韓 偉

實行徹底的民主制度與不破壞私有財產(chǎn)原則下的國家與政府。這就是中國的現(xiàn)代國家，中國很需要這樣一個國家！

毛澤東：《同世界學(xué)聯(lián)代表團(tuán)的談話》(1938年)*毛澤東：《毛澤東文集》，人民出版社1993年版，第194頁。

當(dāng)代中國的法律體系及司法裁判制度，主要源自于三種傳統(tǒng)，移植于西方的法律傳統(tǒng)，中國古代的法律傳統(tǒng)，以及現(xiàn)代的革命傳統(tǒng)，*黃宗智：“中西法律如何融合？”，載《中外法學(xué)》2010年第5期。這幾種“傳統(tǒng)”混合下的法律或者司法，可以追溯到1949年之前的中國，特別是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的革命根據(jù)地時代。幾種傳統(tǒng)的融合或沖突，在革命年代中已經(jīng)發(fā)生，它體現(xiàn)在作為立法的法律文本中，亦體現(xiàn)在司法個案當(dāng)中。立法文本當(dāng)然是最為重要的研究資料，然而，個案研究亦不容忽視。運用個案的部分原因是，“法律執(zhí)行者有最后的執(zhí)行權(quán)力，無論立法者怎樣排列法律文字，執(zhí)行者，有實際的權(quán)力，決定案子的命運，決定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)”。*劉星：《有產(chǎn)階級的法律》，北京大學(xué)出版社2007年版，第4頁。也就是說，立法是一回事，實際的司法裁判可能是另一回事，而真正的“法律”，只能是通過執(zhí)法者最終的司法裁判來體現(xiàn)，而法律的邏輯亦蘊育在每一個個案裁判當(dāng)中。然而，相關(guān)的研究，多側(cè)重于革命時代的立法或司法政策取向，*侯欣一側(cè)重研究了陜甘寧邊區(qū)的司法大眾化改革，而肖周錄等人的研究則偏重陜甘寧邊區(qū)的立法制度及法律體系。參見侯欣一：《從司法為民到人民司法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版；肖周錄：“陜甘寧邊區(qū)民事立法及其特征”，載《政法論壇》2010年第1期等。對于微觀的個案研究尚有不足。*這樣的研究并非沒有，但就筆者閱讀范圍所及，對根據(jù)地個案展開研究的，僅有汪世榮、劉全娥、胡永恒等人。參見劉全娥：“論陜甘寧邊區(qū)司法機構(gòu)對疑難案件的處理”，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期；“鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合政策在陜甘寧邊區(qū)的理解與適用”，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2008年第7期；汪世榮：《新中國司法制度的基石》，商務(wù)印書館2011年版。汪著在民事審判部分僅對民事習(xí)慣調(diào)查與婚姻糾紛有所涉及，對于廣義的財產(chǎn)糾紛關(guān)注仍顯不足；以及胡永恒：《陜甘寧邊區(qū)的民事法源》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版。其實，三種傳統(tǒng)的交鋒、協(xié)調(diào)或融合，在革命根據(jù)地時期的司法個案中，更加鮮明地得以體現(xiàn)。隨著一批根據(jù)地時期司法檔案的公布，使得進(jìn)行這樣的微觀考察成為可能。本文即意圖通過對抗戰(zhàn)至解放前夕(1937—1949)發(fā)生的數(shù)個財產(chǎn)糾紛的個案解讀，來揭示三種傳統(tǒng)是沖突的，還是實現(xiàn)了通融？當(dāng)時的司法裁判實踐運用了怎樣的策略，又遵循了什么樣的內(nèi)在邏輯？

一、政治與歷史：邊區(qū)司法的背景

要考察邊區(qū)司法的特殊邏輯，需要溯及邊區(qū)自身政治、法律地位的特殊性。而根據(jù)地法律地位的特殊，又源于現(xiàn)代國家建構(gòu)的理論。西方主權(quán)意義上的民族國家，一般認(rèn)為是17世紀(jì)歐洲各國達(dá)成《威斯特伐利亞和平協(xié)議》后逐漸形成的。*參見[英]愛德華·甄克斯：《中世紀(jì)的法律與政治》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第64～69頁。中國古代并無西方意義上的國家觀念，所謂“普天之下，莫非王土”，封建統(tǒng)治者只有天下之說，沒有國家之別。因此，古代的“中國”只不過是一個大的文化區(qū)，很難說存在“社會”，以及建立在其上的“國家”。*參見江湄：“傅斯年的中國大歷史”，載《讀書》2011年第8期?，F(xiàn)代意義上的國家，“是依賴抽象法律制度建構(gòu)起來的政治組織，更強調(diào)公民與國家政體的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，它依賴法律關(guān)系將公民團(tuán)結(jié)在一起，由此包含了政府、公共權(quán)力和政體的含義”。*強世功：“一國之謎：country vs state”，載《讀書》2008年第7期。由此而言，也只有到1912年中華民國建國以后，中國才有了現(xiàn)代意義上的國家。自1927年之后，這個國家及代表它的政權(quán)應(yīng)該是南京的國民政府。

而1937年之前的陜甘蘇區(qū)，只是位處陜甘寧三省交界的一個特殊區(qū)域。這一時期的陜甘寧根據(jù)地處于極其特殊的地位，從國家、政權(quán)的視角來看，雖然之前，陜甘蘇區(qū)與南京的中央政府形成對峙，但在1937年國共和談以后，它開始轉(zhuǎn)變?yōu)橹腥A民國領(lǐng)域內(nèi)的一個特別“行政區(qū)”，根據(jù)中國共產(chǎn)黨《致國民黨三中全會電》，提出“將工農(nóng)政府改為中華民國特區(qū)政府，直接受南京中央政府指導(dǎo)，在特區(qū)內(nèi)實行普選的徹底的民主制度”。*甘棠壽：《陜甘寧革命根據(jù)地史研究》，三秦出版社1988年版，第141頁。雖然政治制度不同，但該電文卻明確表達(dá)了邊區(qū)政府要“受南京中央政府指導(dǎo)”的意愿，盡管是“指導(dǎo)”，而非直接“領(lǐng)導(dǎo)”，但以此為轉(zhuǎn)折點，邊區(qū)政府作為南京中央政府統(tǒng)一指導(dǎo)下的部分成為現(xiàn)實，只是邊區(qū)政府的政治地位是特殊的。從政治憲法學(xué)的觀點來看，*政治憲法學(xué)的歷史主義憲法觀，不再拘泥于規(guī)范主義的文本憲法，而是從現(xiàn)代政治的發(fā)生學(xué)出發(fā)，探討現(xiàn)代國家被構(gòu)建過程中，具有憲法意義，乃至是憲法精神的歷史文本。參見高全喜：《立憲時刻》，廣西師范大學(xué)出版社2011年版，第7～8頁。1937年的國共協(xié)議，連同上述的“致電”，實際上共同構(gòu)成了特殊時期中國國家架構(gòu)的某種憲政安排，協(xié)議和致電本身，因而也成為具有憲法意涵的“法律文件”。在這些憲法性“法律文件”的安排下，1937年之后的陜甘寧革命根據(jù)地實質(zhì)上具有了“行政特區(qū)”的地位，雖然沒有完全獨立，但是整體還是在中華民國這樣一個現(xiàn)代“國家”的政治架構(gòu)之中，享有高度的自治權(quán)，形成類似“準(zhǔn)國家”*在此借用陳弘毅對香港高度自治的法理地位的描述。參見強世功：“一國之謎：country vs state”，載《讀書》2008年第7期。的政治實體。因此，在國共合作協(xié)議的政治安排下，“陜甘寧邊區(qū)”形成一個中央政府下的一個“特區(qū)”，在法律的適用上，就形成一個特別的法域。盡管陜甘寧邊區(qū)與南京的國民政府并未就司法適用達(dá)成過具體的協(xié)議，但在這樣政治協(xié)作背景下，從法域的思路出發(fā)援用國民政府法律，也成為自然。

從政治的另一個維度看，中共領(lǐng)導(dǎo)下的革命，本身亦有自己的一套革命邏輯或價值觀，它們亦形成邊區(qū)司法裁判的一個背景。與財產(chǎn)制度最為相關(guān)的是土地改革，這是貫穿邊區(qū)政府執(zhí)政的一條主線，劉少奇認(rèn)為：“簡單地說，中國原來的所有制極其不合理，地主與富農(nóng)雖然不到中國農(nóng)業(yè)人口的10%，卻占據(jù)了整個土地數(shù)量的大約70%至80%，而且憑借他們的土地殘酷地剝削著其他農(nóng)民。而貧農(nóng)、雇農(nóng)、中農(nóng)以及其他階層，占了中國農(nóng)業(yè)人口的90%，卻只擁有土地的20%至30%。”*劉少奇：《劉少奇選集》，人民出版社1985年版，第32頁。因此，土改是新民主主義革命的重要內(nèi)容之一，進(jìn)行土改的目的就是要推行一種農(nóng)民土地所有制，以解放農(nóng)民的生產(chǎn)力，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，并由此為中國的工業(yè)化鋪平道路。*參見韓敏：《回應(yīng)革命與改革》，江蘇人民出版社2007年版，第84頁。土地改革的政策實際與保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的法治原則存在著矛盾，雖然邊區(qū)在1941年制定了保護(hù)人權(quán)財權(quán)條例，規(guī)定“邊區(qū)人民之財產(chǎn)、住宅，除因公益有特別法令外，任何機關(guān)部隊團(tuán)體不得非法征收、查封”，“保護(hù)邊區(qū)一切抗日人民的私有財產(chǎn)權(quán)及依法使用及收益的自由權(quán)”，*“陜甘寧邊區(qū)保障人權(quán)財權(quán)條例”(1942年2月)，載《陜甘寧邊區(qū)法律法規(guī)匯編》，三秦出版社2010年版，第7頁。亦以大生產(chǎn)、勞動模范等方式鼓勵勞動致富，但擁有財產(chǎn)在土改中又容易被作為斗爭對象，習(xí)仲勛在陜北調(diào)查后說：“土地革命地區(qū)的農(nóng)民，由于左的影響，都不愿意當(dāng)中農(nóng)。實際上已都不是貧農(nóng)，而是中農(nóng)，但要改變成分那是很不容易的。此外，現(xiàn)在深入考察起來，邊區(qū)的勞動英雄，還是好的多，真正勤苦勞動，熱愛邊區(qū)，因有余糧往往被當(dāng)成斗爭對象。這不只是目前問題，而是今后發(fā)展生產(chǎn)問題。這分明是對勞動致富方針有懷疑。”*習(xí)仲勛：“要注意克服土地改革中‘左’的情緒”(1948年1月)，載《習(xí)仲勛文集》(上卷)，中共黨史出版社2013年版，第71頁。土改對農(nóng)村地區(qū)的傳統(tǒng)財產(chǎn)秩序也產(chǎn)生了巨大的影響。同時，它還產(chǎn)生附帶的效果，那就是婦女走上了公共政治的舞臺，婦女的地位大幅提高。與之形成對照的是，宗族社會中的“家長”等傳統(tǒng)權(quán)威日益沒落，以家長制為核心的傳統(tǒng)“同家共財”制不再是主流。財產(chǎn)上的平等、男女平等，以及階級劃分，成為主要的革命邏輯。

從司法的層面看，陜甘寧邊區(qū)貫徹的是革命的“政法”傳統(tǒng)，它主要源自于蘇聯(lián)的司法實踐及中共本身的革命經(jīng)驗，*參見丁衛(wèi)：《鄉(xiāng)村法治的政法邏輯》，華中科技大學(xué)2007年博士學(xué)位論文?！罢▊鹘y(tǒng)”在蘇維埃時期主要體現(xiàn)為以適應(yīng)革命戰(zhàn)爭需要、保護(hù)工農(nóng)利益為中心的功能定位，以革命群眾為來源的法官選拔，以群眾性、民主性為特征的司法程序，而在新民主主義時期，主要表現(xiàn)為民主集中制下的司法組織，以“工農(nóng)分子知識化、知識分子邊區(qū)化”為特色的司法隊伍建設(shè)，以司法便利為原則的訴訟程序。*劉全娥：“雷經(jīng)天新民主主義司法思想論”，載《法學(xué)研究》2011年第3期。在革命化的變動時代，邊區(qū)的司法以革命性、政治性為最鮮明的特色，處處以革命的思維看待司法，習(xí)慣從敵我兩分的角度、政治立場的角度來要求裁判，邊區(qū)司法的構(gòu)造也是嚴(yán)格依照權(quán)力集中的原則，高度組織化、政治化。司法中的“政法傳統(tǒng)”尤為突出地表現(xiàn)在對債務(wù)糾紛的處理中，當(dāng)時編輯出版的《陜北司法通訊月刊》指出：處理借貸問題，要按反對封建，限制剝削，維護(hù)勞動人民利益，保護(hù)工商、發(fā)展生產(chǎn)、繁榮經(jīng)濟的原則來處理。貧雇中農(nóng)之間的互相借貸，付息超過原本半數(shù)者，即行停利還本。無利之借貸，應(yīng)照顧雙方家庭實際經(jīng)濟情況，可分期如數(shù)償還。利息過高者應(yīng)減付，農(nóng)民與農(nóng)民之間的債，即按雙方經(jīng)濟情況、債的性質(zhì)，已付多少利息，適當(dāng)處理。與商人牽連的債務(wù)，為了保護(hù)工商、繁榮經(jīng)濟一般不減。*陜北人民法院編?。骸蛾儽彼痉ㄍㄓ嵲驴返?期，1949年11月。

這里，既從階級政治的角度，考慮到對貧苦民眾的利益保護(hù)。同時，又從繁榮經(jīng)濟、保護(hù)工商的角度，適當(dāng)兼顧了商人的合理利益。

從時間的視角看，此時邊區(qū)的法律也在經(jīng)歷著從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的急劇變遷。中國傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)及規(guī)范與現(xiàn)代西方的財產(chǎn)法有很大的不同，在宗法家長制下，傳統(tǒng)中國更注重財產(chǎn)的“名分”，實際的財產(chǎn)利益往往被隱含在“名分”之內(nèi)。對于財產(chǎn)權(quán)，更關(guān)注受益的獲得與分割，而對羅馬法以來西方“所有權(quán)”制度下的“處分”則較為忽視，所以在古代中國“業(yè)主”的概念并不一定是具有處分權(quán)的人，而很可能是具有收益權(quán)的人。*參見郭建：《中國財產(chǎn)法史稿》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第28～29頁。從清末變法到辛亥革命以來，隨著西方法制的傳入，中國法律現(xiàn)代化的步伐在加快，而傳統(tǒng)的民間私法秩序被忽視，甚至被廢棄。而西方在財產(chǎn)方面的法制傳統(tǒng)，與中國古代迥然有別，按照自然法的觀念，西方國家認(rèn)為財產(chǎn)源于人的天性，存在于人和周圍物體的關(guān)系中，因而是天然的，根本不是人類協(xié)定或自然法的結(jié)果，由此，也引申出基于財產(chǎn)權(quán)的平等或自由，即每一個人因保存自身和滿足所需的情況下，在權(quán)利上的平等。而財產(chǎn)權(quán)的享有，才保證了他自由權(quán)利的行使。*參見彼得·辛格：《反思財產(chǎn)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第259～261頁。一者強調(diào)在名分之下對財產(chǎn)的收益，另一者則偏重對財產(chǎn)的占有，以及權(quán)利的平等和自由，于是，在財產(chǎn)法方面，伴隨著以法律移植為重心的法律近代化背景，發(fā)生了較大的變化，特別是涉及土地、房宅等較為貴重的不動產(chǎn)，其產(chǎn)權(quán)及交易等規(guī)則，出現(xiàn)與傳統(tǒng)的斷裂，這突出表現(xiàn)在典賣、繼承、借貸等方面。其變化，主要體現(xiàn)在幾個方面：

一是中國傳統(tǒng)家族共有下的財產(chǎn)所有制被根本改變，不少帶有較濃重身份色彩、體現(xiàn)宗法家族利益的交易規(guī)則被廢棄，典型之一就是親鄰對田宅的優(yōu)先購買權(quán)?！坝H族對土地的優(yōu)先購買權(quán)”在邊區(qū)曾被作為民事習(xí)慣予以收集和甄別，形成的初步意見是“不按習(xí)慣，會導(dǎo)致人民的不滿”，*參見汪世榮等：《新中國司法制度的基石》，商務(wù)印書館2011年版，第171頁?？梢姰?dāng)時的司法人員還是傾向于對其不予認(rèn)可，只是顧慮不認(rèn)可也許會引起“不滿”。在同一時期的國民政府司法判例中，態(tài)度則更加鮮明，民國二年(1913年)大理院上字第3號判例：“吉林習(xí)慣對于本族本屯賣地時有先買之權(quán)。此種習(xí)慣不僅限制所有權(quán)之處分作用，即于經(jīng)濟之流通與地方之發(fā)達(dá)均不無障礙。為公共之秩序及利益計，斷難與以法之效力。”*郭衛(wèi)編：《大理院判決例全書》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第356頁。現(xiàn)代法治強調(diào)國家正式法律的治理，現(xiàn)代民法物權(quán)強調(diào)財產(chǎn)的排他性占有與自由處分，傳統(tǒng)的先盡親鄰的民間習(xí)慣，被司法裁判否認(rèn)，即意味著它不再是具有法律效力的財產(chǎn)交易規(guī)范。而田宅出賣在“法律”上可以不分親疏，這對于中國社會，尤其是農(nóng)村社會的影響是巨大的。

二是對于“典”、“押”、“貸”等傳統(tǒng)財產(chǎn)交易方式的極端化處理。在二三十年代的陜北地區(qū)，高利貸，土地的押、典都很常見，“榆林區(qū)最大的地主在米脂縣，尤以那里的楊家溝馬姓一族最為著名，他們在綏德有許多土地，出租給貧農(nóng)，又放高利貸，收押土地，典賣土地”。*行政院農(nóng)村復(fù)興委員會編：《陜西省農(nóng)村調(diào)查》，商務(wù)印書館1934年版，第84頁。當(dāng)時許多的土地交易，都是經(jīng)歷貸、押、典、賣之過程，最終完成土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，這里面盡管也存在地主“盤剝”的一面，但土地的押、典等，同樣也解決了不少貧農(nóng)的燃眉之急，而且這些交易方式流傳已久，本身也有其合理性。土地革命以來，對農(nóng)村土地重新進(jìn)行了劃分，但是，“蘇維埃運動當(dāng)時被圍剿失敗后，地主富農(nóng)將自己的土地從農(nóng)民手中奪回來，出賣或出典給另一個農(nóng)民，現(xiàn)在該原來分地的農(nóng)民又將土地?zé)o條件收回，典買主即無地種了”，*“土地問題暫行調(diào)整辦法”，載《陜甘寧邊區(qū)法律法規(guī)匯編》，陜西人民出版社2007年版，第151頁。因此，產(chǎn)生許多糾紛。為了保護(hù)土地革命成果，同時也考慮“典賣”的交易方式包含所謂“封建落后”思想，邊區(qū)政府就對這類財產(chǎn)交易方式采取了禁止的政策，土地的“典賣”和民間的借貸一度都在禁止之列。禁止典地，應(yīng)該說主要的考慮還是保護(hù)土地革命的既有成果，保障貧農(nóng)的土地所有權(quán)。而一度對某些借貸的禁止，則有些“保護(hù)擴大化”，僅僅是因為之前有高利貸，造成了借貸者的痛苦，就在革命話語中幾乎禁止了一切借貸。但實際上，這與農(nóng)民的真實需求還有距離，“革命后把反對高利貸看成反對一切借貸，故有錢的人，有錢也不敢借出。但農(nóng)民們還是希望有能夠借錢的地方?！?張聞天：《張聞天晉陜調(diào)查文集》，中共黨史出版社1994年版，第52頁。但是，這種絕對化的做法，后來也得到一定程度的修正，例如對“典”，“過去政府禁止典地，農(nóng)民私下典地被沒收者不少，致典地形式不能發(fā)展?，F(xiàn)在在政府批準(zhǔn)的條件下，可以公開典地了。所以自一九四一年起，典地形式即發(fā)展起來。”*張聞天：《張聞天晉陜調(diào)查文集》，中共黨史出版社1994年版，第52頁。這種法律或政策上的變化，對于民間財產(chǎn)權(quán)的變動，無疑也形成影響。

三是部分時期對一些“財產(chǎn)權(quán)”基本制度的顛覆?，F(xiàn)代的民法理論一般認(rèn)為，引起產(chǎn)權(quán)變動的，一般僅僅是買賣、繼承、贈予等；中國傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)體系，也十分注重產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性，產(chǎn)權(quán)的變動主要通過土地契約、地籍登記等來實現(xiàn)。但在根據(jù)地時期的革命話語之下，財產(chǎn)權(quán)的變動或轉(zhuǎn)移，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)理論，“人民經(jīng)分配所得之土地，即為其私人所有。土地改革以前的舊有土地關(guān)系，一律作廢”。*張希坡等：《革命根據(jù)地法制史》，法律出版社1994年版，第396頁。在這樣對土地分配幾乎是“推倒重來”的激進(jìn)變革中，實際上，不僅是對西方產(chǎn)權(quán)理論，也是對中國古代以來的財產(chǎn)觀點的巨大改變，甚至是根本的顛覆，革命行動的后果，是對傳統(tǒng)中國產(chǎn)權(quán)秩序的巨大沖擊，這種沖擊，既有現(xiàn)實中的，也有觀念上的，這也造成司法解決財產(chǎn)糾紛的困難。

二、傳統(tǒng)與現(xiàn)實：根據(jù)地司法的實踐

(一)司法裁判的準(zhǔn)據(jù)法

1937年以后，陜甘寧邊區(qū)面臨著嚴(yán)苛的戰(zhàn)爭環(huán)境，內(nèi)外都存在嚴(yán)重的安全威脅，再加上缺乏足夠的法律專業(yè)人才，很難進(jìn)行大規(guī)模的民事立法，僅有的幾部也是跟當(dāng)時政治斗爭形勢密切相關(guān)的土地法規(guī)和勞動法規(guī)。因此，在對財產(chǎn)糾紛案件的司法裁判中，呈現(xiàn)出一種法律、情理、習(xí)俗，乃至是革命話語雜糅的局面，多種法源同時存在，并影響到最終的判決。

在財產(chǎn)糾紛的司法裁判中，占據(jù)主要地位的首先是法律法規(guī)，這當(dāng)然包括邊區(qū)政府制定的法規(guī)，在某些時期，也援用國民政府的法律，包括民法中有關(guān)物權(quán)、債權(quán)的內(nèi)容，及民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。由于邊區(qū)政府的民事立法以土地、婚姻為主，而與財產(chǎn)糾紛相關(guān)，引用較多的就是土地法規(guī)。

案例一：1942年韓福厚與韓銀厚土地糾紛案

案情及判決簡介：歷經(jīng)土地革命和革命失敗，產(chǎn)權(quán)幾易其手，上訴至邊區(qū)高等法院后，該院民事法庭即援引邊區(qū)土地法規(guī)，在判決理由中說：“查邊區(qū)現(xiàn)行土地條例第三條規(guī)定邊區(qū)人民經(jīng)土地革命分配所得之土地歸其私人所有等語，案內(nèi)系爭地八坰半曾經(jīng)民國二十四年冬間土地革命時沒收后，內(nèi)劃七坰分給韓銀厚、韓占福兄弟所有?！弊罱K認(rèn)定“系爭地內(nèi)七坰為韓銀厚所有，并無不當(dāng)”。*艾紹潤等：《陜甘寧邊區(qū)判例案例選》，陜西人民出版社2007年版，第50～51頁。

該引“邊區(qū)土地條例”正是1939年頒布的《陜甘寧邊區(qū)土地條例》第3條，即“確定土地私有制，人民經(jīng)分配所得之土地，即為其私人所有。土地改革以前之舊有土地關(guān)系，一律作廢?！?韓廷龍等：《中國新民主主義革命時期根據(jù)地法制文獻(xiàn)選編》(第四卷)，中國社會科學(xué)出版社1984年版，第195頁。并且該條也是作出最終判決的主要依據(jù)。

在個別案件中，限于邊區(qū)民事法律的粗略，有時邊區(qū)的憲法性法律也被徑行援用。

案例二：1945年張宗保與張徐氏繼承及養(yǎng)老產(chǎn)糾紛

案情及判決簡介：張宗保依照傳統(tǒng)無子擇嗣的習(xí)俗，要求繼承其三叔父產(chǎn)業(yè)，邊區(qū)高等法院引用具有基本法性質(zhì)的《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》，判決說，“男女平等各有政治經(jīng)濟文化社會的地位，自不能以乏嗣而任侄輩相爭，助長落后的宗法遺風(fēng)。現(xiàn)張徐氏既不同意，則張宗保繼承關(guān)系應(yīng)當(dāng)無效。分庭判決讓產(chǎn)部分予以變更，遺產(chǎn)由張徐氏擇女繼承”。*艾紹潤等：《陜甘寧邊區(qū)判例案例選》，陜西人民出版社2007年版，第93頁。

當(dāng)然，這里對“施政綱領(lǐng)”的援用，只不過以其基本精神、原則作為裁判準(zhǔn)據(jù)，而它本身并無確定具體財產(chǎn)權(quán)的實體性規(guī)范，所以援引時連常見的“今依某法第幾條之規(guī)定”都未述及，這主要也是由于邊區(qū)民事立法不足所致。

由于邊區(qū)政府民事立法的不足，以及1937年國共兩黨合作協(xié)議以及由此形成的特殊法域，使得陜甘寧邊區(qū)在司法中一度經(jīng)常引用國民政府的法律，特別是1942—1943年間，據(jù)統(tǒng)計，僅這兩年的民事審判中，“所審理的86個案件中，作出判決的案件有46個，其中援用六法全書的案件有29個，包括援用國民政府民法、民事訴訟法和刑法?！?胡永恒：“1943年陜甘寧邊區(qū)停止援用六法全書之考察”，載《抗日戰(zhàn)爭研究》2010年第4期。在土地典權(quán)回贖的問題上，“參照國民政府民法物權(quán)篇”處理。*侯欣一：“陜甘寧邊區(qū)高等法院司法制度改革研究”，載《法學(xué)研究》2004年第5期。例如，1942年劉丕銀與張耀珍債務(wù)糾紛案，“茲參酌民法第二百一十八條法意及民事訴訟法第四百四十六條第一項及第四百四十七條之規(guī)定，故判決如主文”。*艾紹潤等：《陜甘寧邊區(qū)判例案例選》，陜西人民出版社2007年版，第61頁。

盡管在陜甘寧邊區(qū)的司法中，法制化和革命化是主流話語，但是，主要源于中國傳統(tǒng)財產(chǎn)觀念的民間習(xí)慣、風(fēng)俗，在邊區(qū)的司法裁判中也得到一定程度的應(yīng)用。對于傳統(tǒng)的風(fēng)俗習(xí)慣，謝覺哉認(rèn)為“法律是本乎人情的，‘合乎人情的習(xí)慣，即是法’?！?《謝覺哉傳》編寫組編：《謝覺哉傳》，人民出版社1984年版，第92頁。王子宜在邊區(qū)審判員聯(lián)席會議的報告中，亦認(rèn)為“不能把法律和風(fēng)俗習(xí)慣——尤其是善良風(fēng)俗習(xí)慣看成絕對對立的東西，二者均得兼顧”。*汪世榮等：《新中國司法制度的基石》，商務(wù)印書館2011年版，175頁。在這樣的指導(dǎo)思想下，一些善良風(fēng)俗習(xí)慣也得到司法的適用。

案例三：王珩與尚榮、王玉兌地糾紛案

案情及判決簡介：邊區(qū)高等法院就認(rèn)為“查邊區(qū)兌地習(xí)慣上有活兌和死兌兩種。據(jù)該縣查報稱：死兌雙方要立有兌地契約，并取得所有權(quán)，耕種出賣別人不得干涉。而活兌則無字據(jù)，兌后只能耕種，不能出賣或典當(dāng)。有的訂有字據(jù)，如一方不愿即各自收回，叫做兌種地，沒有所有權(quán)。本案上訴人王珩與被上訴人尚榮、王玉兌地時既無兌約，顯為活兌”。*邊區(qū)高等法院民事判決書第76號，《邊區(qū)高等法院1946年刑、民事案件判決書匯集》，全宗15～29。

這里，有關(guān)“兌地”的規(guī)范，邊區(qū)成文法并無規(guī)定，于是就適用了當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣，認(rèn)定了該兌地屬于“活兌”，并據(jù)此作出判決。

案例四：劉應(yīng)懷與劉福有等人繼承土地涉訟案

案情及判決簡介：判決認(rèn)為：“祭奠先后于敬重先人之意，本無分厚薄，然在禮讓方面的一般情理與習(xí)俗，應(yīng)先人而后己，自可責(zé)令上訴人日后祭奠，不得再有先其本家后其被繼承人之失禮行為?！弊罱K判決：系爭土地“劉應(yīng)懷繼承；上訴人之父母原葬劉家川之地，毋庸遷移；上訴人日后祭奠祖先，應(yīng)先由被承繼人之宗支行禮后次由本生宗支行禮?！?邊區(qū)高等法院民事判決書第32號，《邊區(qū)高等法院編制：陜甘寧邊區(qū)判例匯編》，全宗15～26。

本案中，在依法確定土地所有權(quán)的同時，充分考慮了民間有關(guān)“祭奠祖先”的禮俗習(xí)慣，使得判決入情入理。

此外，還有一些財產(chǎn)爭訟，主要是依照更為抽象的“理”、“情”來裁判?！袄怼币话惚徽J(rèn)為是合乎邏輯的考慮，當(dāng)然這里的邏輯包括了法律的邏輯，也包括一般的社會邏輯。馮開連一案即是“法律”之理的體現(xiàn)。

案例五：馮秀山與馮崇明土地所有權(quán)涉訟案

馮開云兄弟三人，長開云，次開連，三開和。開云于民國二十二年前將八坰土地出典于李國棟，民國二十二年開云病故。開連、開和將此出典土地贖回，又以銀幣八十元，出典于馮崇明。民國二十八年，經(jīng)開云之家族議定，將開云之全部遺產(chǎn)，全部由馮秀山繼承。馮崇明承典之土地亦在繼承遺產(chǎn)之列。而馮秀山則出示了其與開連的買地文約。判決認(rèn)為“馮崇明謂此地買自開連，查地非開連之物，開連即無權(quán)出賣此地?！幢闫醴莻卧欤_連根本上即是無權(quán)出賣，在法律亦不能認(rèn)為有效”。*艾紹潤等：《陜甘寧邊區(qū)判例案例選》，陜西人民出版社2007年版，第22頁。

該案中，買地契約的真?zhèn)萎?dāng)然極為關(guān)鍵，但另一個關(guān)鍵問題是，即使該契約為真，開連是否有權(quán)出賣土地。事實上，開連未取得土地所有權(quán)，即使出賣土地，在法律中也屬于無權(quán)處分，*當(dāng)然，按照一般理論，這里似乎還應(yīng)有善意取得的因素，如果馮崇明屬于善意取得，則土地所有權(quán)應(yīng)歸于他。自然不能認(rèn)可其效力。當(dāng)然，符合社會邏輯、生活常識的“理”作為一種裁判的準(zhǔn)據(jù)，有時也會在判決中被提及。

案例六：1943年李懷珍與姚學(xué)文因回贖鋪房糾紛案

案情及判決簡介：出典人李清太等到期未還典價，其后代李懷珍等又欠受典人貨款一千五百八十元，無論從逾期未贖(爭訟時出典已經(jīng)十三年)，還是新欠貨款，出典人都不應(yīng)該再要求回贖，況且受典人聲明取得典物所有權(quán)后，不再要求償還貨款。故邊區(qū)高等法院判決認(rèn)為“李清太李貴生前所欠被上訴人錢貨款等項，被上訴人聲明取得該典物所有權(quán)后，自愿不再討要，于理亦屬允恰。”*艾紹潤等：《陜甘寧邊區(qū)判例案例選》，陜西人民出版社2007年版，第76頁。

這里的“理”當(dāng)為一般人所共知的、符合人情事理的習(xí)慣、規(guī)則。有時判決中的“理”直接指代政府之政策，如張福成與馮永昌打窯糾紛案中，判決認(rèn)為馮永昌的妨礙行為，“不合我民主政權(quán)幫貧濟困之政策，故馮姓無理”，*艾紹潤等：《陜甘寧邊區(qū)判例案例選》，陜西人民出版社2007年版，第116頁。則此“理”之內(nèi)涵即為當(dāng)時的幫貧政策。在這種更加革命化、邏輯化的“理”之外，有時也會考慮到更具柔性的“情”，即人情，實情。

案例七：向昌滿與唐安土地所有權(quán)糾紛案

案情及判決簡介：唐安于光緒三十年即領(lǐng)得承業(yè)執(zhí)照，獲得土地所有的合法憑證，這一點邊區(qū)法院亦已確認(rèn)。但是，唐安“領(lǐng)地雖然在前，但放棄二十余年未曾過問，也就荒蕪。上訴人以積年辛力殷勤開墾成為熟地，此時若全部交還，被上訴人(唐安)勢必使上訴人發(fā)生無地之恐慌”，*艾紹潤等：《陜甘寧邊區(qū)判例案例選》，陜西人民出版社2007年版，第71頁。所以，強行交還土地，于法有據(jù)，于理有虧，所以援情酌理，仍維持原判，即向昌滿對五十畝土地的占有和使用，另外的二十五畝則歸唐安所有。在1939年高禎祥與姜海滿因租種土地涉訟案中，土地所有人高禎祥要求繳付租谷五斗，并收回土地于法有據(jù)，但是，延安市地方法院在判決中充分考慮雙方生活實際，認(rèn)為“高沒地即無法生活，延市租地非常困難。為了顧及兩方生活情況起見，姜海滿應(yīng)于十日內(nèi)，繳租谷五斗于高禎祥，原租地平分一半給姜海滿租種，租額按當(dāng)?shù)刈鈨r規(guī)定”。*艾紹潤等：《陜甘寧邊區(qū)判例案例選》，陜西人民出版社2007年版，第35頁。

這樣判決既保護(hù)了土地所有人的合法權(quán)益，又不會因強制收回土地致租種人生活陷于困境。這樣的緣情裁判，也體現(xiàn)在另一起土地糾紛中：

案例八：1942年李劉氏與丁攀生土地涉訟案

案情及判決簡介：民國十六年，李劉氏之夫李尚財將系爭之地出典于丁攀生，土地革命中，按土地政策沒收歸公。后該地被丁攀生侵種了部分，李劉氏認(rèn)為其中有其原有之地，遂提出起訴。定邊縣署判決系爭土地三分之一歸丁攀生，三分之二歸李劉氏。按照邊區(qū)政策及法規(guī)作出判決后，又斟酌李劉氏生活實情，提出“若李劉氏自己現(xiàn)時分地太少，無法維持生活，可將實際情況令向定邊縣政府聲請補給土地，以資救濟”。

應(yīng)該說，按照當(dāng)時的土地政策，李劉氏的訴訟請求雖有其合理性，但與邊區(qū)的土地政策是相違背的，因該地已經(jīng)被沒收充公，就不再是私人財產(chǎn)，所以高等法院認(rèn)為定邊縣法院判決屬“事實認(rèn)定錯誤”。然而，從“人情”的角度考慮，確實也存在困難，故在判決中額外指出。

(二)司法裁判的修辭

修辭一般是指運用各種表現(xiàn)方式修飾文字詞句，但是，自春秋戰(zhàn)國到清末民國，中國的語言文化傳統(tǒng)，并不僅僅關(guān)注文學(xué)與語言意義上的修辭，而更多地將其用于政治法律實踐，形成“政治修辭的新實踐”，*參見蘇力：“修辭學(xué)的政法家門”，載《開放時代》2011年第2期。在司法中，修辭有時會起到積極的作用，但是缺乏對更多真實準(zhǔn)確信息的掌握或判斷，“修辭實踐”也可能有負(fù)面影響。本文的修辭也是在這個意義上使用的，主要意指其司法判決中的實踐，具體體現(xiàn)為語言風(fēng)格、表述方式等。為了便于比較，先引用一份當(dāng)時國民政府之江蘇吳縣地方法院民事判決的理由部分：

本院按，原告起訴須有法律上之利益，此為訴權(quán)存在要件之一?！媸艿浔桓嬷∥?，已被第三者聲請封賣，其典權(quán)實已發(fā)生危險。原告如欲除去其危險，自應(yīng)列該第三者為被告，提起執(zhí)行異議之訴。而原告獨對被告起訴其請求，確認(rèn)之既判力既不能拘束該第三者……*謝森等：《民刑事裁判大全》，北京大學(xué)出版社2007年版，第29頁。

該判決在語言修辭方面，主要有兩個特點：一是大量使用“之、其、茲”等文言代詞，屬于比較典型的、帶有一定文言特征的正式書面文體；二是文中多處出現(xiàn)“訴權(quán)”、“既判力”、“法益”等專業(yè)詞匯，屬于比較典型的法律專門文書。事實上，當(dāng)時位于省會西安的陜西高等法院一度還進(jìn)行過司法裁判文書規(guī)范化的嘗試，如要求判決書必須具備當(dāng)事人、案由、事實等幾項內(nèi)容，例如一審判決結(jié)語部分一般是“據(jù)上論結(jié)原告之訴為有理由，應(yīng)準(zhǔn)其請求并依民事訴訟法第七十八條判決如主文”。*陜西高等法院?。骸恫款C民事第一第二兩審裁判書格式》1943年，第11頁。這種規(guī)范化的要求，會繼續(xù)強化司法判決在語言方面原有的專業(yè)化、書面化風(fēng)格。

相比之下，陜甘寧邊區(qū)法院的判決語言則大有不同。首先在語言風(fēng)格上，非常注重通俗易懂，因此更多采用口頭語言，如前引案五中“高沒地即無法生活，延市租地非常困難。為了顧及兩方生活情況起見”，以及案八中“若李劉氏自己現(xiàn)時分地太少，無法維持生活，可將實際情況另向定邊縣政府聲請補給土地”等，語言非常通俗化、口語化，其中“現(xiàn)時”、“起見”等語，本身就是陜北當(dāng)?shù)氐姆窖?。其次，在判決理由中，也多是以直白的方式陳述，很少將其抽象到“法益”、“既判力”等專門法律概念當(dāng)中。因此，對于訴訟當(dāng)事人來說，不會造成理解上的困難。

形成這樣的判決語言風(fēng)格，具有多方面的原因，一方面與邊區(qū)政府所倡導(dǎo)的“司法為民”分不開的。謝覺哉在談到判案的“判詞”時，從群眾路線出發(fā)，特別強調(diào)了“判詞”的通俗性，“要使人一看就懂”，“從前有才的官，喜用四六判詞……現(xiàn)在當(dāng)然不是這樣掉文了，但呆板地引用‘第幾百幾十條’也不是老百姓愿意聽的。我意斷案應(yīng)根據(jù)條文，做判詞則應(yīng)很通俗地說明道理，狀詞上提到的應(yīng)給以回答，沒提到的也應(yīng)替他想到”。*謝覺哉：《謝覺哉日記》，人民出版社1984年版，第396～397頁。為了普通百姓的利益，出于普通百姓的考慮，在邊區(qū)司法判決中形成這樣的修辭風(fēng)格也就不難理解了。另一方面，司法判決中這樣的語言風(fēng)格當(dāng)然也與邊區(qū)司法人員的綜合素質(zhì)不無關(guān)系。陜甘寧邊區(qū)創(chuàng)建初期，百廢待興。邊區(qū)的法官隊伍受邊區(qū)極端落后的經(jīng)濟文化環(huán)境制約，整體文化水平很低。邊區(qū)二十縣的司法干部全部是工農(nóng)分子，沒有中學(xué)生出身的，文化上一般說不高，沒有哪一個人研究過法律，沒有當(dāng)過法官。他們的文化水準(zhǔn)就是能看懂文件，以及做簡單的報告。*參見劉全娥：“雷經(jīng)天新民主主義司法思想論”，載《法學(xué)研究》2011年第3期。國共合作后，包括一部分受過法律訓(xùn)練的大批知識分子奔向延安，但是由于不同的知識水平、生活背景，工農(nóng)干部與知識分子之間存在隔閡，他們的到來也未能從根本上改變邊區(qū)司法人員素質(zhì)較低的狀況。在這樣的背景下，司法判決的語言通俗，甚至是“大白話”的出現(xiàn)，也就不難理解了。判決書的語言風(fēng)格或修辭水平，盡管只是一種形式，但是它一方面反映著裁判者，即法官的個人立場，另一方面也存在著影響判決實質(zhì)內(nèi)容的可能。

三、沖突與通融：邊區(qū)司法的邏輯

(一)革命化下的裁判邏輯

在馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)的理論中，勞動創(chuàng)造價值，力圖追求經(jīng)濟平等。因此，在無產(chǎn)階級革命的話語下，“通過占有土地等生產(chǎn)資料而不勞而獲被新政權(quán)認(rèn)為是‘剝削’，剝削被認(rèn)為是可恥的”，*陳柏峰：《鄉(xiāng)村江湖》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第266頁。作為一種理論的政法法學(xué)則以口號式和教條式地宣揚“階級意志論”為主要特征，*賀欣：“轉(zhuǎn)型中國背景下的法律與社會科學(xué)研究”，載《北大法學(xué)評論》，北京大學(xué)出版社2005年，第25頁。而人民政權(quán)是代表著廣大“受壓迫”階級的，在人民政權(quán)領(lǐng)導(dǎo)下的司法機關(guān)，自然也要充分考慮，有時甚至需要優(yōu)先考慮“受剝削”百姓的切身利益。在裁判中，“對財產(chǎn)案件的審理，采取私益服從公益，富者幫助貧苦者的原則”。*延安市中級人民法院：《陜甘寧邊區(qū)法院史跡》，陜西人民出版社2004年版，第99頁。于是，在前述案七中，照顧土地租種人的權(quán)益，優(yōu)先考慮其生活實情，自然不難解釋，這正是對“平等、權(quán)利”等革命話語、革命政策的具體實踐。

源于“政法”傳統(tǒng)的革命邏輯的另一種表現(xiàn)是不細(xì)致區(qū)別政策與法律。政策，抑或政治與法律的混同，甚至“以政策代替法律”，凡事習(xí)慣從政治立場出發(fā)，從階級區(qū)別出發(fā)，這種司法策略也成為邊區(qū)的裁判的一種指導(dǎo)思想。因此，邊區(qū)的政治、經(jīng)濟政策，有時直接被當(dāng)作法律，用作裁判依據(jù)，如前引“張福成與馮永昌打窯糾紛案”中對邊區(qū)“幫貧濟困”政策的援用，正是這樣的例證。

(二)大眾化下的法制追求

在著眼于最廣大人民群眾利益的革命話語之下，司法為民、司法大眾化必然成為主要的趨向，但就財產(chǎn)糾紛的裁判來看，邊區(qū)的司法仍然努力在追求法制，也即尋求裁判的“成文法”依據(jù)。表現(xiàn)之一是對于邊區(qū)政府法規(guī)全方面的運用，不僅土地法規(guī)、債務(wù)法規(guī)、訴訟法規(guī)等部門法得到應(yīng)用，連《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》這樣的憲法性法律也被直接援引作為裁判的依據(jù)，這盡管與當(dāng)時邊區(qū)政府立法的薄弱有關(guān)，但邊區(qū)法院在司法中的法制化努力，也由此可見。其二是表現(xiàn)在對國民政府法律的援引當(dāng)中，盡管這種援引在1943年下半年被人為停止，*停止援引國民政府法律，整風(fēng)、整干以及由此而來的司法干部大調(diào)整固然是主要原因，但是，邊區(qū)經(jīng)歷的土地革命及民主化運動，邊區(qū)的社會經(jīng)濟面貌已經(jīng)發(fā)生巨大的變化，此時，適應(yīng)國民政府的“民法”與邊區(qū)的社會實際，無疑也存在諸多鑿枘不合之處，這或許也是重要的因素。參見胡永恒：“1943年陜甘寧邊區(qū)停止援用六法全書之考察”，載《抗日戰(zhàn)爭研究》2010年第4期。但邊區(qū)各級法院的法官在裁判中表現(xiàn)出的法制化追求，卻躍然可見。其三，邊區(qū)具有法律屬性的民俗習(xí)慣也得到有區(qū)別的適用。自1942年起邊區(qū)進(jìn)行的民俗習(xí)慣的收集甄別，對“后山有地、前山就有路”、“賣地不賣墳”等習(xí)慣明確應(yīng)當(dāng)遵循，對“親族土地優(yōu)先購買權(quán)”等習(xí)慣，雖然認(rèn)為難以把握，但緣于群眾的廣泛接受性，亦未完全禁止，但認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“慢慢改革”。*汪世榮等：《新中國司法制度的基石》，商務(wù)印書館2011年版，第171頁。這里的基本邏輯仍是法制化、規(guī)范化的追求，承認(rèn)的、遵循的習(xí)慣，基本上是符合現(xiàn)代民事法律的，如“后山有地、前山就有路”實質(zhì)上就是物權(quán)理論中地役權(quán)的問題，所以，實際上是現(xiàn)代民法理論被用作了判斷的標(biāo)準(zhǔn)。其四，不僅法規(guī)習(xí)慣被應(yīng)用，個別案件的裁判中，雖未明確原因律文，卻進(jìn)行了更具實質(zhì)意義的法理分析，前述案五中，契約可能沒有偽造，但是契約的一方當(dāng)事人馮開連并無土地所有權(quán)，故對土地的出賣屬無權(quán)處分，因此契約無效。總體上看，盡管在部分案件中存在某種政治考慮，判決的修辭也極為通俗，但邊區(qū)法院還是在盡力運用完全符合現(xiàn)代法律邏輯的說理方式，所以其可信度更高，說服力也更強。

(三)現(xiàn)代化下的傳統(tǒng)倫理

中國的法制近代化歷程，自清末變法已經(jīng)開始，陜甘寧邊區(qū)也在這一變革過程之中，司法的現(xiàn)代化不可避免。然而，在司法現(xiàn)代化的背景下，中國傳統(tǒng)的倫理道德，以及其價值取向，也并未完全被廢棄，不少傳統(tǒng)倫理仍然得到應(yīng)用。

首先，司法裁判的依據(jù)不僅僅是現(xiàn)代化背景下的法律，有時也考慮“人情”。這里的“人情”，不是說司法要偏向某一方，而是說充分考慮傳統(tǒng)社會下的作為人之常情的規(guī)范?！叭饲椤痹谥袊幕芯哂卸喾矫娴暮x，其基本的意義是“個體為了與其關(guān)系網(wǎng)內(nèi)他人相處融洽而必須服從的規(guī)范”，*朱曉陽：《小村故事：罪過與懲罰》，法律出版社2011年版，第78頁。所以中國文化下的人情又與互惠、關(guān)系、面子、交換等觀念相聯(lián)系。人情講究通融、忍讓、不走極端，因此也與邏輯化的“理”形成對照，情理碰撞時，“理還是要受到情的限制。一個人無論多么占理，如果他不考慮人情，也不具有正當(dāng)性”。*陳柏峰：《鄉(xiāng)村江湖》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第49頁。事實上，邊區(qū)的多件財產(chǎn)糾紛的裁判，正是這種人情倫理的具體體現(xiàn)。

其次，司法裁判中有時也會顧及宗法社會下“禮”的規(guī)范?！岸Y”幾乎是貫穿整個中國古代社會的一條主線，它基本的含義是“親親尊尊”的宗法倫理，它不僅約束個人，而且也是控制家庭和社區(qū)的重要手段，中國社會由此也形成費孝通所謂的“差序格局”。陜甘寧雖然屬于傳統(tǒng)意義上的邊塞地區(qū)，但并不妨礙“禮”的傳播，“禮”的觀念廣泛存在于繼承、祭祀、家庭財產(chǎn)制當(dāng)中。盡管追求“現(xiàn)代中國”的革命邏輯下，“禮”經(jīng)常被作為落后的思想批評，甚至廢棄，但是，由于邊區(qū)百姓千百年來受到“禮”的浸淫，已經(jīng)漸成禮俗，在這種氛圍下，司法裁判完全與“禮”對立，就可能導(dǎo)致群眾不滿意，所以，盡管在案二中拒絕了“繼嗣”的禮俗，但在案四中，卻對祭祀的禮俗予以充分尊重。這里隱含的一個邏輯在于：案二中無子繼嗣的禮俗，與男女平等的革命邏輯格格不入，必須予以取締；而祭祀之禮，基本上與革命邏輯無涉，故采取了尊重的態(tài)度。

四、理與法：邊區(qū)司法邏輯再思

誠然，歷史自有其邏輯，后人理應(yīng)抱著尊重的態(tài)度，作“了解之同情”，*陳寅?。骸督鹈黟^叢稿二編》，三聯(lián)書店2001年版，第279頁。而不應(yīng)該有所謂的“后見之明”。陜甘寧邊區(qū)的司法史也是如此，盡管以今天的眼光來看，存在諸多不盡如人意之處，但我們無法超脫歷史環(huán)境的限制，再做無謂的苛責(zé)。然而，對于這樣的司法史，及內(nèi)在的司法邏輯，仍然有必要進(jìn)行再思，或作出一些評論，因為，某些司法的邏輯，直到今天仍然或顯或隱地存在著。

司法過程中的“政法”傳統(tǒng)，及裁判的“革命化”傾向，是邊區(qū)司法邏輯的鮮明特征，其影響也一直延續(xù)至新中國成立后，在肯定起導(dǎo)向性的正面作用外，似乎也有進(jìn)一步審視的必要。以司法裁判中“扶貧濟困”的革命邏輯為例，在講究區(qū)別階級，追求人人平等的時代，考慮經(jīng)濟地位弱勢的一方，本無可厚非。問題在于，這樣的“弱勢一方”到底如何區(qū)分，簡單地將土地占有者，即地主當(dāng)做強勢一方，從而作出偏向另一方的裁判的做法，也需要再作考慮。在政治經(jīng)濟學(xué)的理論中，“地主”一詞本身即存在諸多的混亂，是以占有田產(chǎn)的數(shù)量，還是以是否出租田地為標(biāo)準(zhǔn)，理論中也并不十分清晰，而在實踐中，還是按照剝削程度和土地?fù)碛辛康臉?biāo)準(zhǔn)。*參見韓敏：《回應(yīng)革命與改革》，江蘇人民出版社2007年版，第89頁。事實上，土地的分配情況是“由市場交易所決定，這種過程是自然過程。在這個過程中，產(chǎn)權(quán)隨時隨地在流動，而且是多方向流動”，*趙岡：《中國傳統(tǒng)農(nóng)村的地權(quán)分配》，新星出版社2006年版，第9頁。所以，很難靜態(tài)地去看一個的身份是否為地主，而所謂的“地主”也不一定就是“富有的剝削者”，故案五中的高安雖看似地主，但同樣面臨著“沒地即無法生活”的困境。由此看來，革命話語下的裁判邏輯，雖然有扶弱抑強的一面，但對于訴訟參加人模式化的分類，看似實現(xiàn)了經(jīng)濟上的平等，實際上是另一種“身份”主義下的不平等。此外，政策法律混同的“政法”傳統(tǒng)，因為政策的不穩(wěn)定，也導(dǎo)致司法裁判的易變性，“在暴風(fēng)驟雨的戰(zhàn)爭年代，以革命的階段目標(biāo)和基本原則為內(nèi)容的綱領(lǐng)易于明確，司法實踐卻需要詳盡的便于操作的規(guī)則。社會的急速變遷、政策隨形勢不斷調(diào)整，使現(xiàn)存秩序往往未及法律化便可能面臨被變革的命運，也使粗線條、原則性成為革命法制的典型特點”。*劉全娥：“論陜甘寧司法機構(gòu)對疑難案件的處理”，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期。裁判標(biāo)準(zhǔn)的變動不居以及由其導(dǎo)致的司法不穩(wěn)定，十分不利于財產(chǎn)權(quán)的確定，也是與法治的精神不相吻合的。

對傳統(tǒng)禮俗的態(tài)度，也需要再行考量。傳統(tǒng)宗法制度中確實有落后的一面，如男尊女卑，過于絕對化的家長權(quán)等等，這些與革命邏輯不相符合，事實上也與現(xiàn)代民主、自由、平等的文明社會格格不入。但是，仍然需要具體問題具體對待，比如對宗法制的全面廢棄，是否也未充分考慮到普通民眾的接受能力，及長期形成的禮俗習(xí)慣。以案例二之土地繼承糾紛為例，無嗣子繼承原本在宗族倫理下有其合理性，*在傳統(tǒng)的農(nóng)耕社會之下，男子作為繼承人不止是傳宗接代，更實際的原因在于繁重的農(nóng)務(wù)，必須要有男子來完成。而在本家無子的情況下，同宗過繼為嗣子，無疑是最佳的選擇。更何況，張宗?！扒遗c同居數(shù)月，還收割莊稼擔(dān)水送炭蓋房子等”，積極地幫扶了繼母的生產(chǎn)生活，盡到了嗣子義務(wù)，即使不從嗣子繼承的角度，僅從一般情理的角度考慮，也應(yīng)該得到適當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)回報。而判決將承嗣關(guān)系確認(rèn)無效，遺產(chǎn)改由張徐氏繼承，不免稍嫌生硬。再如民間對土地的典賣，在邊區(qū)司法中，也屢有反復(fù)。在案例八中，邊區(qū)高等法院依照土地革命政策，將李劉氏與丁攀生之典地關(guān)系歸于無效；而在案例二中，卻又允許典當(dāng)關(guān)系存續(xù)，并可出價回贖。司法的反復(fù)源于立法，而立法又是緊隨政治在變。典作為中國傳統(tǒng)中的一種做法，有其自身的邏輯，合理性，一概廢除并不妥當(dāng)，民間土地“典”的綿延不絕正反映了這樣的需求，而1942年之后又允許存在，也說明了“典”在民間的強大生命力。就此而言，民俗，或曰傳統(tǒng)法向現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)型，有其自身的生長演變規(guī)律，似不應(yīng)以革命的邏輯拔苗助長，如農(nóng)村常見的彩禮，賣地不賣墳等習(xí)俗，有其邏輯自洽之處，一概以革命法制對待，并不容易為一般民眾接受。

五、結(jié)語

總之，在變動時代的陜甘寧邊區(qū)涉及財產(chǎn)權(quán)爭議的司法裁判中，革命邏輯、法制追求、與傳統(tǒng)倫理確實形成了某種沖突。在這樣的多元價值取向的逼仄下，邊區(qū)司法其實也面臨兩難。盡管如此，在邊區(qū)的司法實踐中，傳統(tǒng)習(xí)俗、革命傳統(tǒng)與西方模式的現(xiàn)代法律，并非完全無法實現(xiàn)通融。從上述這些案例看，往往不是一種傳統(tǒng)在起作用，而是一定程度上對三種傳統(tǒng)的靈活運用?？傮w上看，邊區(qū)司法邏輯主要還是遵從既有的法律制度——且不說是與政策密切相關(guān)的邊區(qū)法律還是國民政府的法律——而并非完全是革命化、大眾化話語下的“無法之治”。在追求“法制化”的主線下，邊區(qū)司法還力圖實現(xiàn)與革命邏輯、傳統(tǒng)倫理的通融，但由于三種傳統(tǒng)內(nèi)在的矛盾性，這種“通融”的努力常常顯得異常艱難，最終可能仍然是妥協(xié)于高度政治化的革命邏輯。當(dāng)然，革命邏輯事實上也多轉(zhuǎn)化為邊區(qū)的立法，或者已成為“法律化”的政策。然而，司法中過分強調(diào)政治化的考慮，如對抗戰(zhàn)是否有利，對貧苦群眾是否有利，事實上導(dǎo)致對既有法制的廢棄，進(jìn)而引起理念上的沖突。而從長遠(yuǎn)來看，這樣的處理，特別是由此導(dǎo)致的財產(chǎn)權(quán)的不穩(wěn)定性，并不一定符合多數(shù)人的利益。

另外，陜甘寧邊區(qū)盡管存在所謂的司法大眾化，或司法為民，但它們更多地體現(xiàn)在司法作風(fēng)上，或者在形式上，如司法判決的語言、修辭要通俗易懂，提起訴訟的程式要簡便易行，等等。而在實體規(guī)范上，多數(shù)情形仍然是遵循法制化的路徑。財產(chǎn)糾紛的裁判中，雖然不時也滲入情理、革命邏輯等因素，但既有的法律規(guī)定仍然是最重要的依據(jù)。之所以會如此，恐怕也與財產(chǎn)糾紛的特性有關(guān)，畢竟一般性的民眾間財產(chǎn)糾紛與革命邏輯并無大礙，不會與其形成根本性的沖突。而且，土地、房宅等也是一般民眾最為珍視的財產(chǎn)，要定紛止?fàn)?，也確實需要有理有據(jù)，而既成的法律，無疑是最好的依據(jù)。