李卓平

?

銀行在借款合同中的警告義務(wù)

李卓平*

本文依據(jù)法國法律實(shí)踐的新發(fā)展，探討了銀行作為貸款方在貸款合同中對借款方所承擔(dān)的警告義務(wù)。銀行作為一方合同的當(dāng)事人，由于其專業(yè)性，使它伴隨合同的成立承擔(dān)了特殊合同義務(wù)。從銀行活動(dòng)的不干預(yù)原則出發(fā)，到銀行的注意義務(wù)及其難點(diǎn)，文章著重強(qiáng)調(diào)了在借貸活動(dòng)的環(huán)境下銀行責(zé)任的新發(fā)展——警告義務(wù)。本文探討并初步理清了銀行警告義務(wù)的產(chǎn)生，內(nèi)容，條件，判定，以及不履行義務(wù)招致的責(zé)任。通過分析，本文提出警告義務(wù)在法國法律實(shí)踐中的先進(jìn)性和可以改進(jìn)的方向，并進(jìn)一步提出了我國的借鑒性意義和可行性。

法國民法 借款合同 警告義務(wù) 銀行責(zé)任

在法國民法理論上，借款（crédit）合同屬于借貸（prêt）合同。借貸合同，是指當(dāng)事人雙方約定一方將金錢或者物品移轉(zhuǎn)于他方，他方在約定的期限內(nèi)將同等同類、數(shù)量、品質(zhì)的物返還的協(xié)議。交付金錢或者物品給他人的一方稱為貸與人或出借人；而接受貸與人移轉(zhuǎn)的金錢或者物品并于一定期限內(nèi)返還金錢或者替代物的一方，稱為借用人或者受貸人。借款合同的標(biāo)的物比較單一，只能是貨幣；而借貸合同的標(biāo)的物則包括貨幣和其他“種類物”。而在主體上，借款合同的貸款方通常只能是專業(yè)的主體（比如銀行）,借貸合同中的出借方和借用方，都可以是法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、公民個(gè)人等。再者，借款合同中利息是推定的；而在借貸合同中，合同本身并沒有推定利息，除非合同當(dāng)事人約定有償，借貸合同為無償合同。

本文探討銀行作為貸款方在貸款合同中對借款方所承擔(dān)的義務(wù)。首先，本文以法國法學(xué)體系作為基礎(chǔ)，用法國法律制度及其原理來分析，并緊貼法國法律制度的最新發(fā)展。其次，本文是以民法上的義務(wù)和責(zé)任為著眼點(diǎn)，并沒有觸及刑事責(zé)任和行政以及稅務(wù)范疇。

在銀行作為借方時(shí)，借款合同根據(jù)合同當(dāng)事雙方的合意成立，借款人是否能夠因?yàn)殂y行交付款項(xiàng)這一操作的不慎或者不當(dāng)而要求銀行承擔(dān)責(zé)任？銀行的責(zé)任和客戶本身的投資不當(dāng)是很難區(qū)分開來的。因?yàn)橛捎阢y行交付款項(xiàng)的不慎或不當(dāng)，客戶的投資方案就會(huì)受到影響。而客戶投資上的損失是直接由他本身的投資行為招致的。那么這時(shí)候是應(yīng)該由銀行負(fù)責(zé)還是由客戶本身負(fù)責(zé)呢？又是怎樣區(qū)分這樣一個(gè)責(zé)任歸屬為問題呢？在這種情況下，要求銀行承擔(dān)責(zé)任是有理的。除非是在客戶本身或者客戶聯(lián)合第三人共同詐騙的情況下。這種責(zé)任的來源是銀行對其義務(wù)的不履行。在法國，判例不斷完善關(guān)于銀行作為貸款放款人的責(zé)任。這個(gè)重大的發(fā)展要求了銀行作為信貸活動(dòng)和金融活動(dòng)的專業(yè)方，需要謹(jǐn)慎的放款。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和投資潮流的擴(kuò)大，以銀行為一方當(dāng)事人的借貸活動(dòng)實(shí)屬平常。但是在中國的法律體系中，對銀行作為貸款方在貸款合同中對借款方所承擔(dān)的義務(wù)責(zé)任鮮有分析。在司法實(shí)踐中，也從沒案例觸及銀行的責(zé)任問題?？梢娫诜上到y(tǒng)中，縱使我們在以平等關(guān)系為基礎(chǔ)的民商事系統(tǒng)中，對于銀行作為貸款方的借款合同中雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)責(zé)任是如此的不平衡：在我們熱切的討論權(quán)利義務(wù)責(zé)任的今天，平衡多方的話語權(quán)是非常重要的。我們可以通過理清銀行義務(wù)來初步規(guī)范金融活動(dòng)，保障公民權(quán)利。而采取民事的角度來初步規(guī)范金融活動(dòng)是有其重要意義的，因?yàn)槊裆淌率侄芜m用性強(qiáng)，不需要公權(quán)力介入，所以司法成本低廉，并且有利于維護(hù)平等的公民權(quán)利。同時(shí)，民商事責(zé)任的承擔(dān)能直接彌補(bǔ)民商事活動(dòng)主體的損失，符合借貸活動(dòng)乃至商事活動(dòng)高效快捷的要求。故此，可見此研究的意義。

一、借款合同中特殊義務(wù)的民法基礎(chǔ)及重要意義

如果我們要求銀行作為信貸活動(dòng)和金融活動(dòng)的專業(yè)方，需要謹(jǐn)慎的放款。這樣一個(gè)由于不謹(jǐn)慎放款而招致的責(zé)任的本質(zhì)是什么？換言之，這樣一個(gè)責(zé)任的根源是合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任呢？

根據(jù)C.Gavalda和 J. Stoufflet對這一個(gè)銀行責(zé)任的定性，①此責(zé)任是依據(jù)法國民法典1147條規(guī)定的合同責(zé)任而引申出來的。這樣一個(gè)責(zé)任并非侵權(quán)責(zé)任。

在法國民法系統(tǒng)之中，引起責(zé)任的有四個(gè)來源。其分別是，合同，準(zhǔn)合同，侵權(quán)，準(zhǔn)侵權(quán)。其中，準(zhǔn)合同是指無因管理和不當(dāng)?shù)美╨a gestion d’affaires, le paiement de l’indu et l’enrichissement sans cause）。侵權(quán)與準(zhǔn)侵權(quán)都是來源于過錯(cuò)（faute）,區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)是過錯(cuò)是否因侵害人主觀故意或者過失產(chǎn)生?，F(xiàn)在法國司法上很少將二者區(qū)別判斷。只需要滿足“因過錯(cuò)而產(chǎn)生損害”，即需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

我們簡略地了解一下法國民法系統(tǒng)對于合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任區(qū)分。

侵權(quán)責(zé)任不需要合同的存在作為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。侵權(quán)責(zé)任來源于侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為，造成被侵權(quán)人的損失。如果我們將其判斷為侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)蒙受損失的借款人要求銀行承擔(dān)責(zé)任并予以賠償時(shí)，借款人并不需要證明合同的成立，但是要提出并舉證以下三者。第一，銀行存在過錯(cuò)。第二，借款人蒙受實(shí)際的損失或者可以預(yù)見的確定的損失。第三，這過錯(cuò)和損失之間具有直接的因果聯(lián)系。

合同責(zé)任是以合同的有效成立作為首要條件的。合同賦予了雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，如果合同當(dāng)事人沒有履行其義務(wù)而對方當(dāng)事人蒙受損失，則沒有履行義務(wù)的合同當(dāng)事人須承擔(dān)這一責(zé)任。合同責(zé)任不需要舉證過錯(cuò)，不需要分析責(zé)任方的主觀是否故意或者過失，也就是說不需要證明有侵權(quán)行為的存在。

我們可以看法國民法典1147條:凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)是由于有不能歸咎于其本人的外來原因時(shí)，即使債務(wù)人本身并沒有惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。②

這一法條表明，對合同義務(wù)的不履行可引起損害賠償?shù)呢?zé)任引起這1147條損害賠償責(zé)任的義務(wù)是合同義務(wù)，即以合同的成立為根據(jù)，在合同的履行過程中需要承擔(dān)的義務(wù)。在我們通常的理解下，合同義務(wù)是明確在合同文本中，或者至少是合同雙方口頭承諾的。但是法國民法對合同責(zé)任有一個(gè)擴(kuò)大的范圍。它不僅僅停留于合同的內(nèi)容上，更是依附于合同的本質(zhì)上。

首先，對于一般合同，我們可以根據(jù)法國民法典第1134條。第一項(xiàng)，依法成立的契約，對締結(jié)該契約的人，有相當(dāng)于法律的效力③。第二項(xiàng)，此種契約，僅得依各當(dāng)事人相互同意或法律的同意撤銷之④。第三項(xiàng)，前項(xiàng)契約應(yīng)善意履行之⑤。此法條的第三項(xiàng)要求善意履行合同，這一善意履行的義務(wù)是本質(zhì)上伴隨合同而存在的。

其次，而在特殊合同中，各種不同具體屬性的合同（借貸合同，委托合同，租賃合同等），對權(quán)利義務(wù)雙方在實(shí)踐中履行合同義務(wù)方面有不同的要求。

在借貸活動(dòng)中，引起雙方當(dāng)事人承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的是合同的合意。借款合同一旦根據(jù)雙方的合意并且合法的成立，銀行就肩負(fù)著合同義務(wù)。一部分合同義務(wù)存在于借款合同的內(nèi)容上。比如說，銀行應(yīng)該按照合同規(guī)定放款，也不應(yīng)該在還款期限之前催告借款人還款。另一部分是鑲嵌的合同本質(zhì)上的。銀行作為專業(yè)從事金融活動(dòng)的主體，由于它的專業(yè)身份，產(chǎn)生比另外一個(gè)當(dāng)事人或多或少的產(chǎn)生一種優(yōu)勢，造成了合同雙方的不平衡。所以在法國法律制度上，通過加大對專業(yè)方的責(zé)任，從而保護(hù)另一方的權(quán)利，通過形式上不平等的保護(hù)以尋求實(shí)質(zhì)上的平等。

下面主要就法國法律制度尤其是法律實(shí)踐的判例討論借貸合同中，銀行作為專業(yè)性的貸款方，對借款方承擔(dān)的特殊的義務(wù)。

二、警告義務(wù)出現(xiàn)的原因及發(fā)展的歷史

在討論銀行專業(yè)義務(wù)之前，我們必須要了解法國銀行制度中不干預(yù)原則的存在。這個(gè)原則保護(hù)了銀行業(yè)對于各種客戶的中立性。但是同樣的，近十年左右法國法律制度考慮到許多銀行客戶因?yàn)槠洳粚I(yè)身份，也就是說不熟悉金融業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)技術(shù)，要求銀行擔(dān)負(fù)注意義務(wù)。然而在實(shí)務(wù)的發(fā)展中，不干預(yù)原則與注意義務(wù)是較難區(qū)分的。于是在近年的實(shí)務(wù)中，司法上新生了警告義務(wù)的概念。

（一）不干預(yù)原則

銀行不可以代替它的客戶管理他們的事務(wù)。這就是在法國的司法實(shí)踐上，法官經(jīng)常運(yùn)用的“不干預(yù)原則”。這一原則體現(xiàn)在兩個(gè)方面：銀行從業(yè)人員沒有義務(wù)去介入和阻止他的客戶完成一個(gè)不正常的，不適當(dāng)?shù)?，或者是危險(xiǎn)的行為；銀行從業(yè)人員也沒有權(quán)力拒絕實(shí)施客戶的指令，縱使這個(gè)指令是銀行從業(yè)員認(rèn)為不明智的⑥。銀行可以以這一不干預(yù)原則來對抗它的客戶以及第三人。

這一原則并沒有以成文的形式在民法典或是在商法典中體現(xiàn)，也沒有行政條例作為規(guī)范。其實(shí)現(xiàn)僅僅是是通過案例得以延續(xù)。因此，在司法過程中，法官有了較大的自由裁量權(quán)。

我們能在判例中找到這個(gè)原則較早的形態(tài)是，1967年4月25日，最高法院商事庭關(guān)于雇主非法挪用支票造成的損害賠償?shù)呐欣菏芎φ咴瓌t上不能以銀行沒有查證賬目來源和委托人身份就進(jìn)行轉(zhuǎn)帳而導(dǎo)致被害人受到損害為由，要求銀行承擔(dān)責(zé)任。在許多關(guān)于借貸責(zé)任的案件中，裁判者也在裁判中明確地引用了這一個(gè)不干預(yù)原則⑦。

（二） 銀行的注意義務(wù)

在實(shí)踐中，非干預(yù)的原則，是銀行在處理客戶請求的經(jīng)常性事務(wù)中，沒有進(jìn)行研究，尋找正當(dāng)性，免除危險(xiǎn)，以確?？蛻艉偷谌瞬皇軗p害的義務(wù)。但銀行必須保持警覺，行使必要的注意義務(wù)⑧。

1.明顯的異常和違規(guī)行為

銀行違反注意義務(wù)與銀行遵循不干預(yù)原則兩者的界限，在于判斷是否明顯的異常和違規(guī)。引起注意義務(wù)的異常必須是實(shí)質(zhì)性的明顯異常。比如，假幣。又比如，貸款者的假身份證件。引起注意義務(wù)的違規(guī)行為是指銀行沒有遵從必要的程序。這程序可能是銀行遵從行政指引的程序，或者是銀行自主制定和遵從習(xí)慣形成的程序。

如果不是明顯的異常和違規(guī)，銀行不負(fù)有注意義務(wù)。這個(gè)方面和《擔(dān)保函統(tǒng)一規(guī)則URDG》是一致的。根據(jù)URDG第9條和《聯(lián)合國獨(dú)立保證和備用信用證公約》第14條的規(guī)定，銀行在審查索款條件和條款與保函規(guī)定是否一致時(shí)，必須盡合理的注意義務(wù)。但是第11條排除了銀行從單據(jù)表面不能發(fā)現(xiàn)那些并不明顯的單據(jù)的偽造、或單據(jù)的不充分、或單據(jù)缺乏準(zhǔn)確性和真實(shí)性等情況的責(zé)任。

2.注意義務(wù)的發(fā)展和警告義務(wù)的產(chǎn)生

在最高法院最近幾年的判例中，考慮到客戶利益，相比較于注意義務(wù)，提出了警告義務(wù)⑨。

在最高法院的最新的判例中表示出了探討和重新理解注意義務(wù)的趨向。我們注意到，通過注釋者對最高法院的一號民事法庭和最高法院的商事庭案例的評論和比較，概念模糊的地方逐漸減少。最高法院通過明確銀行的義務(wù)，從而保護(hù)客戶的利益。開始，判決通常援引了銀行應(yīng)該建議的義務(wù)，但是并沒有對這一個(gè)建議義務(wù)作出準(zhǔn)確的命名。從邏輯上來說，銀行實(shí)現(xiàn)注意義務(wù)是通過對客戶提出必要的建議。但是，銀行這種提出建議的方式，與不干預(yù)原則產(chǎn)生了矛盾。

在這樣的困局下，在新近幾年里，最高法院特別地在判決中將警告義務(wù)清晰化。這不僅僅是從字面上做出的更換，而是最高法院有意為之的對概念的優(yōu)化。最高法院認(rèn)定了，當(dāng)客戶是金融方面的專家時(shí)，銀行不能代替客戶決定客戶自己的行為。而警告義務(wù)擔(dān)當(dāng)了調(diào)和二者的角色，確認(rèn)了銀行需要在實(shí)際操作上必要的認(rèn)真，但是行為也不能過度。

三、警告義務(wù)的內(nèi)容和價(jià)值

警告義務(wù)主要適用在了與銀行的借款行為中。銀行在貸款予銀行客戶（借款人）時(shí)，對借款人承擔(dān)警告義務(wù)，審查借款人的賬戶以及其借貸能力，向后者明確其財(cái)務(wù)能力和貸款風(fēng)險(xiǎn)。

警告義務(wù)的適用首次出現(xiàn)在2005年7月12日最高法院第一民事庭的判決中⑩。這項(xiàng)案例確定，基層法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)查詢借款人是否具有內(nèi)行人身份，如果不是，則銀行負(fù)有警告義務(wù)。銀行是否履行其義務(wù)，由銀行自己負(fù)有舉證責(zé)任。銀行的舉證重點(diǎn)是其是否有根據(jù)借款人的財(cái)務(wù)能力和債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的履行其警告義務(wù)。

（一）保護(hù)外行的借款人

銀行警告義務(wù)存在的前提是，必須區(qū)分借款人是否外行身份。如果借款人是內(nèi)行，我們不能因該借款人對信息的忽視而追究銀行的過失。但是，如果借款人在借貸借款活動(dòng)中是門外漢，我們應(yīng)追究銀行的不履行警告義務(wù)的責(zé)任。在2005年的案例中，最高法院第一民事庭通過評估借款人銀行帳戶的實(shí)質(zhì)來確認(rèn)他是否有權(quán)利追究銀行沒有履行警告義務(wù)的責(zé)任。換言之，銀行對外行借款人承擔(dān)嚴(yán)格的合同義務(wù)，使外行借款人比內(nèi)行借款人更容易追究銀行責(zé)任。

最高法院對于這個(gè)結(jié)論的推理是，內(nèi)行的借款人不能抱怨銀行不履行警告義務(wù)，因?yàn)樗旧硪呀?jīng)熟知借款活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，也應(yīng)該了解自身的財(cái)務(wù)能力和還款責(zé)任，借款人是因?yàn)樽陨砗雎粤藢π畔⒌淖⒁獠旁斐闪藫p害。這個(gè)損害不能歸咎于銀行。從這樣的推理分析中我們可以看到，最高法院以借款人是內(nèi)行人這一因素，區(qū)分了銀行責(zé)任和借款人本身的責(zé)任，免除了銀行責(zé)任。

從這樣一個(gè)對內(nèi)行借款人和外行借款人以及銀行義務(wù)責(zé)任區(qū)分，可以看出法國法律制度非常注重對非專業(yè)人士的保護(hù)。我們說，銀行的警告義務(wù)是來源于銀行本身的專業(yè)性，這種專業(yè)性造成了貸款人與借款人之間的不平衡。但是如果借款人也是有足夠?qū)I(yè)性的身份，那么這種不平衡可以重新返回平衡的狀態(tài)，故此沒有必要著重保護(hù)內(nèi)行借款人。而對于外行借款人，司法上就應(yīng)該加重保護(hù)，以加重保護(hù)形式上的不平等達(dá)到實(shí)質(zhì)平等的最終目標(biāo)。

1.內(nèi)行借款人和外行借款人的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

內(nèi)行和外行這兩個(gè)概念在法律條文中并沒有明確的區(qū)分。而在判例中，也只有一個(gè)判例稍稍對如何區(qū)分內(nèi)行借款人和外行借款人提出了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)2006年6月27號最高法院第一民事庭的判決，基層法院法官有責(zé)任，通過借款人的專業(yè)資格，判斷借款人是行內(nèi)身份還是行外身份?。然而，專業(yè)性與行內(nèi)人的身份兩個(gè)概念之間的區(qū)別和邏輯聯(lián)系是很模糊的，辨認(rèn)的過程復(fù)雜，而且其意義只停留在學(xué)說理論之中，不能作用于實(shí)踐。但從字面上來說，二者都是需要通過具體因素分析得出，而這些因素有很大一部分是重合的。所以通過專業(yè)性來判斷內(nèi)行身份并無意義。除非我們規(guī)定某些專業(yè)資格來確定內(nèi)行身份，比如借款人是一個(gè)有財(cái)務(wù)資格的人，他通過了國家或者地區(qū)的關(guān)于財(cái)務(wù)稅收的考試，我們就認(rèn)定他為內(nèi)行借款人。這樣的假設(shè)與規(guī)范才有指導(dǎo)實(shí)際的意義。然而，2006年的案例并沒有得到如同前文說的發(fā)展，只是停留在了字面的贅述，喪失了實(shí)際的意義。

基層法院法官每次根據(jù)個(gè)案的具體情況來逐一作出判定。在前文提到的2005年7月12日的案例中，法官根據(jù)借款人的職業(yè)及他并沒有很多借貸的經(jīng)驗(yàn)，從而判斷外行借款人的身份。在實(shí)踐中，這種判斷是基層法院法官行使自由裁量權(quán)得出的結(jié)論。例如：

2008年1月8日最高法院商事庭的案例：銀行客戶作為一名經(jīng)驗(yàn)豐富的前會(huì)計(jì)師，被認(rèn)為是具有風(fēng)險(xiǎn)意識的內(nèi)行借款人。

2009年4月7日最高法院商事庭的案例：從事糕點(diǎn)和巧克力生意非常久的供應(yīng)商是一個(gè)內(nèi)行的客戶（在他很長時(shí)間的生意中有多次的借貸行為）。

事實(shí)上，裁判者可以根據(jù)已經(jīng)生效的案例判斷新事實(shí)。一切都將取決于法官或者仲裁庭自由裁量權(quán)。換言之，裁判者將對事實(shí)有一個(gè)具體的判斷，具體情況具體分析。

2.舉證的實(shí)踐

關(guān)于舉證責(zé)任的基本原則正是“誰主張誰舉證”的原則，根據(jù)法國民法典第1315條：

請求履行債務(wù)的人應(yīng)當(dāng)證明債之存在?。

與此相對應(yīng)，凡主張其已經(jīng)履行債務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)證明其已經(jīng)履行債務(wù)的清償或者有引起其債務(wù)滅失的事由?。

民法典1315條是作為一般法律制度存在的，即法律上對普遍的、一般的合同作出的規(guī)范。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，當(dāng)我們考慮到能夠使用于銀行相關(guān)的借款合同的法律法規(guī)時(shí)，應(yīng)該在特別法律規(guī)范的范疇尋找。但是事實(shí)上，民法典和商法典并沒有特別地對此舉證責(zé)任做出特殊規(guī)定。所以依然應(yīng)該遵循一般的舉證原則。例如，最高法院第一民庭在1984年12月4日的判決中指出，由借款人舉證沒有收到銀行的轉(zhuǎn)賬這一事實(shí)。

而在實(shí)踐中，對于借款行為而言，活動(dòng)數(shù)據(jù)更多的儲(chǔ)存在銀行，交易過程的記錄基本上由銀行制作掌握，銀行在這樣一類金融活動(dòng)中處于絕對的優(yōu)勢地位。換言之，銀行更接近于金融數(shù)據(jù)，更容易舉證待證實(shí)的事實(shí)。因此，法官在案件審理的過程中，往往會(huì)要求銀行提供數(shù)據(jù)和存單證明。

這些證據(jù)的證據(jù)力大小應(yīng)該如何評價(jià)？最高法院第一民事庭在2009年4月30日的判決中有這么一個(gè)含糊的論述：銀行不能通過指出借款人是內(nèi)行人從而免除自己的警告義務(wù)?。這個(gè)案例的論調(diào)并不是法官否認(rèn)了對外行借款人與內(nèi)行借款人的區(qū)別，而是重新指出：只有基層法官才有資格對事實(shí)作出評判，銀行本身只能提供信息供法官參考，并不能單從自己的儲(chǔ)有的信息和數(shù)據(jù)本身就有權(quán)免除自己的警告義務(wù)。所以警告義務(wù)的免除必須通過司法程序（包括訴訟、仲裁）。不能由當(dāng)事人通過非程序性的方式自由的免除。

3.對異質(zhì)性的質(zhì)疑

從上文的分析我們可以知道，對是否是外行借款人的判斷只能根據(jù)司法上已有的判例。而實(shí)質(zhì)上，實(shí)際情況的變化紛繁復(fù)雜。法院的審判是根據(jù)具體情形具體分析從而進(jìn)行評估判斷的。在這個(gè)過程中，自然有大量的主觀性因素影響著法官的判斷。法官根據(jù)“具體事實(shí)”自由裁量將會(huì)導(dǎo)致多個(gè)個(gè)案不一致的判決結(jié)果。這就是我們所說的判決的異質(zhì)性。

與此同時(shí)，銀行需要對自己承擔(dān)何種義務(wù)有一個(gè)初步的判斷才能正確地履行合同。但是對銀行產(chǎn)生何種義務(wù)的判斷事實(shí)上來源于裁判者在糾紛產(chǎn)生了之后對事實(shí)情況的理清和自由裁量。這樣就產(chǎn)生了矛盾，并且給銀行本身的借貸業(yè)務(wù)帶來了風(fēng)險(xiǎn),尤其是銀行決策的風(fēng)險(xiǎn)。歸咎銀行義務(wù)責(zé)任的法律系統(tǒng)中，并沒有確定評判標(biāo)準(zhǔn)。這是其規(guī)則制度的一個(gè)缺點(diǎn)，也是未來可彌補(bǔ)的方向。我們應(yīng)該為銀行判斷借款人外行與否提供標(biāo)準(zhǔn)，使制度更平衡，以統(tǒng)一客觀事實(shí)和客觀判斷。

（二）警告義務(wù)的發(fā)展——警告義務(wù)的限制

最高法院商事庭2007年7月19日的判決?，對警告義務(wù)的適用范圍提出了限制。判決指出，對于投機(jī)性的金融產(chǎn)品和業(yè)務(wù)，如果這對于另一方合同當(dāng)事人沒有任何的風(fēng)險(xiǎn)，銀行是沒有警告義務(wù)，不管前者是內(nèi)行還是外行。

最高法院商事庭在2009年2月18日和7月7日兩個(gè)判決，作為2007年判決的進(jìn)一步深入，將2007年的結(jié)論明確擴(kuò)大到借款合同中。就借款人借款的財(cái)務(wù)能力，以及在合同成立當(dāng)時(shí)因銀行放款產(chǎn)生的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)而言，如果這一借款行為符合2007年案例提到的沒有任何風(fēng)險(xiǎn)的情況，銀行不對借款人負(fù)有警告義務(wù)。

換言之，如果屬于這種“沒有任何風(fēng)險(xiǎn)”的借款行為，就不需要基層法官對借款人是否外行的身份進(jìn)行認(rèn)定。需要明確的是，“沒有任何風(fēng)險(xiǎn)”不是指客觀上沒有任何還款責(zé)任或者借款風(fēng)險(xiǎn)，而是借款人向銀行借款的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)與該借款人的財(cái)政能力相適應(yīng)。

從2009年開始，判斷借款人貸款風(fēng)險(xiǎn)與借款人財(cái)政能力是否相適應(yīng)和判斷借款人的外行身份一起，共同作為銀行警告義務(wù)存在的條件。相比之下，判斷風(fēng)險(xiǎn)這個(gè)條件比判斷借款人是否外行身份更客觀，對于銀行更容易操作。銀行可以請專家通過量化的標(biāo)準(zhǔn)判定借款人資格，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估。而判斷借款人是否外行，卻是偏向了審查借款人主觀的因素，相較之下模糊，難以量化。

（三）不履行義務(wù)的后果

在法國民法合同制度之中，不履行合同義務(wù)將招致以下可能的結(jié)果：合同解除，即合同自此失效；強(qiáng)制執(zhí)行，即強(qiáng)制要求合同當(dāng)事人履行其合同義務(wù)；前兩種后果不可以同時(shí)出現(xiàn)，但是可以分別合并第三種后果出現(xiàn)。第三種后果本身也可以單獨(dú)出現(xiàn)。這個(gè)后果是，根據(jù)法國民法典1147條，合同義務(wù)的不履行將招致?lián)p害賠償。而在借款合同的語境下，一般法律制度是適用的。而銀行的不履行警告義務(wù)等非合同主要義務(wù)，實(shí)際上往往是單獨(dú)招致?lián)p害賠償?shù)暮蠊?。即通常意義下的銀行在借款合同中不履行義務(wù)引起的合同責(zé)任就是指損害賠償?shù)呢?zé)任。

在新近的案例中較多的討論了損害賠償?shù)姆秶?/p>

在最高法院商事庭在2009年10月20日的判決中，法官分析道，借款人因?yàn)殂y行沒有確實(shí)履行警告義務(wù)造成的機(jī)會(huì)流失，也在損害賠償?shù)姆秶畠?nèi)。這個(gè)判例是非常重要的，這表示銀行客戶（借款人）在于借款相連接的投資上受到損失也可以要求銀行負(fù)責(zé)。當(dāng)然，這個(gè)銀行責(zé)任存在的前提是存在一個(gè)因果關(guān)系，即銀行沒有履行警告義務(wù)與無法投資之間存在因果聯(lián)系。而這個(gè)聯(lián)系需要由借款人舉證。

另外，最高法院商事庭2010年1月26日的判決指出，借款人通過訴訟追究銀行不履行警告義務(wù)的的損害賠償責(zé)任，追溯期限從銀行放款這一行為的時(shí)間起算。

四、借鑒的價(jià)值

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和投資潮流的擴(kuò)大，以銀行為一方當(dāng)事人的借貸活動(dòng)日趨平常。小額貸款、住房貸款等活動(dòng)十分頻繁。與此同時(shí)，隨著信用卡使用的日益普遍，與銀行簽訂借款合同實(shí)際上是人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠帧ｃy行警告義務(wù)這一制度的建立對中國銀行業(yè)的監(jiān)管和現(xiàn)在中國日益完善的借貸業(yè)市場來說是一個(gè)值得借鑒的法律新興產(chǎn)物。

（一）社會(huì)公平的內(nèi)在要求

從社會(huì)學(xué)角度看借款合同，當(dāng)我們關(guān)注進(jìn)行這些借款活動(dòng)雙方當(dāng)事人時(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)：他們一方是擁有專業(yè)系統(tǒng)的銀行業(yè)主體；另一方可能是擁有雄厚資本的企業(yè)，但是更多的是民間小企業(yè)或者平凡的個(gè)人。他們的地位、權(quán)力與財(cái)力是如此的不平衡，在訂立借款合同時(shí)保護(hù)弱者的權(quán)益和地位刻不容緩。

一般的借款人，尤其是個(gè)人，并不了解金融事務(wù)，對財(cái)務(wù)管理和對風(fēng)險(xiǎn)的評估技術(shù)不足，所以應(yīng)該以司法機(jī)構(gòu)作為軸心，通過法律的手段和權(quán)利義務(wù)分置的技術(shù)，加強(qiáng)銀行的義務(wù)，規(guī)范銀行義務(wù)的履行，使二者的地位有平衡的趨向。也就是說，雙方的話語權(quán)是相等的，雙方有平等對話的可能性。這是合乎公平正義原則的。通過對銀行警告義務(wù)的確定和義務(wù)履行的規(guī)范，我們可以要求銀行直接在借款活動(dòng)中對借款人負(fù)責(zé)，從而直接規(guī)范金融活動(dòng)，保障公民權(quán)利。

（二）信息不對稱的有效緩解

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看借款合同，不難發(fā)現(xiàn)信息不對稱的情況。信息不對稱指參與社會(huì)交易活動(dòng)的各方所擁有、可影響交易的信息或者信息量不同。賣家可能比買家擁有更多關(guān)于交易物品的信息，如二手車買賣中賣主對賣出的車輛比買方了解?，將導(dǎo)致逆選擇；相反亦然，典型的例子為醫(yī)療保險(xiǎn)，將導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)?。借款合同的簽訂亦存在信息不對稱的情況。借款人對其自身的財(cái)務(wù)狀況比較了解，而貸款人由于是專業(yè)人士，對市場風(fēng)險(xiǎn)比較了解。

而根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國合同法》第一百九十九條規(guī)定，訂立借款合同，借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)和財(cái)務(wù)狀況的真實(shí)情況。另外二百零二條規(guī)定，貸款人可以按照借款合同中的約定對借款的使用情況行使檢查、監(jiān)督權(quán)。這樣的規(guī)定主要為了保護(hù)貸款人安全收回貸款，借款人需要提供貸款人需要的所有信息。這既是貸款人的主要權(quán)利之一，同時(shí)也是借款人的主要義務(wù)之一。法律保證了借款人對其掌握的信息作出披露，然而卻并沒要求專業(yè)的借款人對其掌握的專業(yè)信息對合同相對方進(jìn)行告知或者釋明。

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)提出，追求發(fā)展需要各個(gè)市場主體的合作。信息的有效披露是市場主體鼎力合作的前提和保證?？梢哉f，加重貸款人作為專業(yè)人士的信息披露義務(wù)，不僅僅是保護(hù)非專業(yè)的借款人的權(quán)利，而是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展的有效措施。

（三）法律成本低廉

根據(jù)我國現(xiàn)階段對銀行業(yè)的監(jiān)管制度，我們更多的是對銀行社會(huì)責(zé)任的關(guān)注。討論社會(huì)責(zé)任往往是從道德方面來說的。然而在建設(shè)社會(huì)主義法治國家的過程中，我們的視角應(yīng)該要有從社會(huì)責(zé)任角度到法律責(zé)任角度的轉(zhuǎn)變。與此同時(shí)，我國法制系統(tǒng)追究銀行責(zé)任的方式，往往是通過行政手段。而行政手段往往只能通過調(diào)控，而不能直接的保衛(wèi)借款人的個(gè)人權(quán)利和監(jiān)管銀行義務(wù)的履行。

采取民商事的角度來初步規(guī)范金融活動(dòng)是有其重要意義的。民商事手段適用性強(qiáng)，不需要公權(quán)力介入，所以司法成本低廉，并且有利于維護(hù)平等的公民權(quán)利。同時(shí)，民商事責(zé)任的承擔(dān)能直接彌補(bǔ)借款人損失，符合借貸活動(dòng)乃至商事活動(dòng)高效快捷的要求。

值得注意的是，在法國民法實(shí)踐中，并未對銀行的警告義務(wù)進(jìn)行立法的明確，而是通過案例來規(guī)范。本質(zhì)上講，法國民法實(shí)踐中銀行的警告義務(wù)是基于法國民法中的善意原則。簽訂合同、履行合同需要合同當(dāng)事人的善意，不能損害對方當(dāng)事人的權(quán)益，也不能違反社會(huì)公益。由此，裁判者在裁判之時(shí)即可依據(jù)民法的善意原則認(rèn)定銀行需要履行的義務(wù)，并確定其不履行該義務(wù)的責(zé)任。而回顧同是大陸法系國家的我國，在民法、合同法中也強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則。筆者認(rèn)為，確立貸款人也應(yīng)該依照誠實(shí)信用原則需要履行對信息披露的義務(wù)，并不是立法、重新設(shè)立制度的范疇，而僅是解釋并且應(yīng)用誠實(shí)信用原則的范疇。如此，法律成本更是低廉。

五、結(jié)語

本文依據(jù)法國法律及判例的新發(fā)展，探討了銀行作為貸款方在貸款合同中對借款方所承擔(dān)的民事義務(wù)和責(zé)任。銀行作為一方合同的當(dāng)事人，由于其專業(yè)性，使它伴隨的合同的成立產(chǎn)生了一系列的特殊合同義務(wù)。本文探討了銀行活動(dòng)的不干預(yù)原則，銀行的注意義務(wù)及其難點(diǎn)，著重強(qiáng)調(diào)了在借貸活動(dòng)的環(huán)境下銀行責(zé)任的新發(fā)展——警告義務(wù)，最后回歸到中法兩者實(shí)際的比較。

法國法律制度中銀行作為貸款人在借款合同中對借款人承擔(dān)警告義務(wù)。這一制度的建立對中國銀行業(yè)的監(jiān)管和現(xiàn)在中國日益興盛的借貸業(yè)市場來說是一個(gè)值得借鑒的法律新興產(chǎn)物。與此同時(shí)，小額貸款、民間貸款等實(shí)踐在我國日益頻繁，規(guī)范貸款人的行為、明確貸款人在合同簽訂、履行中的信息披露義務(wù)具有重要的意義。

但是我們應(yīng)該注意到，此制度在法國法律實(shí)踐中也有其模糊的地方，在借鑒中必須取其精華去其糟粕。同時(shí)，中國本土的體制有其特殊性，我們在借鑒時(shí)必須適應(yīng)實(shí)際加以改良。

各種比較和分析以及借鑒，都應(yīng)該懷著探究公平正義的目的，嘗試觸摸法律系統(tǒng)、尋找合同雙方的力量平衡。

Bank’s Obligation to Warn under Loan Contract

By Li Zhuoping

In accordance with the development of French law and recent cases, this article is to discuss banks' obligation to warn to the borrowers under loan contracts. As one party to the contracts, a bank undertakes special obligations with contract forming due to its professionalism. From the principal of no intervention, to the banks' duty of care and its difficult points, this article emphasizes on the obligation to warn, the new advancement of banks' responsibility under the circumstances of loaning activities. The thesis is going to discuss and primarily clarify the emergence, content, condition and judgment of banks' obligation to warn and the liability resulting from not performing the obligations. Through analysis, this article indicates the advancement and improvability of obligation to warn under the French legal system and what can be used as references to our country and its feasibility.

French Civil Law, Loan Contract, Obligation to Warn, Bank’s Liability

*廣州仲裁委員會(huì)仲裁辦案秘書，法國里昂第三大學(xué)法學(xué)在讀博士。

① C.Gavalda, J. Stoufflet 《銀行法》（Droit bancaire）,第八版，第618段。

② 法文原文為“Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.”.

③ 法文原文為“Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.”

④ 法文原文為“Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.”

⑤ 法文原文為“Elles doivent être exécutées de bonne foi.”

⑥ C.Gavalda, J. Stoufflet 《銀行法》（Droit bancaire）, 第八版，第294段。

⑦（2001年2月27日，最高法院商事庭,案號413-F-D）。

⑧ 注意義務(wù)（devoir de vigilance）

⑨ 警告義務(wù)(devoir de mise en garde)

⑩ 2005年7月12日最高法院第一民事庭Civ. 1re, 12 juillet 2005。公布在 Bull. civ. I, n°327 ; 評論與分析R., p. 335 ; D.2005. 3094, note Parance (3e esp.) ; ibid. AJ 2276, obs. Delpech (2e esp) ; JCP 2005.II 10140, note Gourio (2e esp) ; JCP E 2005. 1359, note D. Legeais (1e esp.)

? 2005年7月12日最高法院第一民事Civ. 1re, 27 juin 2006。公布在 Bull. civ. I, n° 331 ; 評論與分析： D. 2006. AJ 1887, obs. Delpech ; RDC 2007. 300, obs. Viney ; RTD com. 2006. 890, obs. D. Legeais. 案例判決原文“Obligation pour les juges du fond de rechercher si le client, professionnel ou non professionnel, peut être considéré ou non comme averti.”

? 法語原文為“Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.”

? 法文原文為“Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.”

? 判決原文為“La banque ne peut être dispensée de son devoir de mise en garde par la présence au c?té de l’emprunteur d’une personne averti, peu important qu’elle soit tiers ou partie.”

? 2007年6月19日最高法院商事庭Com. 19 juin 2007。公布在Bull. civ. IV, n°162 ; 評論與分析：D. 2007. AJ 1952, obs. Delpech. 判決原文為“S’agissant d’une opération sur produits financiers prétendument spéculative, dès lors qu’est relevée l’absence de tout risque pour le cocontractant, une banque n’est pas tenue d’un devoir de mise en garde envers celui-ci, qu’il soit ou non averti”

? 喬治·阿克羅夫教授在1970年時(shí)發(fā)表了論文《檸檬市場：質(zhì)化的不確定性和市場機(jī)制》（The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism），這是一篇以二手車市場為范例，推理不對稱信息論（asymmetrical information theory）對市場運(yùn)作的影響。在文中阿克羅夫用不同的水果代替不同特性的二手車，以香甜的櫻桃與水蜜桃來譬喻車況優(yōu)良的二手車，而用酸澀的檸檬來譬喻狀況不佳的二手車商品。

? Dsavid L.Weimer; Aidan R.Vining. Policy Analysis: Concepts and Practice. Pearson: Prentice Hall. : 121頁. ISBN 013183001-5. Fourth Edition

（責(zé)任編輯：余蕊楨）