摘 要：文章以非法言詞證據(jù)排除程序?yàn)橐暯牵ㄟ^考察英國的“預(yù)先審核程序”、美國的“排除證據(jù)的聽證程序”等非法證據(jù)排除程序，分析我國《刑事訴訟法》修正案及《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，提出在我國要設(shè)立獨(dú)立的非法證據(jù)排除程序。從程序啟動(dòng)、法庭初步審查、控方證明取證行為合法性、法庭處理程序、對(duì)被告人的救濟(jì)機(jī)制等方面對(duì)非法言詞證據(jù)排除程序進(jìn)行具體設(shè)置，旨在為司法實(shí)務(wù)部門提供切實(shí)可行的非法證據(jù)排除操作程序。

關(guān)鍵詞：言詞證據(jù) 非法證據(jù) 瑕疵證據(jù)

中圖分類號(hào)：DFO-055 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2013）02-078-03

關(guān)于非法證據(jù)排除，目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，非法證據(jù)排除的規(guī)定也從司法解釋上升到基本法層面。但是，目前司法實(shí)踐中關(guān)于非法證據(jù)排除的案件尚不多見，非法證據(jù)排除規(guī)則在我國司法實(shí)踐中并未得到全面確立和實(shí)施。究其原因，一是規(guī)定的原則性太強(qiáng)，缺少較細(xì)化的具體操作程序，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中難以貫徹和施行；二是實(shí)務(wù)部門對(duì)非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定有一個(gè)熟悉的過程，需要向司法工作人員多宣傳非法證據(jù)排除的內(nèi)容，為“紙面上的法”到“行動(dòng)中的法”提供程序保障。因此，有必要解決目前各級(jí)法院在非法言詞證據(jù)排除程序方面存在的空白現(xiàn)象，從程序啟動(dòng)、法庭審查中的自由裁量權(quán)行使、證明責(zé)任分配及證明標(biāo)準(zhǔn)、法庭處理程序、救濟(jì)程序等方面探索對(duì)非法言詞證據(jù)排除的程序規(guī)制，從而為司法實(shí)務(wù)部門建言獻(xiàn)策。

一、非法證據(jù)排除程序的獨(dú)立性分析

在西方國家的審前程序中，對(duì)于強(qiáng)制性偵查行為的合法性問題有專門的司法審查程序。如英國的“預(yù)先審核程序”、美國的“排除證據(jù)的聽證程序”。其中，司法審查的申請(qǐng)人承擔(dān)告訴職能，相當(dāng)于普通訴訟程序中的原告；司法審查的被申請(qǐng)人，即實(shí)施強(qiáng)制性偵查行為的偵查機(jī)關(guān)和控訴機(jī)關(guān)承擔(dān)抗辯職能，相當(dāng)于普通訴訟程序中的被告。{1}

《非法證據(jù)排除規(guī)定》第5條第1款規(guī)定：“被告人及其辯護(hù)人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查?！痹摋l規(guī)定確立了對(duì)非法證據(jù)的“程序?qū)彶閮?yōu)先”原則。這也為我國確立獨(dú)立的非法證據(jù)排除程序提供了法律依據(jù)。若被告人提出足以讓法庭對(duì)被告人審判前供述取得的合法性有疑問的證據(jù)線索或材料，則會(huì)導(dǎo)致暫時(shí)中止審查被告人是否構(gòu)成犯罪、是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任等實(shí)體問題的審理，優(yōu)先審查偵查行為的合法性問題并裁定是否排除非法證據(jù)。法院可以嘗試建立庭前證據(jù)開示制度，便于被告人在庭前了解指控證據(jù)的具體情況，進(jìn)而對(duì)某項(xiàng)特定的證據(jù)提出非法證據(jù)排除申請(qǐng)，避免庭審時(shí)提出拖延訴訟的情況發(fā)生。

二、非法言詞證據(jù)排除程序的具體設(shè)置

《刑事訴訟法》修正案第54條至第58條用5個(gè)條文規(guī)定了非法證據(jù)的排除?！蛾P(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）用15個(gè)條文專門對(duì)非法證據(jù)排除作出規(guī)定。這些內(nèi)容構(gòu)成了我國非法證據(jù)排除的一整套制度。

（一）程序啟動(dòng)

1.權(quán)利告知。為避免被告人的訴訟權(quán)利落空，合議庭在向被告人送達(dá)起訴書副本時(shí)，應(yīng)當(dāng)用書面形式告知當(dāng)事人對(duì)非法言詞證據(jù)有申請(qǐng)排除的權(quán)利。另外，為充分保障被告人申請(qǐng)排除非法證據(jù)的權(quán)利，法官在開庭審理時(shí)，對(duì)被告人應(yīng)進(jìn)行再次告知。

權(quán)利告知時(shí)要使用一種規(guī)范的權(quán)利告知語言。中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院與江蘇鹽城法院共同設(shè)計(jì)了一段規(guī)范的告知語言：“根據(jù)刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，用于對(duì)你指控的證據(jù)應(yīng)當(dāng)是合法收集的。如果在偵查中有使用侵犯你權(quán)利的方法收集證據(jù)的現(xiàn)象，你有權(quán)利申請(qǐng)排除。”

2.提出排除申請(qǐng)。新《刑事訴訟法》第56條規(guī)定“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請(qǐng)人民法院對(duì)以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請(qǐng)排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料?！边@條規(guī)定不僅賦予了有關(guān)訴訟參與人提出排除非法證據(jù)申請(qǐng)的權(quán)利，同時(shí)規(guī)定了其提出線索或者材料的義務(wù)。這里的當(dāng)事人通常應(yīng)當(dāng)是被告人，辯護(hù)人和訴訟代理人提出排除非法證據(jù)的權(quán)利也是源自被告人。

（二）法庭初步審查

根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條，經(jīng)審查，法庭對(duì)被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，便可啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。由于被告人在訊問中的弱勢地位，對(duì)被告人提供證據(jù)線索或材料的要求不能過高，當(dāng)被告人能詳細(xì)描述刑訊逼供的過程、場景與偵查人員，且前后表述明確、邏輯清晰時(shí)，法院可考慮啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。如在謝亞龍案中，在謝亞龍?zhí)峁┝藲虻膬?nèi)容、時(shí)間、地點(diǎn)、毆打人的姓名等刑訊逼供的證據(jù)線索之后，法庭即應(yīng)啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。同時(shí)，在證明標(biāo)準(zhǔn)上也不宜過高，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人只要其能在蓋然性占優(yōu)勢的基礎(chǔ)上證明其主張，使法官產(chǎn)生薄弱的心證，相信事實(shí)大概如此，就已經(jīng)履行了舉證義務(wù)。{2}

在具體審查中，法官不能機(jī)械地要求犯罪嫌疑人提供上述所有線索，而要重視被告人在庭審中對(duì)非法取證過程的描述，注重從細(xì)節(jié)上辨別真?zhèn)危瑥亩袛嗄芊褡阋允狗ㄍ?duì)取證行為的合法性產(chǎn)生懷疑。{3}另外，鑒于某些刑訊逼供行為的隱蔽性，應(yīng)賦予被告人對(duì)刑訊逼供情況申請(qǐng)鑒定的權(quán)利。

（三）控方證明取證行為合法性

一旦辯方提出排除申請(qǐng)且提供了相關(guān)線索或者材料的，即應(yīng)由控方證明取證行為的合法性。

1.證明方法。在證明責(zé)任的分配上，新《刑事訴訟法》第57條明確規(guī)定：“在對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)收集的合法性加以證明。”而根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條，檢察院證明的方式有多種，包括向法庭提供訊問筆錄、原始訊問錄音、錄像或者其他證據(jù)，必要時(shí)提請(qǐng)法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況。

證明訊問取證過程合法性最好的方法是向法庭提供訊問時(shí)的錄音、錄像。新《刑事訴訟法》第121條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，可以對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像；對(duì)于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。”所謂在訊問時(shí)“可以錄音錄像”，意味著也可以不錄音錄像。訊問時(shí)錄音錄像制度在許多國家是普遍的作法，在我國過去的十年中，一些法學(xué)研究部門和司法實(shí)務(wù)部門對(duì)訊問時(shí)錄音錄像已經(jīng)進(jìn)行了有益的探索，并且在一定范圍內(nèi)已經(jīng)形成訊問時(shí)錄音錄像的制度?，F(xiàn)在錄像設(shè)施已經(jīng)普及，價(jià)格也很便宜，在許多公共場所和道路上都廣泛存在錄像設(shè)施的情況下，在訊問時(shí)，特別是對(duì)重大刑事案件嫌疑人、被告人進(jìn)行訊問時(shí)，不錄像是不合理的，可能給刑訊逼供留下余地。

訊問人員出庭作證不僅給被告人、辯護(hù)人當(dāng)庭向訊問人員發(fā)問的機(jī)會(huì)，更重要的是使訊問人員產(chǎn)生了壓力，迫使他們不再進(jìn)行刑訊逼供。因此，可以說規(guī)定偵查人員出庭作證制度是非常值得稱贊的。但是，《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條第3款又規(guī)定“公訴人提交加蓋的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或蓋章的，不能作為證明取證合法性的依據(jù)?！彼裕梢岳斫鉃橹灰崋柸藛T在公訴人提交的說明材料上簽名或蓋章的，也就可以證明其取證的合法性，從而也就不用進(jìn)行出庭作證。如此看來，訊問人員出庭作證的制度又似乎有些形同虛設(shè)了。因此，偵查人員出庭制度的建立有待于司法機(jī)關(guān)對(duì)此問題的重新認(rèn)識(shí)。偵查人員出庭作證的程序保障：原則上應(yīng)當(dāng)事先提交出庭作證的書面申請(qǐng)，如有必要采用隱蔽作證等技術(shù)手段，應(yīng)當(dāng)事先予以說明。

2.證明標(biāo)準(zhǔn)。在證明標(biāo)準(zhǔn)上，新《刑事訴訟法》第58條規(guī)定：“對(duì)于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！睋Q句話說，控方的舉證要達(dá)到確實(shí)、充分的程度，使法庭確信該證據(jù)系合法取得；控方如果不能舉證，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)充分，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證據(jù)被排除的法律后果。

關(guān)于控方的這一證明標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為要求太高，有效的方法是檢察院只針對(duì)被告方提出的線索和材料進(jìn)行反證明。例如，被告人提出何時(shí)、何地、何人、以何種方法對(duì)自己刑訊逼供，檢察院只要能夠提出反駁意見，證明被告人所宣稱的情況不存在或者不合情理，就達(dá)到了證明的目的。

（四）法庭處理程序

1.處理時(shí)間。為了降低非法證據(jù)排除實(shí)施的難度，在非法證據(jù)排除規(guī)則確立的初期階段，非法證據(jù)是否排除的決定可以在聽審后經(jīng)過慎重研究再行作出。隨著非法證據(jù)排除實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，逐步實(shí)現(xiàn)聽審后當(dāng)庭作出是否排除的決定。

2.處理方式。對(duì)于簡單明了的案件，法官可以閱讀雙方書面意見后直接裁決。但對(duì)那些對(duì)案件有重大影響且存在嚴(yán)重法律爭議的動(dòng)議，法官可命令舉行專門聽審。在庭審中，動(dòng)議如果僅僅涉及法律適用問題，法官可以要求雙方各自陳述意見，然后作裁決。但如動(dòng)議涉及事實(shí)認(rèn)定，法官則需要考慮傳喚證人出庭，審核相關(guān)證據(jù)。{4}

正確的裁判邏輯是法官認(rèn)定存在刑訊逼供，6ve9sUfswAGA72GPON2XOMT6tFgxMr0vle6TsEgk69k=因此排除非法取得的言辭證據(jù)，而對(duì)被告人犯罪事實(shí)的認(rèn)定因?yàn)檠赞o證據(jù)的缺乏而無法形成完整的證據(jù)鏈，對(duì)被告人犯罪事實(shí)的證明無法達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，最終宣告被告人無罪。另外，在被告人提出非法取證行為難以確定，而公訴機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)對(duì)取證情況的說明也沒有達(dá)到確實(shí)充分的程度，對(duì)于此類有爭議的證據(jù)法官應(yīng)當(dāng)排除。

3.進(jìn)一步明確“非法取證的方法”。新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的“非法方法”是指“采用刑訊逼供或者暴力、威脅等非法方法”，但是對(duì)“刑訊逼供”、“暴力”、“威脅”以及“等非法方法”沒有作出明確的界定，以致實(shí)踐中對(duì)是否屬于法律禁止的非法方法認(rèn)識(shí)不一。例如，凍餓、罰站、不準(zhǔn)休息、強(qiáng)光燈照眼睛、以欲將其近親屬入罪相威脅是否也屬于禁止的范圍？這些都可能存在爭議。即使是單純的暴力行為，多大強(qiáng)度的行為構(gòu)成刑訊逼供，是否以造成危害性后果為必要條件，也沒有一個(gè)定論。

有學(xué)者認(rèn)為立法固然難以將刑訊逼供的情形一一列明，至少能將常規(guī)刑訊方式規(guī)定清楚，也能杜絕主要刑訊方式。{5}也有學(xué)者認(rèn)為，全部列出實(shí)屬困難。就刑訊逼供而言，變相刑訊逼供的做法形形色色，很難用列舉的方法一一列出。{6}筆者同意后一種觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，正是因?yàn)榱⒎y以一一列舉，所以在“刑訊逼供”、“暴力”、“威脅”之后加上“等”字。聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第1條規(guī)定，“酷刑”是指為了向某人或第三人取得情報(bào)或供狀……蓄意使某人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為。根據(jù)公約精神，對(duì)于凍餓、罰站、不準(zhǔn)休息等實(shí)際上已經(jīng)使被告人肉體、精神上遭受巨大折磨的行為，也應(yīng)予以禁止。對(duì)于非法取證手段的判斷，應(yīng)以是否對(duì)被告人合法權(quán)益造成強(qiáng)烈侵害為標(biāo)準(zhǔn)，而不僅僅限于傳統(tǒng)的肉刑。其他的非法手段，即對(duì)被告人的侵害與刑訊逼供所造成的侵害程度相當(dāng)?shù)男袨椋唧w判斷可由法官根據(jù)個(gè)案情況自由裁量。

4.對(duì)“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”作出不同處理。

（1）非法言詞證據(jù)：絕對(duì)排除。非法言詞證據(jù)主要指通過刑訊逼供或者其他暴力、威脅等非法方式取得的證據(jù)，侵犯的是公民最重要的人身權(quán)等憲法性權(quán)利。

新《刑事訴訟法》第54條確立了對(duì)“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！笨梢姡瑢?duì)于嚴(yán)重侵犯公民憲法性權(quán)利的言詞證據(jù)，法官應(yīng)當(dāng)絕對(duì)排除，即毫無例外地、一律應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為定案的根據(jù)。

（2）有瑕疵的言詞證據(jù)：相對(duì)排除。瑕疵證據(jù)僅是在收集程序、方式上有輕微的違法現(xiàn)象，其以程序的遵守不夠嚴(yán)密為表現(xiàn)形式，侵犯的是公民的程序性權(quán)利。

相對(duì)排除又稱自由裁量的排除，對(duì)于取證程序有瑕疵的言詞證據(jù)，根據(jù)瑕疵程度的不同分別進(jìn)行處理：有重大瑕疵、可能影響證據(jù)真實(shí)性的，不得用作定案的根據(jù)，如沒有經(jīng)被告人核對(duì)確認(rèn)并簽名、摁手印的書面證言；對(duì)收集程序和方式有輕微瑕疵的言詞證據(jù)，通過有關(guān)辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用。

新《刑事訴訟法》第54條后半段屬于比較典型的關(guān)于相對(duì)排除的規(guī)定，“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”法官?zèng)Q定是否排除瑕疵證據(jù)時(shí)必須考慮以下兩個(gè)關(guān)鍵因素：一是非法取證行為的違法程度，是重大違法還是手續(xù)性違法或僅存在技術(shù)上的瑕疵；二是違法取證行為造成的后果，即是否“可能嚴(yán)重影響司法公正”。相對(duì)排除都是可補(bǔ)救的排除，即如果偵查人員可以補(bǔ)正或作出合理解釋，那么仍可被采納；反之，則不能作為定案根據(jù)。{7}

（五）對(duì)被告人的救濟(jì)機(jī)制

在司法救濟(jì)上，《非法證據(jù)排除規(guī)定》第12條僅規(guī)定“對(duì)于被告人及其辯護(hù)人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據(jù)的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人審判前供述取得的合法性進(jìn)行審查。”這種救濟(jì)手段尚不夠完善，不足以解決實(shí)踐中可能出現(xiàn)的問題?？甲C美國的刑事訴訟程序，其為非法證據(jù)排除規(guī)定了三種上訴程序：第一，當(dāng)被告人提出排除非法證據(jù)的動(dòng)議被拒絕時(shí)，賦予被告人再次提出動(dòng)議的權(quán)利；第二，直接上訴程序，即初審法院作出裁決后，向上級(jí)法院提出上訴；第三，中間上訴程序，主要適用于控方。{8}

《非法證據(jù)排除規(guī)定》第12條僅要求對(duì)被告人提出請(qǐng)求一審法院沒有審查的情形，可由二審法院進(jìn)行審查。但是，對(duì)于被告人及其辯護(hù)人請(qǐng)求意見被駁回的，在上訴中是否還能提起未作規(guī)定。基于我國刑事二審程序的全面審查原（下轉(zhuǎn)第81頁）（上接第79頁）則，在上訴過程中應(yīng)允許被告人以法庭駁回辯方提出的排除非法證據(jù)的申請(qǐng)為由，提起上訴，由二審法院裁定。

（本文為山西大學(xué)商務(wù)學(xué)院院級(jí)科研基金項(xiàng)目：“非法證據(jù)排除程序研究”，項(xiàng)目編號(hào)：2012026。）

注釋：

①邊慧亮.中外非法證據(jù)排除程序比較研究.西部法學(xué)評(píng)論，2012（1）：104-105

②楊宇冠.《刑事訴訟法》修改凸顯人權(quán)保障.法學(xué)雜志，2012（5）：25

③楊恪.非法證據(jù)證明問題研究.西安財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)，2012（1）：109

④李鑫.論我國的非法證據(jù)排除程序.中國政法大學(xué)2011年碩士論文

⑤中國政法大學(xué)房保國副教授持此種觀點(diǎn)

⑥樊崇義，楊宇冠，楊恪等學(xué)者持此種觀點(diǎn)

⑦丁娟.非法與瑕疵：證據(jù)排除的新適用.浙江工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)，2011（3）：338

⑧〔美〕愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗，南?！じヌm克.《美國刑事法院訴訟程序》.陳衛(wèi)東，徐美君譯.中國人民大學(xué)出版社2002年出版，第603頁

（作者單位：山西大學(xué)商務(wù)學(xué)院法律系 山西太原 030000）

（責(zé)編：若佳）