公開(kāi)上市交易，又把股份公司分為上市公司股份公司和非上市股份公司。其中上市股份公司作為特別股份公司，我國(guó)《公司法》和《證券法》對(duì)其股票發(fā)行、上市、交易、重組等行為進(jìn)行了具體規(guī)定，而對(duì)非上市股份公司，作為一般股份公司就不應(yīng)該承擔(dān)上市公司的特別義務(wù)，只能按照《公司法》和《證券法》規(guī)定的一般股份公司來(lái)承擔(dān)義務(wù)。

但《辦法》第15條第2款卻規(guī)定“在公眾公司收購(gòu)中，收購(gòu)人持有的被收購(gòu)公司的股份，在收購(gòu)?fù)瓿珊?2個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。”，該條完全是對(duì)《證券法》第98條的粘貼?！蹲C券法》第98條規(guī)定“在上市公司收購(gòu)中，收購(gòu)人持有的被收購(gòu)的上市公司的股票，在收購(gòu)行為完成后的十二個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”。很顯然，非上市公眾公司不是《證券法》規(guī)定的“特別股份公司”（即上市公司），而是屬于《公司法》規(guī)定“一般股份公司”（非上市股份公司），如果沒(méi)有法律規(guī)定，非上市公眾公司的收購(gòu)人不應(yīng)該承擔(dān)上市公司收購(gòu)人的股份轉(zhuǎn)讓限制。因?yàn)椤蹲C券法》第38條明文規(guī)定“依法發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，法律對(duì)其轉(zhuǎn)讓期限有限制性規(guī)定的，在限定的期限內(nèi)不得買(mǎi)賣(mài)”，而對(duì)于非上市公眾公司的股票轉(zhuǎn)讓未見(jiàn)有任何法律條文進(jìn)行限制。

要解決以上立法違法困境，最主要的是修改《公司法》和《證券法》，對(duì)公開(kāi)轉(zhuǎn)讓股票行為進(jìn)行明確具體的規(guī)定，為非上市公眾公司公開(kāi)轉(zhuǎn)讓制度確立的基本的法律基礎(chǔ)；可以借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)，以股票流動(dòng)性為標(biāo)準(zhǔn)，精細(xì)劃分公司類(lèi)別，分別制定非上市公眾公司、上市公司及非公眾公司之法律規(guī)范；取消有限責(zé)任公司法律類(lèi)別；將非上市公眾公司公開(kāi)轉(zhuǎn)讓的監(jiān)管權(quán)明確授予證監(jiān)會(huì)等。