王燕玲

(華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510006)

網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)是一個新興的朝陽產(chǎn)業(yè)，在中國正處于成長期并快速走向成熟期。2011年我國網(wǎng)絡(luò)游戲市場實際銷售收入達(dá)到428.5億元人民幣，比2010年增長32.4%。網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)收入規(guī)模已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)的電影、電視和音樂三大娛樂產(chǎn)業(yè)，成為中國娛樂業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的排頭兵?！八椒笔巧婕熬W(wǎng)絡(luò)游戲的一個新問題，自2001年網(wǎng)絡(luò)游戲在中國市場登陸以后，便蓬勃地發(fā)展。面對“私服”等違法犯罪行為對網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)造成的破壞與威脅，國家一再嚴(yán)厲打擊，但由于立法滯后、司法鑒定機制尚不成熟，以及司法實踐中對“私服”性質(zhì)難以認(rèn)定等問題，導(dǎo)致了在事實上被追究刑事責(zé)任的案件不多。運營“私服”的行為是否應(yīng)該入罪以及應(yīng)該如何定性，成為亟需進(jìn)行的課題。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲中“私服”之社會危害與刑法規(guī)制必要性

在我國，“私服”目前尚無法律意義上的權(quán)威解釋，唯一可循的是我國新聞出版總署等五家單位于2003年12月28日聯(lián)合頒布的《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》。所謂“私服”，是指未經(jīng)授權(quán)或許可，因為某種原因而獲取網(wǎng)絡(luò)游戲軟件，私自建立的網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器，并在該服務(wù)器上運行服務(wù)器端程序，以取代運營商推廣并運行服務(wù)器端程序的行為。這種服務(wù)器通常沒有合法的證件，屬于違法經(jīng)營。如果建立的游戲服務(wù)器得到網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商的授權(quán)，則屬于合法行為，不屬于“私服”的范疇。

“私服”，是私人服務(wù)器的簡稱，是與官方服務(wù)器對應(yīng)的稱呼。每個網(wǎng)絡(luò)都由開發(fā)商授權(quán)的某運營商代理運營，經(jīng)授權(quán)的運營商即被稱作“官方”，其用于運行網(wǎng)絡(luò)的服務(wù)器則被稱為“官方服務(wù)器”(“官服”)，其用于介紹網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)站被稱為“官方網(wǎng)站”(“官網(wǎng)”)。目前，“私服”主要分為兩類:一類是非贏利性質(zhì)的，即網(wǎng)吧為了吸引客戶，而私自架設(shè)網(wǎng)絡(luò)游戲的服務(wù)器;另一類是盈利性質(zhì)的，即個人或者組織出于贏利目的，面向一個地區(qū)或者全國開設(shè)的服務(wù)器，用較低的費用吸引玩家。

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲中“私服”之社會危害

隨著網(wǎng)絡(luò)的不斷普及，網(wǎng)絡(luò)游戲中“私服”的日益猖獗，其危害性遠(yuǎn)非一般傳統(tǒng)著作權(quán)可能比擬的。具體表現(xiàn)在:

首先，游戲運營商必須通過支付大量資金，以及提交相關(guān)申請材料履行相應(yīng)的程序，才能為網(wǎng)絡(luò)玩家提供各種服務(wù)器、賬號認(rèn)證系統(tǒng)和客戶服務(wù)，且為了提高玩家賬號的安全性，提供各種額外的賬號安全系統(tǒng)，仍需進(jìn)行大量的資金投入，私自架設(shè)服務(wù)器對游戲的過度使用，導(dǎo)致游戲廠商蒙受了大量的損失，這不利于網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也不利于游戲廠商的再投資。

其次，“私服”由于沒有經(jīng)過相關(guān)部門的審批，必然破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲市場秩序以及國家對網(wǎng)絡(luò)市場的管理制度。從本質(zhì)上說，“私服”是一種侵犯游戲版權(quán)的盜竊行為?！八椒边\營者既不向游戲的版權(quán)所有者交納費用，也脫離了政府有關(guān)部門的監(jiān)管，還可能成為其他違法犯罪的溫床。

再次，“私服”對我國在國際貿(mào)易中的形象造成了巨大的損害。隨著我國加入世貿(mào)組織，西方各國對我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)越來越重視，針對私服、盜版等現(xiàn)象進(jìn)行過多次交流。“私服”的肆虐嚴(yán)重?fù)p害了我國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際聲譽。

最后，“私服”未經(jīng)版權(quán)擁有者授權(quán)、非法獲得服務(wù)器端安裝程序之后設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，是一種侵犯網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的行為，必然侵害了網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商及其授權(quán)的游戲運營商依法享有的著作權(quán)?！八椒钡膰?yán)重社會危害性對合法企業(yè)造成的危害，輕者虧損重者倒閉，極大地傷害了游戲業(yè)的生產(chǎn)發(fā)展力和自主創(chuàng)新能力。長此以往，中國的游戲產(chǎn)業(yè)必然會受到極大的創(chuàng)傷。“更可怕的是作為‘私服’他們借此聚斂的大量非法所得資金是不納稅、不接受任何檢查，規(guī)避了政策、法律的監(jiān)管，這么大的用戶群體游離了管理范圍之外，如果放任其發(fā)展，必然會擾亂我國的網(wǎng)游市場秩序，最終傷害整個網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)!”

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲中“私服”之刑法規(guī)制必要性

國家有許多部門法，需要保護(hù)的法益都首先由部門法來保護(hù)，如果所有的部門法都能充分有效地保護(hù)各種法益，刑法就沒有存在的余地。反之，只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)法益時，才需要刑法保護(hù)。鑒于“私服”的社會危害性，由一般部門法進(jìn)行處罰已經(jīng)顯得不足，必須用刑法加以規(guī)制。

“有人將刑法比喻為一根‘帶哨子的皮鞭’:在打人之前，法律應(yīng)當(dāng)給一個‘預(yù)先通知’”。雖然刑法分則條文中沒有關(guān)于規(guī)制“私服”的直接規(guī)定，但不能據(jù)此就認(rèn)為對“私服”行為予以刑罰處罰就當(dāng)然地違反罪刑法定原則。罪刑法定原則要求犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切地了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地界定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不可能成為該規(guī)范適用的對象。但是，在判斷某一危害行為是否具有刑事違法性的時候，應(yīng)該采取實質(zhì)分析的方法，即必須從危害行為本身分析該行為是否完全符合犯罪構(gòu)成，而不能夠僅僅局限于刑法條文字面上的含義，并具體查實是否有直接對應(yīng)的罪名或罪狀的描述，而認(rèn)定該行為具有刑事違法性?！爱?dāng)對刑法條文的解釋存在著較大的疑問或爭議時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律一般解釋的方法進(jìn)行實質(zhì)性的分析，從而揭示出法律條文本身所具有的真正含義，而不是一概地做出有利于被告人的解釋。”對于這個問題，法國刑法學(xué)家卡斯東·斯特法尼認(rèn)為:“如果法律存在‘疑問’的情況下……法院并沒有權(quán)利免于適用一切法律，也沒有義務(wù)必須采取‘最利于犯罪人的限制性解釋’。正如在其他法律規(guī)定不是非常明確的情況下，法官應(yīng)當(dāng)借助諸如預(yù)備性工作或者傳統(tǒng)與理性材料相結(jié)合的方法進(jìn)行一般性的解釋，并盡量從中尋找法律的真正意義……法官也可以根據(jù)目的解釋的方法探尋立法者所追求的目的對某一法律條文的意義進(jìn)行確定。”只要當(dāng)某種危害行為完全符合刑法分則條文所規(guī)定的全部犯罪構(gòu)成，就可以依據(jù)法律定罪處罰。這樣的解釋才符合罪刑法定原則的精髓，充分發(fā)揮保障社會的功能。因此，罪刑法定原則本身要求對規(guī)定不明確的法律條文進(jìn)行實質(zhì)性的解釋，而不能簡單地采取形式主義的解釋方法，只有這樣，才能夠依法作出正確的判斷和處理。

“私服”行為源于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步和普及，是在互聯(lián)網(wǎng)的特定環(huán)境條件下興起，又是借助于互聯(lián)網(wǎng)而迅速發(fā)展壯大起來的?！八椒毙袨榉欠ㄇ终妓酥橇Τ晒?，這種不勞而獲，竊取、占有別人的勞動成果的行為導(dǎo)致游戲廠商蒙受了大量的損失，抑制游戲廠商的再投資，不利于網(wǎng)游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，如此，行業(yè)環(huán)境將變得惡劣，行業(yè)秩序不復(fù)存在。侵權(quán)和犯罪的具體界限在于行為是否具有嚴(yán)重的危害性?！八椒币驗榫唧w的情節(jié)差異而導(dǎo)致違法性質(zhì)的轉(zhuǎn)化。因此，不管從客觀上考察，還是從行為人的主觀惡性上進(jìn)行分析，無不表現(xiàn)出“私服”的嚴(yán)重社會危害性，需要動用刑法加以規(guī)制。雖然我國刑法條文沒有明確規(guī)定“私服”犯罪條款，但是刑法規(guī)定了著作權(quán)犯罪以及侵犯商業(yè)秘密罪，完全可以對其進(jìn)行規(guī)制。從目前的刑事司法實踐來看，分歧在于如何具體適用法律。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲中“私服”的之觀點辨析

（一）“私服”行為之定性分歧

關(guān)于“私服”的應(yīng)該以何種罪名定罪處罰，理論與實踐中主要存在以下幾種觀點:

(1)“私服”行為應(yīng)該定性為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。理由是:“私服”通過銷售點卡的形式運行侵權(quán)游戲，依據(jù)刑法第218條的規(guī)定，認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

(2)“私服”行為應(yīng)該定性為非法經(jīng)營罪。理由是:由于新聞出版署、國家版權(quán)局等對“私服”、“外掛”的行為性質(zhì)界定為違法違規(guī)，因為二者均屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動。以“私服”、“外掛”方式所使用的互聯(lián)網(wǎng)游戲軟件、程序軟件、客戶端光盤、游戲充值卡等均屬于侵權(quán)產(chǎn)品。從這一角度出發(fā)，既然“私服”的性質(zhì)是非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，依據(jù)最高法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將“私服”行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

(3)“私服”行為應(yīng)該定性為侵犯商業(yè)秘密罪。理由是:刑法第219條第1款第2項規(guī)定，披露、使用或者允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫后者其他不正當(dāng)手段而獲得的權(quán)利人的商業(yè)秘密，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序源代碼是一種具有實用性，并能夠給游戲開發(fā)商和運營商帶來經(jīng)濟利益，而被他們采取嚴(yán)格措施保密的技術(shù)，符合商業(yè)秘密的特征。網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)端程序源代碼被他人以不正當(dāng)手段獲取以后，再被修改、制作成“私服”程序軟件，并被架設(shè)、運營在私人服務(wù)器上，這實質(zhì)上是以謀取不正當(dāng)利益為目的，非法使用他人的商業(yè)秘密的行為，完全符合“侵犯商業(yè)秘密罪”的構(gòu)成要件。

(4)“私服”行為應(yīng)該定性為侵犯著作權(quán)犯罪。理由是:由于“私服”服務(wù)器中運行與合法出版的網(wǎng)絡(luò)游戲相同的底層程序。因此，整體上看，“私服”實際上就是一種“盜版”行為，已經(jīng)構(gòu)成對他人知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。根據(jù)解釋第11條規(guī)定以信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人享有版權(quán)的行為視為刑法第271條的“復(fù)制發(fā)行”。如果行為人以營利為目的，未經(jīng)合法授權(quán)復(fù)制發(fā)行他人作品的，違法所得數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

(5)架設(shè)、運營“私服”的行為，既可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，也可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。論者認(rèn)為，對于架設(shè)、運營“私服”的行為，一般情況可按照侵犯著作權(quán)罪定罪量刑;但是在該行為影響惡劣的情況下(嚴(yán)重擾亂市場秩序，如由于“私服”玩家多達(dá)百萬人而沖擊、影響合法運營商的生存等，情節(jié)特別嚴(yán)重的)，應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營罪的規(guī)定進(jìn)行處罰。

（二）“私服”行為之觀點評析

筆者認(rèn)為，上述觀點均存在值得商榷之處。

首先，第一種觀點沒有認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)游戲中“私服”本身的特殊性，實際上“私服”與一般的銷售盜版軟件是不同的。在網(wǎng)絡(luò)游戲中，游戲運營商必須為游戲源程序架設(shè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器吸引玩家，才能達(dá)到預(yù)期的營利目的。通常情況下，游戲運營商并非通過復(fù)制并銷售網(wǎng)絡(luò)游戲程序營利，而是通過吸引玩家購買玩游戲所需的“點卡”來實現(xiàn)。在網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”中，行為人購買游戲軟件并非直接對該游戲軟件進(jìn)行加價銷售，而是采取會員制的模式收取一定的費用，通過架設(shè)服務(wù)器，將他人享有的著作權(quán)游戲軟件在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行發(fā)布。根據(jù)刑法218條的規(guī)定，由于銷售點卡的行為并沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)，因此不應(yīng)該認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。

其次，第二種觀點認(rèn)為對架設(shè)、運營“私服”以非法經(jīng)營罪論處的觀點值得商榷?！胺欠ń?jīng)營罪”中的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”雖然是一個兜底性條款，但是并不代表可以隨便使用。對于哪些行為屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，刑法修正案和司法解釋作個明確規(guī):非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù);非法出版行為;非法買賣外匯行為;擾亂電信市場管理秩序行為;傳銷、變相傳銷行為;生產(chǎn)、銷售、使用禁止的飼料和動物飲用水中使用的藥品行為;擅自發(fā)行、銷售彩票的行為;在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為，以上8種“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”中，并不包括對“私服”這種網(wǎng)絡(luò)新興事物的規(guī)定。雖然五部委聯(lián)合頒布的《關(guān)于開展對”私服”、“外掛”專項治理的通知》中，明確將“私服”和“外掛”行為定性為非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，但并不能認(rèn)為其包含在上述(2)的“非法經(jīng)營出版物”中。因為根據(jù)《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，這里的“非法出版物”是指該司法解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他非法出版物，即載有煽動分裂祖國、破壞國家統(tǒng)一或者煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度內(nèi)容的出版物，侵犯著作權(quán)的出版物，歧視、侮辱少數(shù)民族的出版物，淫穢出版物以外的非法出版物。2004年7月19日最高人民法院、最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關(guān)于依法開展打擊淫穢色情網(wǎng)站專項行動有關(guān)工作的通知》中規(guī)定，對于違反國家規(guī)定，擅自設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所，或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。但是，網(wǎng)絡(luò)游戲在上市以前，其游戲內(nèi)容是經(jīng)過國家相關(guān)部門審核通過的，“私服”雖然對網(wǎng)絡(luò)游戲有一定調(diào)整，但其主要是改變游戲人物屬性，加大游戲裝備掉落和游戲人物升級等方面，對游戲的實質(zhì)內(nèi)容并沒有改變，否則其也就不能以原來的游戲內(nèi)容去吸引玩家了。因此，單就“私服”的內(nèi)容來看，除了極少數(shù)“私服”運營者增加一些淫穢、暴力內(nèi)容吸引游戲玩家以外，絕大多數(shù)“私服”的內(nèi)容并不是非法的。那么能否因為“私服”擾亂了網(wǎng)絡(luò)游戲市場的正常秩序而歸入本罪調(diào)整呢?筆者認(rèn)為，不能夠以該罪定罪處罰?！敖忉屇骋活愋袨槭欠駥儆诒咀镏幸?guī)定的‘其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格、限制的立場，將該行為與刑法所明文所列舉的前面三種行為進(jìn)行比較、分析。根據(jù)同類解釋的原則，對于并列規(guī)定的第四項的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地理解為指非法經(jīng)營關(guān)系國計民生的其他重要物品或業(yè)務(wù)?！奔茉O(shè)、運營“私服”雖然違反國家規(guī)定，但是其主要是提供一種非法的網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)，與違反專營、專賣行政法規(guī)，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為有明顯區(qū)別，它所涉及的內(nèi)容也與國計民生無關(guān)。如果將所有違反法律規(guī)定的且經(jīng)營數(shù)額較大的行為都?xì)w入本罪調(diào)整，勢必會造成泛罪化趨勢，這與刑法的謙抑性相違背。同時“法無明文規(guī)定不為罪”，如果將架設(shè)、運營“私服”的行為納入本罪規(guī)制，有類推的嫌疑，這與罪刑法定的基本原則也是相背離的。

最后，第五種觀點認(rèn)為“私服”行為既可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，也可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，筆者在第二種觀點中已經(jīng)予以否定，因而筆者對此觀點持否定態(tài)度。關(guān)于第三、四種觀點，以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰并不合理。

三、“私服”行為應(yīng)該定性為侵犯著作權(quán)罪之我見

筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，“私服”行為應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。具體理由如下:

(1)行為人制造并出售“私服”程序的行為，既涉嫌觸犯侵犯商業(yè)秘密罪，又同時涉嫌觸犯侵犯著作權(quán)罪，屬于想象競合犯。行為人復(fù)制并發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”程序軟件，是出于獲取高額非法經(jīng)濟利益的目的，并在該犯罪意圖支配之下實施了復(fù)制正版網(wǎng)絡(luò)游戲程序源代碼的行為，并發(fā)行其制作出的“私服”程序軟件。行為人實施的危害社會的行為只有一個，它直接侵犯了對該游戲開發(fā)商所享有的游戲作品著作權(quán)。同時，由于正版網(wǎng)絡(luò)游戲程序的源代碼本身又屬于游戲開發(fā)商及其授權(quán)的游戲運營商擁有的商業(yè)秘密，所以行為人復(fù)制、發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”程序軟件的行為，是對他人商業(yè)秘密的非法使用，侵犯了他人的商業(yè)秘密權(quán)及相關(guān)經(jīng)濟利益。該行為分別觸犯了刑法第217條規(guī)定的“侵犯著作權(quán)罪”和第219條規(guī)定的“侵犯商業(yè)秘密罪”，屬于想象競合犯，應(yīng)按“從一重處罰”的原則論處。

判斷犯罪輕重的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按數(shù)個犯罪中犯罪情節(jié)和危害程度最重或者較重的一罪論處。行為人復(fù)制并發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”程序軟件的行為，從我國刑法第217條以及第219條的規(guī)定中可以看出，侵犯商業(yè)秘密罪的一般量刑幅度和犯罪情節(jié)嚴(yán)重的量刑幅度與侵犯著作權(quán)罪完全相同。從量刑上看，無法區(qū)分出哪個罪是重罪，哪個罪是輕罪。在這種情況下，可以從罪名的入罪要求方面進(jìn)行考量，入罪要求更低的，危害行為越容易滿足其構(gòu)成要件，也就更容易被刑法所規(guī)制，從這一點上可以將其理解為更重的罪名。關(guān)于侵犯著作權(quán)罪，根據(jù)“兩高”《辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件司法解釋》第5條的規(guī)定，行為人未經(jīng)他人合法授權(quán)復(fù)制發(fā)行作品違法所得數(shù)額在3萬元以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，或者復(fù)制品數(shù)量在1000份以上，就可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。而關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪，給權(quán)利人造成重大損失，是構(gòu)成本罪的要件之一，但是在刑法和相關(guān)司法解釋中，對如何認(rèn)定損失并未作出規(guī)定，對造成的損失需要達(dá)到什么程度才能入罪也沒有規(guī)定。從入罪門檻上看，由于侵犯商業(yè)秘密罪的入罪要求具有不明確性，而侵犯著作權(quán)罪的入罪要求明確，因此，對于同一危害行為，前者較后者更容易進(jìn)行規(guī)制。因此，對行為人復(fù)制并發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”程序軟件的行為，以侵犯著作權(quán)罪論處為宜。

(2)行為人架設(shè)、運營“私服”的情形，也應(yīng)以侵犯著作權(quán)犯罪定罪處罰。持侵犯商業(yè)秘密論者認(rèn)為，“私服”不具有“復(fù)制發(fā)行”的特征。對此，需要辨析如下兩個問題:

第一，將源代碼修改制作出“私服”程序軟件是不是“復(fù)制”行為?有論者指出，雖然“私服”游戲與其模仿的網(wǎng)絡(luò)游戲在游戲背景、情節(jié)設(shè)定等方面都是如出一轍。但是“私服”運營者所使用的“私服”程序只是正版網(wǎng)絡(luò)游戲的復(fù)制品，即“私服”運營者使用了復(fù)制品而非復(fù)制了原產(chǎn)品，因此，“私服”運營者并沒有對原網(wǎng)絡(luò)游戲程序軟件的“復(fù)制”行為。因此架設(shè)、運營“私服”應(yīng)該認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪。

實際上，網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”中的復(fù)制行為可分為兩種類型:第一種復(fù)制行為是行為人利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)攻擊或者繞開網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序的技術(shù)保護(hù)措施，直接將服務(wù)器端程序復(fù)制到“私服”上進(jìn)行運行。這種形式的復(fù)制屬于在線數(shù)字化復(fù)制。雖然這種復(fù)制方式不屬于我國《著作權(quán)法》第10條所規(guī)定7種復(fù)制方式之一。但是，《著作權(quán)法》第10條對復(fù)制權(quán)的界定是一種開放性的定義，復(fù)制的核心是作品的再現(xiàn)并伴隨著復(fù)制品的增多，而究竟是采取何種復(fù)制形式則無關(guān)緊要。因此，將這種復(fù)制形式確認(rèn)為復(fù)制行為的方式之一，符合我國《著作權(quán)法》的規(guī)定。另外，《世界知識產(chǎn)權(quán)條約》第1條第4款的議定聲明規(guī)定:“《伯爾尼公約》第9條規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其所允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況……”，這條規(guī)定其實也是對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復(fù)制行為的肯定。第二種復(fù)制方式是，行為人直接盜竊網(wǎng)絡(luò)游戲程序的源代碼或服務(wù)器端程序，或者從上述竊取網(wǎng)絡(luò)游戲程序的行為人那里非法購買網(wǎng)絡(luò)游戲的源代碼或服務(wù)器端程序，并將其復(fù)制到“私服”上運行服務(wù)器端程序。這種復(fù)制與第一種復(fù)制行為不同，其是一種非在線的數(shù)字化復(fù)制。不管是采取何種復(fù)制方式，都應(yīng)該屬于我國《著作權(quán)法》第47條第1項規(guī)定的“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制……其作品的”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的行為，也屬于《計算機軟件保護(hù)條例》第24條第1項規(guī)定的“未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可……復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的行為，具有違法性。

總之，“復(fù)制”的本質(zhì)在于作品被固定下來并保持充分的穩(wěn)定狀態(tài)使之能直接或借助機器或裝置被公眾所感知、復(fù)制或向公眾傳播。行為人雖然在一定程度上修改了游戲程序源代碼，但并不涉及核心部分的改動，只是調(diào)整一些邊緣部分以迎合游戲玩家的需要，他所制造出來的“私服”軟件所依托的程序仍然是著作權(quán)人的原創(chuàng)作品，行為人并沒有增添任何創(chuàng)新內(nèi)容。因此行為人修改游戲源代碼并制作出“私服”程序的行為可以看作是一種”復(fù)制”行為，其復(fù)制出的程序與原程序具有高度相似性。

第二，如何認(rèn)定“私服”程序軟件中的“發(fā)行”行為?“私服”運營者必須向游戲玩家提供客戶端程序玩家，才能夠與“私服”服務(wù)器端通過網(wǎng)絡(luò)相連接，從而進(jìn)行后續(xù)的游戲行為。那么能不能將“私服”運營者提供游戲客戶端程序的行為認(rèn)定為“發(fā)行”行為呢?有論者認(rèn)為侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制”和“發(fā)行”具有對象的同一性，即行為人復(fù)制了什么就向他人發(fā)行什么，例如行為人復(fù)制了Windows操作系統(tǒng)的軟件就向他人發(fā)行翻版的Windows操作系統(tǒng)的軟件。但是，“復(fù)制”的對象是網(wǎng)絡(luò)游戲的服務(wù)器端程序，而“發(fā)行”的對象卻是網(wǎng)絡(luò)游戲的客戶端程序?！吨鳈?quán)法》第10條中對“發(fā)行”的含義表達(dá)為，“以出售或贈予方式向公眾提供作品的原件或復(fù)制件”。根據(jù)上文對發(fā)行行為的論述，構(gòu)成著作權(quán)法意義上的發(fā)行行為，必須具備兩個條件:對象要件——該行為應(yīng)當(dāng)面向“公眾”提供作品的原件或者復(fù)制件;方式要件——該行為要求必須轉(zhuǎn)移作品的有形物質(zhì)載體的所有權(quán)，從而使公眾獲得作品原件或者復(fù)制件。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，“私服”運營者并沒有向游戲玩家提供原網(wǎng)絡(luò)游戲的程序軟件(即原件)，也沒有向他們提供“私服”程序軟件(即復(fù)制件)，“私服”運營者只是自己獨自使用該“私服”游戲程序軟件，并在此基礎(chǔ)上建立起一個虛擬的游戲空間，然后向游戲玩家開放。

筆者認(rèn)為，如果嚴(yán)格地按照法律的規(guī)定，這種架設(shè)服務(wù)器的“私服”行為并不能認(rèn)定為侵犯《著作權(quán)法》的“發(fā)行行為”。在目前的立法情況下，是否應(yīng)該擴大“發(fā)行”的內(nèi)容進(jìn)而對網(wǎng)絡(luò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播進(jìn)行調(diào)整，以及是否需要另辟立法策略，從而使“發(fā)行權(quán)”能夠適用于網(wǎng)絡(luò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播，已經(jīng)成為一個具有現(xiàn)實意義、不可回避的問題。然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境空間中，除了網(wǎng)絡(luò)用戶的終端計算機信息系統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)運營商的服務(wù)器之外，并不存在其他有形的載體，如果“發(fā)行”的內(nèi)涵仍然以轉(zhuǎn)移作品的有形載體為核心要件的話，將會造成“發(fā)行”一部作品就要轉(zhuǎn)移計算機信息系統(tǒng)或者服務(wù)器的笑話。因此有必要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)的特性對“發(fā)行”作出合理的解釋。正如有論者指出，信息的數(shù)字化為在瞬間內(nèi)大量復(fù)制享有著作權(quán)及其他受保護(hù)的作品提供了條件，并使這些復(fù)制品有可能被同時發(fā)送給上百萬人。因此，對于“發(fā)行”的理解，除了必須注意作品的所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一要件外，還應(yīng)該認(rèn)識到在網(wǎng)絡(luò)空間中，以電子、數(shù)字形式轉(zhuǎn)移他人享有著作權(quán)的作品的行為這一事實，這種網(wǎng)絡(luò)傳播行為是在新的有形載體上產(chǎn)生了作品復(fù)制件并由此導(dǎo)致復(fù)制件數(shù)量的絕對增加。因此，立法者完全可以修改著作權(quán)法，規(guī)定未經(jīng)許可的“網(wǎng)絡(luò)傳播”行為在社會危害達(dá)到一定程度時構(gòu)成犯罪。

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