論招投標(biāo)過程中居間行為的效力

王建東，楊國鋒

(1．杭州師范大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州311121;2．浙江東辰律師事務(wù)所，浙江 杭州310005)

“居間是一種古老的商業(yè)現(xiàn)象”［1］，其本質(zhì)在于促進(jìn)合同訂立，得到我國法律的認(rèn)可;招投標(biāo)制度作為市場經(jīng)濟(jì)的偉大創(chuàng)造之一，使市場主體在透明、公開的環(huán)境下完全依靠市場實(shí)力而非不相關(guān)因素進(jìn)行競爭，同樣也得到我國法律的確認(rèn);然而將兩種制度結(jié)合起來的法律規(guī)定幾乎是空白。民商事實(shí)踐中出現(xiàn)了大量居間與招投標(biāo)的結(jié)合行為，本文以工程招投標(biāo)過程中的居間行為為例，對這一問題進(jìn)行論證，試圖統(tǒng)一認(rèn)識，促進(jìn)司法實(shí)踐中這類問題的解決。

一 司法案例的比較

由于信息的不對等與資源占有的不均衡，部分人對招標(biāo)信息與資源的占有具有得天獨(dú)厚的條件，而在僧多粥少的建筑市場中，這種信息與資源顯得尤為重要，于是催生了專門收集相關(guān)信息并利用資源為招投標(biāo)人服務(wù)的需求，并將這種行為模式化為合同法中的居間行為——由占有信息和資源的人在招投標(biāo)人之間來回服務(wù)，等投標(biāo)人中標(biāo)后取得約定的報(bào)酬。司法實(shí)踐中對這類問題的處理不盡相同，下文就11個(gè)相關(guān)的案例(詳見下表)進(jìn)行比較。

這些案例都是約定介紹工程并收取一定的費(fèi)用，并采用了勞務(wù)費(fèi)、服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、居間費(fèi)、報(bào)酬等字樣，本質(zhì)上符合居間行為要件，這一點(diǎn)各個(gè)法院取得了共識，然而在居間合同效力上，分歧極大。11個(gè)案例中，有4個(gè)案例(1、7、8、10)認(rèn)定居間合同無效，無效的原因有5種:一是以違反《招標(biāo)投標(biāo)法》中的“三公原則”及誠實(shí)信用原則，屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效;二是以違反《招標(biāo)投標(biāo)法》中的“三公原則”及誠實(shí)信用原則，屬于以合法形式掩蓋非法目的而無效;三是以違反建設(shè)部1991年頒發(fā)的《建筑市場管理規(guī)定》第5條的規(guī)定而無效;四是以最高人民法院1990年發(fā)布的《關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費(fèi)如何處理問題的復(fù)函》間接否定合同的效力;五是以《民法通則》第84條第1款為由否定工程居間費(fèi)債權(quán)的合法性，進(jìn)而間接否定居間合同效力。合同無效后的處理結(jié)果也不同:一種是駁回原告或者上訴人的訴訟請求;另一種是

在駁回訴訟請求的基礎(chǔ)上，還課以民事制裁——收繳居間費(fèi)用。?案例8中嘉興市中級人民法院作出收繳平湖公司16．92萬元介紹費(fèi)的《民事制裁決定書》后，平湖公司就《民事制裁決定書》向浙江省高級人民法院申請復(fù)議。省高院審查并以缺乏法律依據(jù)為由撤銷了該制裁決定書。見《建筑業(yè)務(wù)能否收取介紹費(fèi)?嘉興再審一居間合同糾紛案》一文，城市規(guī)劃網(wǎng):http://www．upla．cn/news/_contents/2007/01/52-15758．shtml，2012年3月4日訪問。其余的7個(gè)案例都認(rèn)定居間合同有效，理由是居間協(xié)議是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的體現(xiàn)，不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。但對居間費(fèi)用的處理上有兩種做法:一是按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，其中案例11還支持了逾期付款的損失賠償請求;另一種是認(rèn)為約定的居間費(fèi)用過高，并作出調(diào)整。?案例4中法院將居間費(fèi)用從約定的43萬余元調(diào)整為20萬元。值得一提的是本案例還曾在最高人民法院網(wǎng)站上出現(xiàn)過，新華網(wǎng)法治頻道以案說法《三門峽中院判決馬建珉、李繼華訴中建三局二公司居間合同糾紛案》，注明本文來源于最高人民法院網(wǎng)。見新華網(wǎng):http://news．xinhuanet．com/legal/2005-07/27/content_3273673．htm，2012年3月5日訪問。

①海口市新華區(qū)法院(2000)新民初字第99號判決，?？谑兄屑壏ㄔ?2000)海中法民終字第176號判決，出自法幫網(wǎng):http://www．fabang．com/a/20110825/390866．html。②深圳市南山區(qū)法院(2003)深南法民二初字第264號判決，出自天涯法律網(wǎng):http://www．hicourt．gov．cn/juanzong/cpwushow．a(chǎn)sp?id=494＆court=廣東法院＆l_court=民庭。③蒼梧縣法院(2002)蒼民初字第10號，梧州市中級法院(2002)梧民終字第179號判決。出自北大法寶:http://shlx．chinalawinfo．com/case/DisplayContent．a(chǎn)sp?Gid=117489257＆keyword。④三門峽市中級法院(2005)三民三終字第41號判決，出自北大法意:http://www．lawyee．net/Case/Case_Display．a(chǎn)sp?RID=82745。⑤朝陽區(qū)法院(2008)朝民初字第11923號判決，北京市第二中級法院(2008)二中民終字第19053號判決。法律圖書館:http://www．lawlib．com/cpws/cpws_view．a(chǎn)sp?id=200401244017。⑥廊坊人民法院直播網(wǎng):http://tv．lfcourt．org/video/detail/court/0/id/135。

續(xù)表

產(chǎn)生不同認(rèn)識的本質(zhì)在于建設(shè)工程合同的特殊性。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及國務(wù)院批準(zhǔn)并由國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)于2000年發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，我國大部分的建設(shè)工程項(xiàng)目的發(fā)、承包都必須經(jīng)過招投標(biāo)程序，這個(gè)過程中是否存在居間行為的空間是問題的關(guān)鍵，下文從理論和法律規(guī)定層面進(jìn)行探討。

二 招投標(biāo)制度與居間行為關(guān)系的理論探討

(一)居間行為提供締約機(jī)會(huì)，不能決定是否締約

進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)前，首先要對交易機(jī)會(huì)、交易對象進(jìn)行全面了解，然后做出交易行為。由于社會(huì)發(fā)展過程中自然存在的信息不對等與資源不均衡，交易者不可能事必躬親地在第一時(shí)間掌握商機(jī)，這就催生了為交易者提供交易信息、收集市場行情的需求——由一方為他人報(bào)告交易機(jī)會(huì)或者提供交易媒介，由他方支付一定報(bào)酬?！霸缭诠畔ＥD、羅馬時(shí)代，適應(yīng)簡單商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要，居間即已成為一種普遍的社會(huì)現(xiàn)象?！保?］市場經(jīng)濟(jì)的深度發(fā)展擴(kuò)展了商品交易的范圍與規(guī)模，也提升了信息(商機(jī))的重要性，誰先占領(lǐng)了瞬息萬變的信息，誰將處于優(yōu)勢。盡管通信技術(shù)的發(fā)展使大量的信息公開化，但公開的信息并不等于所有人都能在第一時(shí)間知曉，而居間行為就像橋梁一樣有效地解決了信息與需求人之間的時(shí)間差。

居間行為包括報(bào)告訂約機(jī)會(huì)和提供訂約媒介，前者是向委托人指示或者為其尋覓可與其交易的相對人;后者是介紹雙方當(dāng)事人進(jìn)行交易。然而不管是報(bào)告訂約機(jī)會(huì)還是提供訂約媒介，居間人的服務(wù)對交易進(jìn)行只是輔助性的，“僅囿于說服工作，對雙方當(dāng)事人是否能簽訂合同，合同的具體內(nèi)容均無權(quán)作出獨(dú)立的意思表示”［3］，最終是否進(jìn)行交易仍由當(dāng)事人按照自己的意志決定。居間合同的目的就是促成交易雙方能訂立合同，居間人的義務(wù)僅是向當(dāng)事人收集或者報(bào)告訂約機(jī)會(huì)、對雙方當(dāng)事人的情況進(jìn)行如實(shí)介紹以增加當(dāng)事人間的信任等，居間人沒有義務(wù)也不可能左右交易雙方是否簽訂合同，簽訂合同的權(quán)力仍保留在交易雙方自己手中。居間人可以影響但不能決定交易雙方合同的締結(jié)，當(dāng)然也不對交易合同中的權(quán)利義務(wù)負(fù)責(zé)。居間人在居間活動(dòng)中只是給當(dāng)事人提供訂立經(jīng)濟(jì)合同的條件或者介紹當(dāng)事人訂立經(jīng)濟(jì)合同，即進(jìn)行牽線搭橋工作。但這種牽線搭橋工作不決定合同最終是否訂立。

(二)招投標(biāo)程序決定是否締約，但前提是有盡可能多的人投標(biāo)競爭

招投標(biāo)制度最早出現(xiàn)于英國的公共采購中，便于民眾對政府公共支付進(jìn)行監(jiān)督。更為重要的是這一制度建立了一種公平、公正的競爭秩序，使市場主體在透明、公開的環(huán)境下，完全依靠市場實(shí)力而非不相關(guān)因素進(jìn)行競爭，實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的優(yōu)勢組合，取得物美價(jià)廉質(zhì)優(yōu)的效果。這種無與倫比的優(yōu)越性使招投標(biāo)制度有了強(qiáng)大的生命力，突破了最初的公共采購領(lǐng)域而被廣泛應(yīng)用于市場經(jīng)濟(jì)中的私人交易上。隨著商品經(jīng)濟(jì)的日漸發(fā)展，這一制度已臻成熟，從招標(biāo)公告發(fā)布、投標(biāo)，到評標(biāo)、中標(biāo)、合同的簽訂等，形成了一整套規(guī)范。在招投標(biāo)過程中，通過評標(biāo)后確定符合條件的投標(biāo)人中標(biāo)，一旦發(fā)出中標(biāo)通知書，中標(biāo)人就有義務(wù)與招標(biāo)人簽訂合同，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?？梢哉f招投標(biāo)程序決定合同的簽訂，這種“決定”體現(xiàn)在嚴(yán)格執(zhí)行招投標(biāo)制度確立的規(guī)則上，規(guī)則之外的因素不應(yīng)該也不會(huì)左右合同的訂立。

任何競爭規(guī)則發(fā)生作用的本質(zhì)在于存在一定數(shù)量的對象參與競爭。招投標(biāo)作為一種競爭制度也不例外，它發(fā)揮效能的前提亦在于有競爭存在，并且最好是有盡可能多的優(yōu)質(zhì)競爭對手參與競爭。這一點(diǎn)在招投標(biāo)規(guī)則里已有所體現(xiàn)，如在投標(biāo)期間截止時(shí)投標(biāo)少于三人的，本次招標(biāo)失敗?！罢袠?biāo)的目的是在盡可能大的范圍內(nèi)尋找合同要求的中標(biāo)者”［4］，不管是公告招標(biāo)還是邀請招標(biāo)，都需要有盡可能多的投標(biāo)人，最好是具備優(yōu)質(zhì)條件的人參與投標(biāo)。招標(biāo)信息傳播得越廣，傳播得越快，讓盡可能多的人在第一時(shí)間內(nèi)知曉招標(biāo)信息，就越有可能吸引盡可能多的優(yōu)質(zhì)競爭人。

(三)招投標(biāo)制度并不排除居間行為

招投標(biāo)制度本身并不排除居間行為，相反，正常的居間活動(dòng)還有助于招投標(biāo)制度的開展，促進(jìn)招投標(biāo)制度效能的發(fā)揮。

第一，居間行為并不必然影響招投標(biāo)活動(dòng)的公開、公平與公正性。招投標(biāo)規(guī)則決定了合同簽訂，居間行為并不決定合同的簽訂;招投標(biāo)的公開、公平、公正性主要體現(xiàn)在嚴(yán)格遵守招投標(biāo)規(guī)則、遵照程序性、保證評標(biāo)的客觀公正性等方面，居間行為只是招投標(biāo)程序之外的輔助性工作，不會(huì)影響競爭的公開、公平與公正性。居間人在招投標(biāo)過程中將投標(biāo)信息報(bào)告給招投人，或者將潛在投標(biāo)人推薦給邀請招標(biāo)人，將招標(biāo)項(xiàng)目情況向投標(biāo)人報(bào)告，將投標(biāo)人的情況向招標(biāo)人澄清等等，這些行為既未違反招投標(biāo)制度的具體規(guī)則，也沒有影響招投標(biāo)程序的正常進(jìn)行，更沒有決定最終的招投標(biāo)合同簽訂，而最終的合同仍然是由招投標(biāo)程序決定的，招投標(biāo)制度的公開、公平與公正性未受到任何影響。

第二，招投標(biāo)過程中的信息不對等為居間行為留下了生存空間。投標(biāo)人與招標(biāo)信息之間是存在時(shí)間差的，就公告招標(biāo)而言，盡管招標(biāo)公告是公開的，現(xiàn)代信息傳播渠道非常便捷，但公開的信息并不等于每一個(gè)個(gè)體都能夠在第一時(shí)間知曉，居間行為可以有效地將這種信息有針對性地提供給特定的投標(biāo)人，讓投標(biāo)人在第一時(shí)間內(nèi)知道這樣一個(gè)商機(jī);就邀請招標(biāo)而言，招標(biāo)人對擬邀請人的了解是發(fā)出邀請函的前提，盡管意向的邀請人情況是公開的，但招標(biāo)人并不一定能夠全面地了解這些信息，也不一定能在第一時(shí)間內(nèi)了解，而居間行為正好可以有針對性地將符合條件的單位推薦給招標(biāo)單位，將擬邀請的投標(biāo)人情況系統(tǒng)匯總后傳遞給招標(biāo)人，有效地將招標(biāo)人與投標(biāo)人聯(lián)系起來;對投標(biāo)項(xiàng)目的全面了解是制作標(biāo)書的基礎(chǔ)，而標(biāo)書好壞直接關(guān)系到能否最終中標(biāo)，盡管投標(biāo)人對招標(biāo)項(xiàng)目來說一般都是專業(yè)人員，但投標(biāo)人不一定有精力或時(shí)間對項(xiàng)目情況進(jìn)行全面深入的了解，居間人可以將項(xiàng)目的詳細(xì)情況提供給投標(biāo)人，投標(biāo)人進(jìn)而根據(jù)項(xiàng)目的具體情況制作出完整的標(biāo)書?？傊娱g與招投標(biāo)制度的價(jià)值是一致的，招投標(biāo)過程中是存在信息的不對等的，縮減信息的不對等、吸引盡可能多的優(yōu)質(zhì)投標(biāo)人參與投標(biāo)是招投標(biāo)制度真正發(fā)揮效能的前提;居間活動(dòng)正好可以有效消除這種信息時(shí)間差，促進(jìn)招投標(biāo)信息廣泛傳播，吸引更多的人參與投標(biāo)，促進(jìn)招投標(biāo)人對對方有更為全面的了解。

第三，利用招投標(biāo)信息資源進(jìn)行居間活動(dòng)進(jìn)而獲得報(bào)酬也是符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的?！皩τ谖腥藖碚f……它可以通過居間委托而充分利用居間商所擁有的專門的市場知識，迅速找到交易伙伴或?qū)で蟮疆a(chǎn)品暢銷的市場條件，從而使其提高市場競爭力。”［5］在競爭日趨激烈的建筑市場中，市場競爭力就是企業(yè)的生命，誰先占有了工程招投標(biāo)信息，誰先有了強(qiáng)勢的市場競爭力，誰就將占據(jù)市場競爭的制高點(diǎn)。委托人基于居間行為而提升了項(xiàng)目招投標(biāo)過程中的競爭力，居間人基于居間行為取得報(bào)酬，雙方互利，符合等價(jià)有償?shù)拿穹ㄔ瓌t。

第四，招投標(biāo)過程中的居間行為與其他合同中的居間行為存在區(qū)別，但這并不能否定招投標(biāo)中正常的居間行為。一般合同的居間過程中，允許居間人在交易雙方之間進(jìn)行斡旋，說服當(dāng)事人甚至是在委曲求全的情況下達(dá)成交易;而招投標(biāo)過程中，是否進(jìn)行交易不能完全由交易的當(dāng)事雙方?jīng)Q定，要堅(jiān)持寧缺毋濫的原則，不允許存在委曲求全的中標(biāo)，寧可否決全部投標(biāo)再重新招標(biāo)也不會(huì)在現(xiàn)有不符合要求的投標(biāo)中擇優(yōu)選擇。所以不允許居間人在交易雙方間進(jìn)行斡旋、說服活動(dòng)，不允許居間人對評標(biāo)過程進(jìn)行影響。但這些限制并不能抹殺前面提到的報(bào)告招投標(biāo)信息的正常居間行為。只要嚴(yán)格遵守招投標(biāo)規(guī)則，評標(biāo)是由評標(biāo)委員會(huì)進(jìn)行的，居間人是影響不了評標(biāo)過程的。

第五，誠然存在打著居間的旗號影響招投標(biāo)公開、公平及公正性的行為，但這只是個(gè)案，并不能全盤否定居間行為。盡管實(shí)踐中存在以居間之名與招標(biāo)人或投標(biāo)人惡意串通，甚至采用賄賂、威脅等手段促成特定人中標(biāo)，這些行為影響了招投標(biāo)的公開、公平與公正性，嚴(yán)重違反招投標(biāo)規(guī)則;但不能一桿子打倒一大片，否定招投標(biāo)過程中的全部居間活動(dòng)。事實(shí)上，不管是在招投標(biāo)方式進(jìn)行的交易活動(dòng)中，還是在非招投標(biāo)方式進(jìn)行的交易活動(dòng)中，串通、賄賂、威脅等方式都是不允許的，它們已不屬于居間行為。

總之，不管是公開招標(biāo)還是邀請招標(biāo)，不管是納入必須進(jìn)行招投標(biāo)范圍之項(xiàng)目的招投標(biāo)還是非必須進(jìn)行招投標(biāo)范圍的項(xiàng)目而當(dāng)事人自愿進(jìn)行的招投標(biāo)，都與居間制度的功能有融合性，居間活動(dòng)可以有效地促進(jìn)招投標(biāo)制度效能的發(fā)揮。

三 招投標(biāo)制度與居間行為關(guān)系的法律分析

(一)《合同法》上的考察

《合同法》第23章用四個(gè)條文從居間合同定義、居間人的權(quán)利義務(wù)、居間報(bào)酬、居間費(fèi)用等方面對居間合同作出規(guī)定。首先，合同法并沒有限定居間合同的范圍，“只要是法律沒有禁止的合同關(guān)系，居間人都可以進(jìn)行居間活動(dòng)”。［6］其次，“既然我國《合同法》對居間人的資格未作限制，那么無論是自然人還是法人均可為居間人?！保?］盡管在居間行為發(fā)展的過程中，一些國家出現(xiàn)了專業(yè)的居間人，要求從事居間活動(dòng)必須具備居間人資質(zhì)，但合同法中并沒有限定居間人資格，不管是自然人、法人還是其他組織，只要具備民事行為能力，都可以從事居間活動(dòng)。最后，合同法也沒有限定居間活動(dòng)擬促成合同的成立方式。不管合同當(dāng)事人是通過雙方自愿協(xié)商方式訂立合同，還是通過多方競爭方式訂立合同，都允許在這個(gè)過程中報(bào)告商業(yè)機(jī)會(huì)或者提供訂約媒介。

根據(jù)合同法的規(guī)定，居間活動(dòng)的范圍非常廣泛，只要其他的法律、法規(guī)沒有特別的限制，在通過拍賣、招投標(biāo)等多方競爭方式訂立合同的情形下，仍然可以進(jìn)行居間活動(dòng)。

(二)《招標(biāo)投標(biāo)法》上的考察

《招標(biāo)投標(biāo)法》對損害招投標(biāo)秩序的行為作出明令禁止，如禁止串通招投標(biāo)、弄虛作假、騙取中標(biāo)、招投標(biāo)過程中的賄賂行為、就招投標(biāo)方案進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判等等，但并沒有禁止居間行為的規(guī)定。那么是否有間接禁止居間活動(dòng)的規(guī)范呢?

一些案例認(rèn)定居間合同無效的理由是居間活動(dòng)違反《招標(biāo)投標(biāo)法》中公開、公平、公正與誠實(shí)信用原則，居間合同屬于以合法形式掩蓋非法目的?！耙院戏ǖ男问窖谏w非法目的，是指當(dāng)事人實(shí)施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上和目的上是非法的。”［8］即前提是當(dāng)事人實(shí)施的行為從外表看是合法的，只是這種行為不會(huì)發(fā)生該表象行為的結(jié)果，而發(fā)生了其他的非法結(jié)果;如果發(fā)生表象行為本身的結(jié)果，該行為就合法化了。案例7中，尚未進(jìn)行招投標(biāo)，就在居間合同中約定保證委托人中標(biāo);而事實(shí)上居間人是不可能保證誰中標(biāo)的，這種保證明顯違反了招投標(biāo)法中的“三公原則”與誠實(shí)信用原則，法院認(rèn)定為以合法形式掩蓋非法目的并無不當(dāng)。名義行為所代表的表象行為類型是合法的，即招投標(biāo)過程中居間行為本身是合法的，正好說明了招投標(biāo)法中不存在禁止居間行為的間接規(guī)定。

個(gè)別案例以居間行為違反《招標(biāo)投標(biāo)法》中的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定合同無效，但并沒有指出違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的哪一條款，很難使當(dāng)事人信服，嚴(yán)重?fù)p害了司法裁判的權(quán)威性。部分案例認(rèn)定居間合同無效的理由是居間合同違反了招投標(biāo)法中的禁止性規(guī)定——招投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)遵守公開、公平、公正的原則?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第5條、第6條規(guī)定:“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則……任何單位和個(gè)人不得違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)，不得以任何方式非法干涉招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。”這兩條規(guī)定是否間接地禁止了招投標(biāo)中的居間行為呢?顯然沒有。此處的居間活動(dòng)僅是報(bào)告招投標(biāo)的相關(guān)信息，而合同最終簽訂決定于招投標(biāo)程序而非居間行為，即居間行為不會(huì)也無法影響招投標(biāo)行為的公開、公平與公正性，居間人也不必然會(huì)非法干預(yù)招投標(biāo)活動(dòng)。筆者認(rèn)為在沒有其他證據(jù)證明的情況下，直接依據(jù)居間合同的性質(zhì)來認(rèn)定居間合同違反招投標(biāo)法中的公開、公平、公正原則的做法是非常武斷的，事實(shí)上居間行為并不必然違反這一原則。

總之，《招標(biāo)投標(biāo)法》并不存在直接或間接禁止招投標(biāo)過程中的居間行為的規(guī)定。

(三)其他法律規(guī)范層面上的考察

《民法通則》中沒有居間合同的規(guī)定，自然不會(huì)禁止招投標(biāo)過程中的居間行為。個(gè)別案例以工程介紹費(fèi)債權(quán)違反《民法通則》第84條第1款的規(guī)定，間接否定了招投標(biāo)過程中的居間行為的效力，筆者認(rèn)為這種說法值得商榷?！睹穹ㄍ▌t》第84條第1款規(guī)定:“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人?！北緱l規(guī)定僅對“債”下了定義，法律概念是中性的，不禁止什么，也不支持什么，工程介紹費(fèi)只存在是否屬于這一法律概念范疇的問題，而不存在違反法律概念的說法。案例中以違反法律概念為由否定工程介紹費(fèi)，進(jìn)而間接否定招投標(biāo)過程中的居間行為的效力，顯然是沒有道理的。

《最高人民法院關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費(fèi)如何處理問題的復(fù)函》(［1990］民他字第31號)指出:“1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)建筑市場管理的暫行規(guī)定》第七條已規(guī)定承發(fā)包工程必須嚴(yán)格遵守國家政策、法規(guī)，嚴(yán)禁行賄受賄、索承回扣、弄虛作假。不準(zhǔn)任何單位或個(gè)人私自介紹工程收取工程介紹費(fèi)。胡拴毛向梁寶堂索要信息費(fèi)的行為違反了上述規(guī)定，其訴訟請求應(yīng)予駁回。同時(shí)，根據(jù)《民法通則》第六十一條第二款和第一百三十四條第三款的規(guī)定，胡拴毛已經(jīng)取得的部分信息費(fèi)可予以收繳?！薄蛾P(guān)于加強(qiáng)建筑市場管理的暫行規(guī)定》于1991年被建設(shè)部、國家工商行政管理局的《建筑市場管理規(guī)定》代替，但《建筑市場管理規(guī)定》第5條繼承了《關(guān)于加強(qiáng)建筑市場管理的暫行規(guī)定》第7條的精神，規(guī)定:“任何單位和個(gè)人都不得在承發(fā)包活動(dòng)中行賄受賄或收受回扣，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費(fèi)用?！笨梢哉f這一司法解釋是我國現(xiàn)行法律體系中對工程介紹費(fèi)的唯一規(guī)定，但筆者認(rèn)為這一司法解釋在法律理論及法律規(guī)定中存在嚴(yán)重問題。

首先，根據(jù)《立法法》及《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，司法解釋只能對已有的法律進(jìn)行解釋，而不能突破法律，以解釋之名行立法之實(shí)。［1990］民他字第31號司法解釋出臺時(shí)并沒有《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》，依據(jù)的是城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的部門規(guī)章。在當(dāng)時(shí)法律體系尚不完善的環(huán)境中，依據(jù)部門規(guī)章尚可理解;但在《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等專門法頒布之后，且這些專門法中沒有禁止招投標(biāo)中的居間行為時(shí)，該司法解釋即失去了依據(jù)。其次，根據(jù)《合同法》來看，確定合同無效，只能以法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范中的效力規(guī)定為依據(jù)，而《關(guān)于加強(qiáng)建筑市場管理的暫行規(guī)定》及《建筑市場管理規(guī)定》都是部門規(guī)章，并不影響合同的效力。最后，不管是［1990］民他字第31號司法解釋，還是《關(guān)于加強(qiáng)建筑市場管理的暫行規(guī)定》及《建筑市場管理規(guī)定》，都是在我國市場經(jīng)濟(jì)起步時(shí)形成，還有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，當(dāng)時(shí)施工企業(yè)大多還是國有企業(yè)，招投標(biāo)制度尚未全面展開，工程的發(fā)、承包更多是在小范圍內(nèi)通過洽談的方式完成，上述規(guī)定的出臺更多的是為了防止工程發(fā)、承包過程中支付不必要的費(fèi)用，進(jìn)而增大工程成本。而當(dāng)前，市場經(jīng)濟(jì)經(jīng)過20多年的發(fā)展，信息在經(jīng)濟(jì)生活中的作用日益凸顯，信息服務(wù)業(yè)得到社會(huì)的普遍認(rèn)可并已發(fā)展得相對成熟，以提供特定的信息服務(wù)而獲得相應(yīng)的報(bào)酬已是無可厚非。隨著建筑業(yè)市場化的深度發(fā)展，行業(yè)競爭已十分激烈，工程信息在行業(yè)競爭中的地位也得到極大的提升，在第一時(shí)間為工程信息需求人提供必要的信息服務(wù)是信息服務(wù)業(yè)服務(wù)內(nèi)容之一，也有利于工程信息需求人在第一時(shí)間占領(lǐng)商機(jī)，進(jìn)而使信息需求人把握競爭的制勝點(diǎn)。可以說前述規(guī)定的背景已不復(fù)存在，它們已不能滿足自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)需求?？傊?，雖然最高人民法院尚未對該司法解釋進(jìn)行清理，但我們在司法實(shí)踐中應(yīng)以現(xiàn)行的法律規(guī)定為依據(jù)，不能依據(jù)這一司法解釋否定工程介紹費(fèi)，進(jìn)而間接否定招投標(biāo)過程中的居間合同。

四 結(jié)論

整個(gè)招投標(biāo)過程并不排斥居間行為，不能絕對地說招投標(biāo)過程中禁止居間行為，招投標(biāo)過程中的居間合同只要符合合同法的有效要件，應(yīng)認(rèn)定為有效，法院應(yīng)依法予以保護(hù)。誠然，在特定的項(xiàng)目中，可能存在居間人以公關(guān)、斡旋、拉關(guān)系、行賄等手段促成委托人中標(biāo)，破壞招投標(biāo)的公開、公平、公正性，此時(shí)可以根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”為由否定合同的效力，甚至可以適用《民法通則》第61條第2款和第134條第3款的規(guī)定，將所謂的居間費(fèi)用收繳國庫，但是必須有證據(jù)證明居間人從事了損害招投標(biāo)秩序的行為。

［1］王家福，梁慧星．中國民法學(xué)·民法債權(quán)［M］．北京:法律出版社，1991．729．

［2］王建明，吳振．居間合同淺析［J］．當(dāng)代法學(xué)，1988，(4):11-15．

［3］游本強(qiáng)．芻議居間［J］．貴州財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)，1998，(5):62-64．

［4］李剛，李娜．建設(shè)工程全程法律風(fēng)險(xiǎn)控制［M］．北京:法律出版社，2011．29．

［5］范健．商法［M］．北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2002．44．

［6］王利明，房紹坤，王軼．合同法［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2002．523．

［7］馬俊駒，余延滿．民法原論［M］．北京:法律出版社，2002．749．

［8］王利明．合同法研究:第一卷［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2002．650．