方亞琴

摘 要：加強教師的進修培訓(xùn)以提高師資水平，不僅發(fā)展中國家，即使美國等發(fā)達國家也十分重視。而為確保教師進修培訓(xùn)后能回校履行服務(wù)義務(wù)，我國高等院校目前廣泛采取與教師簽訂進修培訓(xùn)協(xié)議的方式，但由于相關(guān)法律法規(guī)的不完善以及實踐中對協(xié)議性質(zhì)的誤解，致使協(xié)議訂立的程序、內(nèi)容、法律效力、糾紛解決都存在問題。本文圍繞院校與教師所訂立的培訓(xùn)協(xié)議，從法律性質(zhì)、訂立程序等幾個方面進行探討。

關(guān)鍵詞：高等院校；教師；進修培訓(xùn)；協(xié)議；行政合同

人才是國家興盛的關(guān)鍵，是我國全面建設(shè)小康社會、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的根本保證，是影響我國國際競爭力的決定性因素。高等院校作為人才培養(yǎng)的主要機構(gòu)，提高師資水平、加強教師的進修培訓(xùn)自然成為國家人才戰(zhàn)略中最為重要與迫切的環(huán)節(jié)。我國《教師法》以及前國家教育委員會1996年制定的《高等學(xué)校教師培訓(xùn)工作規(guī)程》等作出專門規(guī)定。而鑒于市場經(jīng)濟內(nèi)生的人才自由流動需求引發(fā)人才的安全問題，各高校普遍實行與進修培訓(xùn)教師簽訂協(xié)議的做法。但相關(guān)法律法規(guī)不盡完善，致使協(xié)議的訂立、內(nèi)容的擬定、法律效力的界分以及糾紛解決均在一定程度上顯得無所適從。

一、教師進修培訓(xùn)協(xié)議的法律性質(zhì)

現(xiàn)階段我國高等院校教師進修培訓(xùn)形式主要有：崗前培訓(xùn)、教學(xué)實踐助教進修班、骨干教師進修班、短期研討班、國內(nèi)外訪問學(xué)者、在職攻讀碩、博士學(xué)位等。其中，高等院校主要針對教師申請國內(nèi)外訪問學(xué)者以及在職攻讀碩、博士學(xué)位等與教師簽訂進修培訓(xùn)協(xié)議。但這類協(xié)議究竟為民事合同、行政合同、勞動合同抑或其他，我國學(xué)界尚無相關(guān)的論述。2001年河南焦作市某區(qū)法院曾對河南焦作中央醫(yī)院訴湯躍卿及漯河市人民醫(yī)院一案，適用勞動法判決被告敗訴。而最高人民法院2003年《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題》第1條則明確規(guī)定：事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定處理。若依此，我國高等院校與公立醫(yī)院同為事業(yè)單位，實行相同的人事管理制度，其與教師簽訂的進修培訓(xùn)協(xié)議當(dāng)然也屬于勞動合同。但筆者以為，焦作市某區(qū)法院的對該案的判決，適用法律是不當(dāng)?shù)?。我國《勞動法》?條第1款明確排除事業(yè)單位對勞動法的適用，第2款“事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行”顯然不針對公立醫(yī)院的醫(yī)生。就高等院校教師而言，其為學(xué)校提供的教學(xué)、科研服務(wù)雖有一定的勞動因素，但教學(xué)、科研本身的長期性、遠效性、復(fù)雜性以及產(chǎn)出衡量的不確定性，使得教師與學(xué)校之間無法適用《勞動法》的規(guī)定。那么，這類協(xié)議是否可歸屬于民事合同而適用《合同法》呢？按《合同法》第2條規(guī)定，民事合同指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。而高等院校與教師簽訂的進修培訓(xùn)協(xié)議，其主體為高等院校與教師，兩者存在管理與被管理關(guān)系，而非平等主體。因此，教師進修培訓(xùn)協(xié)議也不是民事合同。

事實上，按公共產(chǎn)品理論，對教育這種準公共產(chǎn)品的提供屬于政府的職責(zé)，而高等院校教師提供教育服務(wù)本質(zhì)上也即是政府為社會提供公共產(chǎn)品的行政行為。校方對教師的管理自然屬于行政管理的范疇，他們之間簽訂的進修培訓(xùn)協(xié)議無疑應(yīng)是行政合同。我國近年來有步驟地在各級各類學(xué)校推行聘用制改革，這僅是依據(jù)我國《教育法》以及《教師法》對學(xué)校管理模式的革新。德國雖對教師實行公務(wù)員制度管理，但德國的大學(xué)一般也與教師訂立關(guān)于職業(yè)訓(xùn)練返回訓(xùn)練費用的契約；美國加利佛尼亞州《教育法》更詳細規(guī)定了教師進修培訓(xùn)協(xié)議簽訂的程序與內(nèi)容。我國臺灣地區(qū)《教師進修研究獎勵辦法》同樣有相關(guān)規(guī)定。關(guān)于協(xié)議的性質(zhì)，盡管這些國家或地區(qū)的學(xué)界及實務(wù)界曾有過私法契約說與行政契約說的分歧，隨著德國學(xué)者對行政契約標的理論的提出，后者逐漸被人們贊同而成為通說。在行政合同理論上，行政合同有對等關(guān)系行政合同與隸屬關(guān)系行政合同之分。按德國學(xué)者的一般見解，如行政合同主體的雙方或多方均為行政主體則為對等關(guān)系行政合同；如一方為行政主體，另一方為公民時，則為隸屬關(guān)系行政合同。而隸屬關(guān)系行政合同按合同當(dāng)事人是否互付給付義務(wù)再細分為和解合同與互易合同，因教師進修培訓(xùn)協(xié)議為具有隸屬關(guān)系的校方與教師互付給付義務(wù)的合意，顯然可進一步歸屬于隸屬關(guān)系行政合同中的互易合同。

二、高等院校與教師訂立進修培訓(xùn)協(xié)議的程序

雖然我國《教師法》以及《高等學(xué)校教師培訓(xùn)工作規(guī)程》對高等院校教師的進修培訓(xùn)作出了一些規(guī)定，《規(guī)程》第23條并許可校方與教師訂立服務(wù)合同，但對訂立的具體程序未設(shè)條文。實踐中各高等院校由于對協(xié)議性質(zhì)的誤解或法律知識欠缺，在協(xié)議訂立程序上普遍采用類似于行政處分的做法并有“乘人之危”之嫌。目前碩、博士培養(yǎng)單位招收研究生雖已不需要原工作單位簽字同意，但在職教師存在轉(zhuǎn)人事檔案或支付委培費的問題，教師出于各方面考慮此時不得不在協(xié)議書上簽字。實質(zhì)上即校方利用學(xué)校管理權(quán)對教師締約自由權(quán)的強行剝奪，這不論從民事法或勞動法的角度，還是依行政法的規(guī)定來衡量都是違法的、不合理的，也是造成教師不愿履約的首要原因。

如前所述，教師進修培訓(xùn)協(xié)議屬于隸屬關(guān)系行政合同中的互易合同，而隸屬關(guān)系行政合同“在于與本欲為行政處分之相對人訂立契約，以代替行政處分”。所以，教師進修培訓(xùn)協(xié)議的訂立程序當(dāng)然不同于行政處分。而鑒于隸屬關(guān)系行政合同當(dāng)事人地位不平等，從而存在“出賣公權(quán)力”或利用公權(quán)力欺壓合同相對人的可能。如德國《德國行政程序法》第56條對互易合同訂立規(guī)定的限制條款有：（1）人民所給定之給付，須符合特定之行政目的；（2）人民所約定之給付，須為履行公法上任務(wù)；（3）人民之約定給付內(nèi)容與行政給付內(nèi)容是相當(dāng)?shù)?；?）禁止雙方給付內(nèi)容有不合理之聯(lián)結(jié)。我國至今未制定行政程序法，在《教師法》及其他教育法律法規(guī)存在明顯法律漏洞的情況下，教師進修培訓(xùn)協(xié)議的訂立程序能否比照《政府采購法》第43條的規(guī)定適用《合同法》呢？筆者認為不可。因為政府采購合同雖為行政合同，但理論上屬于私經(jīng)濟行政范疇，契約標的雖具有公益性，但也可為私法標的。行政機關(guān)在公法的限制范圍及其管轄權(quán)限內(nèi)享有私法上的“契約自由”權(quán)，該類行政契約的訂立程序當(dāng)然可適用私法規(guī)定。而教師進修培訓(xùn)協(xié)議的標的主要是教育服務(wù)的提供，不可能成為私法標的，其訂立程序自無適用《合同法》的余地。所以，現(xiàn)階段在我國相關(guān)教育法律法規(guī)修改完善之前，教師進修培訓(xùn)協(xié)議的訂立程序必須并且也只能遵循理論上有關(guān)行政程序法的公開、公正、合理、參與、順序、效率等一般原則；并依互易行政合同的法理，側(cè)重對教師權(quán)益的保護，限制校方的訂約自由。因此，進修培訓(xùn)協(xié)議在要約、承諾階段，校方負有必須訂約的義務(wù)，并不得撤回其意思表示。另外，需強調(diào)的是行政合同本質(zhì)上是國家行政“民主化”“效率化”的產(chǎn)物，其既為“以行政法上之法律關(guān)系為契約標的，而發(fā)生、變更或消滅行政法上之權(quán)利義務(wù)之合意”，當(dāng)然應(yīng)是合同當(dāng)事人間充分協(xié)商的結(jié)果，校方因其管理者的優(yōu)勢地位使其必須切實保障教師參與及協(xié)商的權(quán)利。

三、教師進修培訓(xùn)協(xié)議的內(nèi)容

教師進修培訓(xùn)協(xié)議訂立程序的違法、不合理性直接導(dǎo)致協(xié)議內(nèi)容的違法或不恰當(dāng)，雖各高校與教師簽訂的協(xié)議內(nèi)容不一，但問題較嚴重的基本集中在以下幾方面：

1.關(guān)于進修培訓(xùn)費用的約定

因教師進修培訓(xùn)的重要性，我國及世界其他各國或地區(qū)都將其作為政府的強制性義務(wù)，進修培訓(xùn)的經(jīng)費由高等院校及主管教育行政部門負責(zé)。而對教師進修培訓(xùn)費用的具體負擔(dān)原則，臺灣地區(qū)視教師進修培訓(xùn)是由學(xué)?；蛑鞴芙逃姓?dāng)局指派或保送還是教師經(jīng)學(xué)校同意而不同。我國教育部制定的《高等學(xué)校教師培訓(xùn)工作規(guī)程》第28條也規(guī)定：教育行政部門和主管部門，要設(shè)立教師培訓(xùn)專項經(jīng)費；各高等學(xué)校的教育事業(yè)費中，按不同層次和規(guī)模學(xué)校的情況，要有一定比例用于教師培訓(xùn)；各高等學(xué)校根據(jù)需要和計劃安排教師培訓(xùn)的費用必須予以保證。為充分發(fā)揮教師參與進修培訓(xùn)的積極性，《規(guī)程》并不區(qū)分教師進修培訓(xùn)的兩種情形，于第29條規(guī)定：根據(jù)需要或計劃安排參加培訓(xùn)的教師，學(xué)習(xí)及差旅費用應(yīng)由學(xué)校支付。并且，第22條規(guī)定：為保證培訓(xùn)計劃的落實，保障教師參加培訓(xùn)的權(quán)利，對按計劃已安排培訓(xùn)任務(wù)的教師，教研室、系和學(xué)校一般不得取消。因此，“根據(jù)需要或計劃”絕不如目前一些高等院校管理者所認為的意在授予其自由裁量權(quán)，可據(jù)此與教師約定進修培訓(xùn)費用的負擔(dān)方法。目前教師進修培訓(xùn)協(xié)議中對進修培訓(xùn)費用的約定條款，如“約定”校方負擔(dān)一半或三分之一或只負擔(dān)一個具體的數(shù)目等，已然構(gòu)成行政合同理論上的 “跛足之互易契約”，這是最為典型的以公權(quán)力欺壓相對人的行為，行政立法對此當(dāng)然厲行禁止。不過，如教師參加學(xué)校業(yè)已確定不需要的或?qū)W校業(yè)已制定的計劃外的進修培訓(xùn)項目，則校方不負支付進修培訓(xùn)費用的公法義務(wù)，此時校方與教師協(xié)商約定費用負擔(dān)方法是允許的。

2.關(guān)于教師進修培訓(xùn)期間的工資、津貼、福利、住房等待遇的約定

該項內(nèi)容體現(xiàn)的主要是校方及教師在經(jīng)濟上的利益，具有較明顯的私法屬性。所以，相關(guān)教育法律法規(guī)在側(cè)重保護教師權(quán)益時也強調(diào)雙方利益的平衡，但這主要體現(xiàn)在教師享受上述待遇的程序上，至于實體上則均應(yīng)保證教師如同工作中一樣享有上述待遇。美國加利佛尼亞州《教育法》為保障學(xué)校及教育當(dāng)局的利益不受到損失，第88224條規(guī)定：教師培訓(xùn)或?qū)W習(xí)回校后，培訓(xùn)或?qū)W習(xí)期間的工資、福利等待遇采取補償?shù)姆椒?，即在回校服?wù)的兩年內(nèi)，學(xué)校按替班人員的工資補償給教師，差額部分由教育當(dāng)局填補。我國教育部制定的《規(guī)程》第30條規(guī)定：根據(jù)需要或計劃安排，在校內(nèi)或校外培訓(xùn)的教師，其工資、津 貼、福利、住房分配等待遇，原則上應(yīng)不受到影響。同時也可視情況在教師全部或部分享受之間進行協(xié)商，但應(yīng)遵循行政合同中“禁止不合理之聯(lián)結(jié)”的法理。

3.關(guān)于教師進修培訓(xùn)后回校服務(wù)期限的約定

回校履行服務(wù)義務(wù)作為教師進修培訓(xùn)協(xié)議的根本內(nèi)容及主要目的，一方面事關(guān)各高校自身的發(fā)展利益，另一方面也直接影響人才自由流動及人才安全機制的正確建立與健康運行以及教師的個人發(fā)展。所以，立法得著眼于各國或地區(qū)的實際盡可能地在兩者之間尋求最佳的平衡，如美、德、法等發(fā)達國家一般沒有服務(wù)期限的限制。而我國臺灣地區(qū)《教師進修研究獎勵辦法》第12條規(guī)定：全時進修、研究者，其服務(wù)義務(wù)期限為帶職帶薪間的兩倍；留職停薪進修、研究或部分辦公時間以公假進修、研究者，其服務(wù)義務(wù)期限為留職停薪或公假之相同時間。我國目前的相關(guān)教育法律法規(guī)對此卻未設(shè)任何規(guī)定，實踐中各高校校方行使著“完全自由裁量”權(quán)，其不合理性不言自明。因此，筆者認為，我國立法對之作出限制規(guī)定勢在必行。其中，對在職進修培訓(xùn)以及留職停薪脫產(chǎn)進修培訓(xùn)應(yīng)沒有服務(wù)期限的要求，而帶職帶薪的脫產(chǎn)進修培訓(xùn)則以脫產(chǎn)時間的兩倍為宜。

4.關(guān)于違約責(zé)任的約定

目前大部分教師進修培訓(xùn)協(xié)議都有違約責(zé)任的“約定”，且基本針對教師一方，如“約定”教師如違約需要退回進修培訓(xùn)期間的所有工資、津貼、福利、進修培訓(xùn)費用。并且在這之外一般還“約定”教師需向校方支付違約金。毋庸置疑，違約責(zé)任的約定作為擔(dān)保合同履行的重要手段，構(gòu)成私法合同的主要條款。然而，在教師進修培訓(xùn)協(xié)議中作如上“約定”，卻值得懷疑。首先，依《規(guī)程》第23條規(guī)定：教師參加半年以上培訓(xùn)后，未完成學(xué)校規(guī)定的教育教學(xué)任務(wù)或未履行完學(xué)校合同即調(diào)離、辭聘或辭職的，學(xué)?？筛鶕?jù)不同情況收回培訓(xùn)費。顯然，違約責(zé)任的約定應(yīng)以培訓(xùn)費用的部分或全部返還為限?！凹s定”教師退回進修培訓(xùn)期間的所有工資、津貼、福利于法無據(jù)，同時這種“約定”也極不合理，因為教師依學(xué)?！靶枰蛴媱澃才拧眳⒓舆M修培訓(xùn)已不簡單的是個人行為，它實際上是在履行學(xué)校確定的培訓(xùn)義務(wù)，完成學(xué)校的任務(wù)，本質(zhì)上已構(gòu)成教師工作的一部分，當(dāng)然具有獲取工資、津貼、福利等待遇的權(quán)利。臺灣地區(qū)《教師進修研究獎勵辦法》第13條也僅規(guī)定：教師進修、研究后，如未履行服務(wù)義務(wù)或未獲續(xù)聘，除有不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由外，應(yīng)按未履行義務(wù)期間比例，償還進修、研究期間所領(lǐng)之薪給及補助。其次，教師進修培訓(xùn)協(xié)議中對違約金的“約定”，顯然對教師具有懲罰性。這不僅《規(guī)程》及其他教育法律法規(guī)沒作規(guī)定，即便在勞動法中，不少國家都明令禁止，我國學(xué)者也認為在勞動合同中約定違約金條款與勞動立法規(guī)定相違背，以及因其不同于民事合同的性質(zhì)，以及其適用的不對等性、造成對勞動力合理流動的限制等原因，勞動合同中的違約金條款約定必須受到限制。私法合同中雖普遍約定違約金條款，但也以填補損失為原則，如我國《合同法》第114條規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)適當(dāng)減少。

四、教師進修培訓(xùn)協(xié)議的法律效力與糾紛解決

1.教師進修培訓(xùn)協(xié)議法律效力的確定

教師進修培訓(xùn)協(xié)議既屬于行政合同，其法律效力的確定當(dāng)然遵從行政立法的規(guī)定與法理要求。德國《行政程序法》第59條規(guī)定：民法典中合同無效制度準用于行政合同。臺灣地區(qū)《行政程序法》也借鑒其規(guī)定，在第141條第1款規(guī)定：行政契約準用民法規(guī)定之結(jié)果為無效者，無效。但臺灣學(xué)者對此反對意見較大，認為民法有關(guān)契約無效的范圍太廣，與行政契約本質(zhì)上不應(yīng)使其動輒無效而盡量縮小其無效原因之特征不盡吻合，況且行政合同本意與私法中的合同相區(qū)分，此一規(guī)定極易造成混亂，影響行政契約法的穩(wěn)定性與適用性。所以，行政合同的效力有無應(yīng)只受行政程序法的約束，如行政機關(guān)超越訂約權(quán)限或違反法律法規(guī)關(guān)于不得締約的規(guī)定而訂立的行政合同無效；行政機關(guān)訂約時，未履行告知及相對人參與程序者無效。對此，澳門《行政程序法》第172條更進一步規(guī)定行政合同的效力尚取決于相關(guān)行政行為的效力，在訂立行政合同所取決之行政行為無效或可撤銷時，該行政合同亦為無效或可撤銷，且適用本法典之規(guī)定。所以，筆者認為，教師進修培訓(xùn)協(xié)議法律效力的確定，首先應(yīng)依《教師法》《規(guī)程》等教育法律法規(guī)的規(guī)定，對校方的訂約行為應(yīng)嚴格體現(xiàn)“依法行政”的要求。首先，在訂立程序上未保障教師參與協(xié)商的，無效；協(xié)議內(nèi)容違反上述法律法規(guī)明確規(guī)定的，無效；若法律法規(guī)未作規(guī)定或設(shè)有授權(quán)性規(guī)定時，則依合理性確定協(xié)議的效力；同時，協(xié)議部分無效應(yīng)不影響其他部分的效力，并且協(xié)議無效不影響教師要求賠償?shù)臋?quán)利。

2.教師進修培訓(xùn)協(xié)議糾紛的解決

一般來說，行政爭議的解決有行政復(fù)議與行政訴訟兩種形式。而對行政合同糾紛，尚可通過仲裁的辦法。如澳門《行政程序法》第175條規(guī)定：容許依據(jù)法律規(guī)定采用仲裁。依據(jù)我國人事部1997年發(fā)布的《人事爭議處理暫行規(guī)定》，以及1999年的《人事爭議處理辦案規(guī)則》和《人事爭議仲裁員管理辦法》，教師進修培訓(xùn)協(xié)議糾紛可通過人事仲裁解決。目前我國也已有27個省、自治區(qū)或直轄市制定了相應(yīng)的人事仲裁條例或?qū)嵤┺k法，對人事仲裁的法律救濟，各地一般規(guī)定可要求再行仲裁，僅《北京市人事爭議仲裁辦法》規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁裁決不服，屬于人民法院受案范圍的，也可以依法向人民法院提起訴訟?！弊罡呷嗣穹ㄔ?003年《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題》第2條肯定了北京市的做法并賦予了人事仲裁司法強制執(zhí)行的效力，即：當(dāng)事人對人事爭議仲裁裁決不服的，自收到仲裁裁決之日起十五日內(nèi)可向人民法院提起訴訟；一方當(dāng)事人在法定期間內(nèi)不起訴又不履行仲裁裁決，另一方當(dāng)事人向人民法院申請執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行。然而，當(dāng)事人不服人事仲裁裁決向法院起訴，屬于民事訴訟還是行政訴訟？最高法院的規(guī)定與《北京市人事爭議仲裁辦法》都未見明文。若依最高院《若干問題》第1條規(guī)定，似屬民事訴訟。但該條誤將教師進修培訓(xùn)協(xié)議視為勞動合同，不恰當(dāng)性已如上文所述。并且該條的錯誤也使第2條的適用無所適從，因人事爭議的仲裁在實體法上必然依據(jù)有關(guān)人事管理法律法規(guī)，而不服仲裁裁決提起訴訟則如第1條規(guī)定適用《勞動法》，這不僅在訴訟法理論上是極其荒謬的，訴訟的實體判決也與仲裁裁決存在天壤之別。因此，在明確了教師進修培訓(xùn)協(xié)議屬于行政合同之后，當(dāng)事人如對人事仲裁結(jié)果不服的，當(dāng)然應(yīng)如同《政府采購法》第58條的規(guī)定一樣，可向人民法院提起行政訴訟。

總之，教師進修培訓(xùn)協(xié)議糾紛的解決應(yīng)包括三種途徑，即向高等院校的上級主管教育行政部門申請行政復(fù)議；申請人事仲裁；提起行政訴訟。并且，行政復(fù)議并非必經(jīng)程序，當(dāng)事人可直接向法院起訴，但人事仲裁卻是訴訟的必要前置程序。

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（作者單位：東南大學(xué) 法學(xué)院）