鐘澄

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論我國(guó)國(guó)有土地糾紛解決機(jī)制的完善（上）*——如何定位各種糾紛解決機(jī)制

鐘澄**

我國(guó)的國(guó)有土地糾紛主要分為圍繞土地使用權(quán)出讓形成的民事糾紛、行政糾紛和圍繞土地使用權(quán)征收形成的行政糾紛?，F(xiàn)行的土地權(quán)屬爭(zhēng)議行政調(diào)處、民事訴訟、商事仲裁和行政訴訟等糾紛解決機(jī)制彼此重復(fù)或割裂，降低了國(guó)有土地糾紛解決的效率。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度不斷深化的社會(huì)背景下，可考慮淡化并逐步取消行政調(diào)處機(jī)制在國(guó)有土地糾紛中的適用，確立國(guó)有土地使用權(quán)合同的民事性質(zhì)，同時(shí)將征地補(bǔ)償協(xié)議納入民事協(xié)議范疇，發(fā)揮民事訴訟，特別是仲裁在解決國(guó)有土地民事爭(zhēng)議中的作用，同時(shí)規(guī)范行政機(jī)關(guān)配合調(diào)查的義務(wù)。

國(guó)有土地糾紛 國(guó)有土地使用權(quán) 糾紛解決

我國(guó)現(xiàn)行的土地國(guó)有制度①和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度決定了政府既要承擔(dān)土地管理的職責(zé)，又要承擔(dān)土地一級(jí)市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)職責(zé)；既要對(duì)土地市場(chǎng)進(jìn)行宏觀調(diào)控，又要參與土地市場(chǎng)的部分微觀運(yùn)作。由此，國(guó)有土地糾紛都或多或少，或直接、間接的與政府行為存在聯(lián)系，也使得行政裁決、司法、仲裁三種基本的糾紛解決方式都被運(yùn)用到國(guó)有土地糾紛解決中。

國(guó)有土地從資源到資產(chǎn)再到資本，產(chǎn)生法律上認(rèn)可的國(guó)有土地使用權(quán)。與其他物權(quán)一樣，其對(duì)制度的基本要求就是“產(chǎn)權(quán)明晰、流轉(zhuǎn)順暢、救濟(jì)到位”，②因此國(guó)有土地糾紛解決的目標(biāo)可以相應(yīng)地設(shè)定為：（1）明確與土地相關(guān)的權(quán)利邊界，定分止?fàn)?；?）保護(hù)與土地相關(guān)的權(quán)益，合理補(bǔ)償；（3）加快糾紛解決效率，促進(jìn)流轉(zhuǎn)。而目前的國(guó)有土地糾紛解決機(jī)制并不能完全達(dá)到以上要求，其原因是多方面的，其中重要的一點(diǎn)就在于未能理順行政機(jī)關(guān)、法院和仲裁機(jī)構(gòu)在糾紛解決中的定位問題。

2012年2月29日，國(guó)土資源部和廣東省聯(lián)合批復(fù)的《深圳市土地管理制度改革方案》③中提出“建立和完善土地權(quán)屬爭(zhēng)議調(diào)解和司法處理機(jī)制”，“探索建立土地審裁制度”，這表明國(guó)家正在探索改變目前的國(guó)有土地糾紛解決模式。本文將在闡述我國(guó)國(guó)有土地糾紛的種類、糾紛解決現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，討論存在的問題及可能的完善方案。

一、我國(guó)國(guó)有土地糾紛的類別

從司法和仲裁裁判的角度來看，目前我國(guó)圍繞國(guó)有土地的糾紛主要分為民事糾紛和行政糾紛兩類。其中，土地民事糾紛主要包括：（1）建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛；（2）建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛；（3）建設(shè)用地使用權(quán)抵押合同糾紛；（4）土地租賃合同糾紛；（5）相鄰?fù)恋乩藐P(guān)系糾紛；（6）地役權(quán)糾紛。土地行政糾紛主要包括：（1）國(guó)有土地使用權(quán)收回糾紛；（2）土地權(quán)屬處理決定糾紛；（3）建設(shè)用地使用權(quán)證頒發(fā)糾紛；（4）建設(shè)用地使用權(quán)登記糾紛；（5）集體土地征收糾紛；④（6）國(guó)有土地使用權(quán)征收糾紛。

而以糾紛發(fā)生的原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，國(guó)有土地糾紛可以分為兩類：一類是圍繞建設(shè)用地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的，另一類是圍繞集體土地征收、國(guó)有土地征用產(chǎn)生的。就糾紛主體而言，第一類糾紛中，土地三級(jí)市場(chǎng)（即建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓）上產(chǎn)生的糾紛基本為平等的市場(chǎng)主體，而在土地二級(jí)市場(chǎng)上政府作為土地所有人的代表將土地使用權(quán)出讓給市場(chǎng)主體時(shí)往往成為糾紛一方主體；第二類糾紛中，無論政府作為征收決定的發(fā)布主體，還是作為補(bǔ)償協(xié)議的簽訂主體，都是糾紛一方當(dāng)事人。

二、現(xiàn)行國(guó)有土地糾紛解決模式及其缺陷

（一）現(xiàn)行國(guó)有土地糾紛解決模式

土地是重要的經(jīng)濟(jì)要素，在我國(guó)，土地實(shí)行國(guó)家所有，其商品性須服從國(guó)家對(duì)土地的計(jì)劃管理。對(duì)于國(guó)有土地，地方政府作為所有權(quán)人代表的事實(shí)上行使占有、使用、收益、處分的權(quán)利，又以土地管理者的身份行使管理的權(quán)力。首先，在土地二級(jí)市場(chǎng)，政府以土地所有權(quán)人的身份通過簽訂出讓合同的方式將土地使用權(quán)出讓給市場(chǎng)主體，而市場(chǎng)主體應(yīng)根據(jù)出讓合同的約定進(jìn)行施工建設(shè)，政府同時(shí)又通過出讓合同中的條款來對(duì)城市建設(shè)進(jìn)行控制；⑤其次，土地使用權(quán)出讓后，政府以行政管理者的身份對(duì)土地使用情況進(jìn)行管理，對(duì)土地使用情況進(jìn)行登記并發(fā)證，而根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用登記生效主義，因此政府的登記發(fā)證行為直接關(guān)系到土地使用權(quán)人用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的創(chuàng)設(shè)；最后，政府有權(quán)根據(jù)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同和相關(guān)法律收回土地使用權(quán)，或?qū)?guó)有土地使用權(quán)進(jìn)行征收，⑥或?qū)r(nóng)民集體所有的土地進(jìn)行征收。

因此，我國(guó)的國(guó)有土地糾紛形成了多元解決的模式。將上文中總結(jié)的國(guó)有土地民事糾紛和國(guó)有土地行政糾紛須納入現(xiàn)行的糾紛解決制度中，其中土地行政糾紛主要通過行政復(fù)議、行政訴訟途徑解決；土地民事糾紛則除了通過民商事仲裁和民事訴訟解決外，法律上還規(guī)定了行政調(diào)處前置程序。⑦

（二）現(xiàn)行國(guó)有土地糾紛解決模式的缺陷

由于行政機(jī)關(guān)在國(guó)有土地糾紛中扮演了合同當(dāng)事人和土地管理者的雙重角色，使得目前的糾紛解決機(jī)制變得復(fù)雜，但卻不能很好地解決糾紛，主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

1.行政調(diào)處不適合處理國(guó)有土地權(quán)屬糾紛。確權(quán)是解決土地糾紛的基礎(chǔ)。早在1986年《土地管理法》頒布時(shí)，其第13條就有類似現(xiàn)行《土地管理法》第16條的規(guī)定，確立了土地權(quán)屬糾紛的行政調(diào)處制度。第16條中的“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議”包括土地權(quán)屬爭(zhēng)議、侵犯土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議、相鄰關(guān)系爭(zhēng)議等，而產(chǎn)生的原因主要是由于地界不清、土地權(quán)屬紊亂和因政策、體制的變更造成的歷史遺留問題。⑧如果有關(guān)當(dāng)事人的土地所有權(quán)或者使用權(quán)的歸屬需要先由有關(guān)人民政府確認(rèn)的，“人民政府的處理是本條所講提起有關(guān)訴訟的前置必經(jīng)程序。如果沒有經(jīng)過這個(gè)程序，人民法院不予受理。”⑨根據(jù)國(guó)土資源部發(fā)布的《土地權(quán)屬爭(zhēng)議調(diào)查處理辦法》，縣級(jí)以上國(guó)土資源行政主管部門負(fù)責(zé)土地權(quán)屬爭(zhēng)議案件的調(diào)查和調(diào)解工作。

然而，筆者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)土地權(quán)屬的調(diào)處并不適合處理與土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓和收回有關(guān)的國(guó)有土地糾紛，原因有三：

首先，從法理上講，行政機(jī)關(guān)作為國(guó)有土地的出讓方或劃撥方，在建設(shè)用地出讓和土地征收產(chǎn)生的土地權(quán)屬糾紛中，其都是直接當(dāng)事人。行政機(jī)關(guān)不能“既做運(yùn)動(dòng)員，又做裁判員”，“自己做自己的法官”。

其次，從公平的角度講，對(duì)于建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的權(quán)屬糾紛，行政機(jī)關(guān)更應(yīng)作為證人的角色，而不是裁判者，因?yàn)槠鋵?duì)土地轉(zhuǎn)讓本身有監(jiān)管、重新簽訂土地出讓合同和登記的權(quán)力和職責(zé)，并不是完全無利害關(guān)系的第三方。

再次，從救濟(jì)的角度講，行政調(diào)處并不具有終局效力，當(dāng)事人不服行政裁決的，可以向人民法院起訴，可見行政調(diào)處并不能最終解決土地權(quán)屬爭(zhēng)議。相反，這一行政前置程序會(huì)將大量原本應(yīng)該通過民事訴訟或仲裁途徑解決的民事糾紛轉(zhuǎn)變成了對(duì)政府行政決定不服的行政訴訟。而根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出的確權(quán)決定在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上有錯(cuò)誤時(shí)，法院基于司法權(quán)尊重行政權(quán)原則，只能撤銷確權(quán)決定，責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新確認(rèn)土地權(quán)屬，而無權(quán)通過直接判決變更權(quán)屬，如此必然有損確權(quán)的效率。最后的結(jié)果是權(quán)屬爭(zhēng)議當(dāng)事人得不到有效的救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)裁決后又面臨著作為被告的風(fēng)險(xiǎn)。

最后，從公布的資料來看，根據(jù)《土地權(quán)屬爭(zhēng)議調(diào)查處理辦法》處理的土地權(quán)屬案件大部分集中在集體土地權(quán)屬糾紛，國(guó)有土地糾紛案件幾乎沒有。span class="superscript">⑩大多數(shù)國(guó)有土地權(quán)屬糾紛都是直接通過民事訴訟或仲裁途徑解決的。

由此，在國(guó)有土地權(quán)屬爭(zhēng)議案件中，應(yīng)當(dāng)考慮從法律上取消行政調(diào)處的前置程序。而為了提高確權(quán)的效率，應(yīng)該規(guī)定行政機(jī)關(guān)在司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)關(guān)調(diào)查取證時(shí)及裁判之后執(zhí)行的配合義務(wù)?。

2.建設(shè)用地出讓合同的定性導(dǎo)致糾紛解決的不徹底性。目前，關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同究竟屬于民事合同抑或行政合同仍存在爭(zhēng)論。有人認(rèn)為出讓的實(shí)質(zhì)是要使國(guó)家作為國(guó)有土地所有者實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)利益，所以此時(shí)國(guó)家作為特殊的民事主體，與合同相對(duì)人的法律地位平等，且《物權(quán)法》對(duì)國(guó)有建設(shè)用地進(jìn)行了規(guī)定，出讓合同爭(zhēng)議解決手段屬于民事爭(zhēng)議處理機(jī)制，故而出讓合同是民事合同；?也有人從出讓的行政許可行為性質(zhì)、行政機(jī)關(guān)通過出讓合同行使土地管理職能、合同當(dāng)事人的不對(duì)等性、出讓合同的格式性、受讓人權(quán)利的法定限制性等角度認(rèn)為出讓合同屬于行政合同。?筆者認(rèn)為建設(shè)用地出讓合同屬于典型的行政合同，即“行政主體以實(shí)現(xiàn)行政管理為目的，與行政相對(duì)方就有關(guān)事項(xiàng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議?！?然而，我國(guó)現(xiàn)行立法中并沒有對(duì)行政合同進(jìn)行規(guī)定。實(shí)踐的法院判決中，有的認(rèn)為“建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同”是民事合同，也有的認(rèn)為是行政合同，但總體來看，以民事審判為主。

從目前的審判實(shí)踐來看，民事審判對(duì)于出讓合同訂立和履行過程中的締約過失責(zé)任、合同效力、土地交付義務(wù)、出讓金支付義務(wù)、違約金支付等民事爭(zhēng)議能夠適用民事法律較好的處理，但是，當(dāng)出讓方因國(guó)有土地出讓產(chǎn)生爭(zhēng)議而作出行政處罰、收回土地的行政決定等行政行為時(shí)，由于民事審判和行政審判在我國(guó)有著嚴(yán)格的界限，行政機(jī)關(guān)作為民事主體參與審判，其作為行政主體作出的行政行為就得不到處理。因此在民事審判，特別是在仲裁中，無法對(duì)影響當(dāng)事人救濟(jì)關(guān)鍵的行政行為作出處理。

在“XXX與XXX土地局土地使用權(quán)有償出讓合同爭(zhēng)議仲裁案”?中，申請(qǐng)人沒有按照合同約定的期限足額繳納出讓金，被申請(qǐng)人遂作出行政處罰決定，決定“解除合同并無償收回兩合同項(xiàng)下的土地使用權(quán)”。申請(qǐng)人提起仲裁要求被申請(qǐng)人返還已收取的部分出讓金。仲裁庭認(rèn)為，“審理范圍應(yīng)是本案雙方當(dāng)事人因合同引起的權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，被申請(qǐng)人因行使行政管理職責(zé)而引起的與他人的爭(zhēng)議屬行政法律關(guān)系爭(zhēng)議，不在本案仲裁庭的審理范圍之內(nèi)?！弊罱K仲裁庭支持了申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求。而對(duì)于土地局作出的行政處罰，申請(qǐng)人也已提起行政復(fù)議。如果行政復(fù)議結(jié)果維持了行政處罰決定，則處理結(jié)果勢(shì)必與仲裁裁決沖突。在“Q國(guó)際有限公司與R國(guó)土資源局國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同書爭(zhēng)議仲裁案”?中，申請(qǐng)人Q公司認(rèn)為被申請(qǐng)人R國(guó)土局沒有依約完成“三通一平”，并發(fā)布《公告》要求對(duì)涉案土地進(jìn)行規(guī)劃調(diào)整，最后又以自己沒有依約開發(fā)土地為由收回土地使用權(quán)的行為，構(gòu)成了違約。仲裁庭認(rèn)為涉案土地已經(jīng)完成“三通一平”，至于發(fā)布公告和收回土地使用權(quán)是行政行為，不屬于仲裁庭管轄范圍。然而，本案當(dāng)事人能否得到救濟(jì)的關(guān)鍵在于國(guó)土局收回土地使用權(quán)行為是否合法，可以說仲裁裁決并沒有真正解決問題。

在因收地決定引起的行政訴訟中，當(dāng)事人可以請(qǐng)求行政賠償。在煙臺(tái)長(zhǎng)城科工貿(mào)（集團(tuán)）公司等與煙臺(tái)市國(guó)土資源局行政糾紛案?中，最高人民法院認(rèn)為“根據(jù)中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的有關(guān)規(guī)定，土地管理部門與土地使用者簽訂土地使用權(quán)出讓合同的行為，屬于土地管理的一種方式。土地使用者認(rèn)為土地管理部門違反合同的約定并請(qǐng)求賠償，符合《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定?！痹凇昂笔∥錆h市國(guó)土資源管理局與武漢興松房地產(chǎn)開發(fā)有限公司行政糾紛案”?中，法院即判令國(guó)土局賠償違約收地給受讓人造成的損失。然而，行政訴訟也并不能全面處理出讓合同糾紛的問題，如果不涉及到土地主管部門的行政行為，糾紛并不能通過行政訴訟程序來解決。

3.征地補(bǔ)償裁決司法救濟(jì)滯后。實(shí)踐中，被征收人最為關(guān)心的并不是征收或拆遷是否符合公共利益，而是補(bǔ)償?shù)亩嗌僖约笆欠窦皶r(shí)、充分，因而補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)如何確定至關(guān)重要?！秶?guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第26條規(guī)定，房屋征收部門與被征收人達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議的，由縣級(jí)人民政府作出補(bǔ)償決定，被征收人對(duì)補(bǔ)償決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。可見，與《土地管理法》關(guān)于土地權(quán)屬行政調(diào)處的思路不謀而合。這一規(guī)定僅從行政訴訟規(guī)則的角度，賦予當(dāng)事人要求司法機(jī)關(guān)對(duì)作為行政行為的征收補(bǔ)償行為的合法性進(jìn)行審查。然而，實(shí)踐中，征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)估、確定及類似房地產(chǎn)的交易價(jià)格的確定是一個(gè)彈性很大、爭(zhēng)議頗多的問題，很多時(shí)候是一個(gè)合理性，而非合法性問題。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第56條第2項(xiàng)的規(guī)定，被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求，如此一來，被拆遷人的訴求可能得不到合理解決，矛盾依然存在。此外，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭(zhēng)議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》，拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，就補(bǔ)償安置爭(zhēng)議向人民法院提起民事訴訟的，法院不予受理。導(dǎo)致人民法院“只能引導(dǎo)當(dāng)事人按照行政裁決——行政復(fù)議——行政訴訟的途徑尋求救濟(jì)”。?這一規(guī)定限制了被拆遷人就拆遷安置補(bǔ)償獲得民事訴訟救濟(jì)的權(quán)利，如果這一立法在將來的立法及司法審判中得到堅(jiān)持，則被征收人可能面臨既無法通過行政訴訟也無法通過民事訴訟解決補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的合理性問題，這一問題最終仍然由政府主導(dǎo)解決，被征收人的“不滿”無法遵循公正程序得到化解，矛盾的產(chǎn)生注定無法避免。

4、行政機(jī)關(guān)對(duì)司法和仲裁配合不力。由于前文所述國(guó)家對(duì)土地市場(chǎng)的管控性，土地行政主管部門往往保留與土地管理和土地交易相關(guān)的重要信息，因此，在土地糾紛解決中，土地行政主管部門如果不是一方當(dāng)事人，也應(yīng)是重要的證人或證據(jù)保有人。如果其不配合，司法和仲裁審理很難查明事實(shí)，作出公平公正的裁判。這一點(diǎn)在仲裁中尤為凸顯，在“中外合作合同房地產(chǎn)開發(fā)爭(zhēng)議仲裁案裁決書”?中，合作合同項(xiàng)下商住用地需補(bǔ)繳的土地出讓金在全部土地出讓金中所占份額是確定當(dāng)事人責(zé)任的關(guān)鍵。為查清事實(shí)，仲裁庭向某市國(guó)土局發(fā)函，后又專程赴該國(guó)土局進(jìn)行調(diào)查。但是，某市國(guó)土局未就該調(diào)查函給予回復(fù)，其土地使用管理科的負(fù)責(zé)人對(duì)前去調(diào)查的仲裁員和秘書處工作人員也拒絕就所查事實(shí)作出解釋或答復(fù)。最終導(dǎo)致仲裁庭只能作出“合作合同下商住用地需補(bǔ)繳的土地出讓金（含契稅）款額應(yīng)由申請(qǐng)人承擔(dān)的契稅后，其中的95%按雙方57.89%和42.11%承擔(dān)”的裁決，而究竟須補(bǔ)繳多少土地出讓金不得所知，可以說裁決沒有很好地解決實(shí)質(zhì)問題。

三、完善我國(guó)土地糾紛解決機(jī)制的思路

（一）使用民事糾紛解決國(guó)有土地權(quán)屬糾紛

1、將與土地出讓合同爭(zhēng)議定性為民事法律關(guān)系，運(yùn)用民事訴訟、仲裁和行政附帶民事訴訟手段解決糾紛。在行政合同的概念為法律所確立并建立相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制之前或者人民法院能夠改革審判制度，借鑒英國(guó)、澳大利亞或香港地區(qū)經(jīng)驗(yàn)建立土地審判庭，一攬子解決土地糾紛[21]之前，實(shí)踐中，大多數(shù)圍繞土地使用權(quán)出讓合同的爭(zhēng)議都應(yīng)通過現(xiàn)行的民事訴訟和商事仲裁解決，這一點(diǎn)已經(jīng)為大多數(shù)司法判決和仲裁裁決所確立。在不涉及土地主管部門具體行政行為的情況下，通過民事手段解決此類糾紛，有利于保障土地使用權(quán)受讓人與土地主管部門雙方平等地解決糾紛；如果土地主管部門作出了土地收回等具體行政行為，則可以通過行政附帶民事訴訟手段解決補(bǔ)償糾紛。

2、將土地征收補(bǔ)償爭(zhēng)議定性為民事法律關(guān)系，運(yùn)用司法仲裁手段解決拆遷補(bǔ)償?shù)暮侠硇?。集體土地征收和國(guó)有土地使用權(quán)征收行為的確屬于行政行為，但與其他簡(jiǎn)單體現(xiàn)為命令與服從關(guān)系的行政行為是存在差別的。由于房屋征收的對(duì)象為私主體所有的房屋所有權(quán)及合法享有的土地使用權(quán)，故而房屋征收行為的命令與服從關(guān)系便應(yīng)受到私權(quán)保護(hù)的制約，從而體現(xiàn)出一定的平等協(xié)商性質(zhì)，征收應(yīng)充分尊重被征收人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。因此，將國(guó)有土地征收與補(bǔ)償?shù)臓?zhēng)議按照民事訴訟的方式解決，可以作為一種立法政策，具有以下意義：

（1）有利于準(zhǔn)確政府定位，為化解征收補(bǔ)償矛盾奠定制度基礎(chǔ)?！秶?guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》將補(bǔ)償決定定性為政府行政決定，仍有政府既做運(yùn)動(dòng)員又做裁判員之嫌，雖然當(dāng)事人可以提起行政訴訟，但不能就合理性問題進(jìn)行救濟(jì)。且就糾紛解決效率而言，不如直接引入中立的司法機(jī)制。按照民事訴訟機(jī)制，司法機(jī)關(guān)可以變更不合理的補(bǔ)償行為。如此，政府和被征收人關(guān)于征收的博弈才能在較為公平的條件下進(jìn)行，征收補(bǔ)償?shù)拿苡行Щ獾闹贫然A(chǔ)才能得以確立。

（2）有利于舒緩被征收人的不信任感。政府既當(dāng)裁判員又當(dāng)運(yùn)動(dòng)的角色定位，導(dǎo)致被征收人對(duì)補(bǔ)償方案的質(zhì)疑在很多時(shí)候來源于對(duì)政府的不信任。如引入司法程序，處于相對(duì)超然的地位的司法機(jī)關(guān)可就有關(guān)補(bǔ)償事項(xiàng)進(jìn)行居中裁決，社會(huì)大眾對(duì)補(bǔ)償方案的疑惑與不滿也能在一定程度上得到舒緩。

（3）有利于補(bǔ)償制度的真正落實(shí)。司法機(jī)關(guān)作為居中裁判者，可以依據(jù)訴訟規(guī)則，公正地確定評(píng)估機(jī)構(gòu)、評(píng)估規(guī)范、選定評(píng)估參數(shù)，確定同類房產(chǎn)的交易價(jià)格，從而形成最終的補(bǔ)償方案。

（4）有利于形成示范效應(yīng)，節(jié)約行政成本。征收的行政成本和社會(huì)成本昂貴，絕大多數(shù)項(xiàng)目都經(jīng)過漫長(zhǎng)的談判、聽證、行政裁決、行政復(fù)議、行政訴訟甚至上訪過程。而為了確保社會(huì)安定，對(duì)于不同的上訪者，政府的處理結(jié)果也可能不同，這也在一定程度上激發(fā)了被征收人的上訪或訴訟訴求，以謀求利益的最大化。這一狀況造成了行政、司法及其他社會(huì)資源的極大浪費(fèi)。如引進(jìn)司法程序解決征收補(bǔ)償爭(zhēng)議，司法機(jī)關(guān)通過正當(dāng)司法程序解決補(bǔ)償爭(zhēng)議，司法機(jī)關(guān)通過正當(dāng)司法程序形成的補(bǔ)償方案及由此形成的判決也可在相應(yīng)范圍內(nèi)產(chǎn)生示范效應(yīng)，使當(dāng)事人更容易達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，社會(huì)資源也能得到節(jié)約。

總之，將土地征收補(bǔ)償爭(zhēng)議定性為民事法律關(guān)系，可以促使公權(quán)力機(jī)關(guān)以平等的身份與私人主體協(xié)商，限制公權(quán)力的適用領(lǐng)域，擴(kuò)大私人主體自由空間，增進(jìn)社會(huì)和諧。

（二）發(fā)揮仲裁機(jī)構(gòu)在土地民事糾紛解決中的作用

目前，我國(guó)司法機(jī)關(guān)受案量較大，特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，法官壓力較大。而隨著我國(guó)的城市化進(jìn)程加快，在將國(guó)有土地出讓案件和國(guó)有或集體土地征收案件納入民事糾紛范疇的情況下，國(guó)有土地民事爭(zhēng)議糾紛的數(shù)量勢(shì)必大量增加。此時(shí)，作為民事爭(zhēng)議解決的另一條主要途徑——仲裁就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用。筆者認(rèn)為可以從以下幾方面理解和發(fā)揮仲裁在解決國(guó)有土地民事糾紛中的作用：

1.發(fā)揮仲裁員的數(shù)量?jī)?yōu)勢(shì)。從理論上講，由于仲裁員的兼職性，仲裁機(jī)關(guān)對(duì)案件的承受量應(yīng)大于法院。各地仲裁委員會(huì)可以根據(jù)當(dāng)?shù)貒?guó)有土地民事爭(zhēng)議解決需要，設(shè)立專門的土地仲裁院，可根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，聘請(qǐng)規(guī)劃、國(guó)土、房地產(chǎn)、建筑、法律方面的專家擔(dān)任仲裁員，擴(kuò)大社會(huì)人士參與解決相關(guān)國(guó)有土地糾紛的范圍；

2.發(fā)揮仲裁的中立優(yōu)勢(shì)。獨(dú)立性和中立性是仲裁的基本原則。仲裁員皆以獨(dú)立身份審理和裁決案件，當(dāng)事人可以選擇自己信任的仲裁員組成仲裁庭。仲裁中不會(huì)出現(xiàn)土地權(quán)屬爭(zhēng)議行政調(diào)處中的“自做自審”問題；

3.發(fā)揮仲裁的專業(yè)優(yōu)勢(shì)。實(shí)踐中，許多爭(zhēng)議都是事實(shí)問題而非法律問題，相對(duì)于法官的“清一色”法學(xué)專業(yè)背景，仲裁員可以有多種專業(yè)背景。對(duì)于國(guó)有土地糾紛，往往需要從事城市規(guī)劃、土地交易、土地估價(jià)的專業(yè)人士參與其中才能夠更好地解決糾紛。

（三）加強(qiáng)土地行政主管部門對(duì)仲裁、司法的配合

雖然土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)退出對(duì)國(guó)有土地糾紛的直接裁判，但是如前所述，其與案件證據(jù)的保存以及裁判結(jié)果的執(zhí)行始終都有著密切的聯(lián)系。無論是作為國(guó)有土地所有權(quán)行使的代表，還是作為土地宏觀政策的制定者和宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控者，抑或是糾紛當(dāng)事人，土地行政主管部門都應(yīng)當(dāng)研究制定相關(guān)配套規(guī)則，配合法院和仲裁庭處理好國(guó)有土地糾紛，這也有利于其做好行政管理工作。

On the Improvement of State-owned Land Dispute Resolution in P.R.C ()——what role should every resolution method play?

By Zhong Cheng

The state-owned land dispute in China can be divided to civil dispute or administrative dispute caused by land use right leasing and administrative dispute caused by expropriation of land use right. One of the reasons of the low efficiency in state-owned land dispute resolution is the overlapped and / or separated resolution methods consist of (1) administrative mediation of land ownership dispute handled by the governments; (2) civil procedure; (3) commercial arbitration; (4) administrative procedure. It is the time now to abolish the administrative mediation in this area, make sure the state-owed land lease and expropriation compensation contract belong to civil contract of which the dispute can be resolved by civil procedure and commercial arbitration, require the governments to cooperate the investigation done by courts of law and arbitral tribunal.

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*本文為2013年上海市教育委員會(huì)科研創(chuàng)新項(xiàng)目“我國(guó)土地征收法律制度研究”（項(xiàng)目編號(hào)：14YS080）階段性成果。

**深圳市房地產(chǎn)評(píng)估發(fā)展中心法律部主管，法學(xué)博士，副研究員，深圳仲裁委員會(huì)仲裁員。

① 根據(jù)《憲法》和《土地管理法》的規(guī)定，我國(guó)實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，分為全民所有制和集體所有制，分別對(duì)應(yīng)通常所說的“國(guó)有土地”和“集體土地”。

② 胡康生主編：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第22-24頁。

③ 國(guó)土資函[2012]138號(hào)。

④ 因?yàn)榧w土地被征收后成為國(guó)有土地，因此集體土地征收也屬于國(guó)有土地糾紛的范疇。

⑤ 實(shí)踐中，建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中除了包括《物權(quán)法》第138條規(guī)定的內(nèi)容外，還要根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38、39條的規(guī)定將“地塊位置、使用性質(zhì)、開發(fā)強(qiáng)度等規(guī)劃條件”列入其中，這就意味著土地上的建筑規(guī)模甚至外觀設(shè)計(jì)都會(huì)受到政府的調(diào)控。

⑥ 大多數(shù)情況下是在征收國(guó)有土地上房屋時(shí)一并收回土地使用權(quán)。《國(guó)有土地房屋征收與補(bǔ)償條例》第13條。

⑦ 《土地管理法》（2004年修正）第16條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；個(gè)人之間、現(xiàn)行的個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議解決前，任何一方不得改變土地利用現(xiàn)狀?！?/p>

⑧ 中華人民共和國(guó)土地管理法釋義. 中國(guó)人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/node_2168.htm. 2012年10月20日訪問.

⑨ 中華人民共和國(guó)土地管理法釋義. 中國(guó)人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/node_2168.htm. 2012年10月20日訪問.

⑩ 筆者查閱了《最高人民法院公報(bào)》、《中國(guó)審判要覽》、《民商事審判指導(dǎo)》，《行政審批指導(dǎo)》，以及中國(guó)土地礦產(chǎn)法律事務(wù)中心、國(guó)土資源部土地爭(zhēng)議調(diào)處事務(wù)中心編輯的《土地礦產(chǎn)爭(zhēng)議典型案例與處理依據(jù)》輯刊等材料，均未發(fā)現(xiàn)國(guó)有土地行政調(diào)處案例。

? 如根據(jù)裁判結(jié)果登記發(fā)證確權(quán)。

? 麻文文，趙永行：“我國(guó)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)解讀”，載《呼倫貝爾學(xué)院學(xué)報(bào)》，2009年第8期，第24-27頁；朱金東：“《物權(quán)法》土地出讓的創(chuàng)新與評(píng)析”.載《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2009年第11期，第81-84頁；劉成偉.：“土地使用權(quán)出讓行為性質(zhì)再評(píng)議”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生學(xué)報(bào)》，2002年增刊，第67-72頁。

? 林依標(biāo)，潘輝，石晨誼：“國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同法律性質(zhì)探析”，載《法學(xué)雜志》2011年第3期，第6-9頁；何文娟，張其鸞：“行政合同的法律規(guī)制探究——以國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同為例”，載《陜西理工學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第2期，第23-27頁；張瑚，張福林：“行政，民事，出讓合同你屬誰？”，載《中國(guó)土地》2006年第5期，第21-23頁；陳少瓊：“我國(guó)國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同法律性質(zhì)”，載《中國(guó)司法》2004年第12期，第70-73頁；趙珉婧：“土地拍賣合同效力探析——從國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)入手”，載《研究生法學(xué)》2010年第4期，第99-106頁。

? 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版，第251頁。

? 中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)：《中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁裁決書選編（2003-2006）》，法律出版社2009年版，第1697-1708頁。

? 林一飛主編：《房地產(chǎn)法律與訴訟仲裁實(shí)務(wù)》，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2012年版，第13頁。

? 案例詳見最高人民法院行政判決書（2001）行終字第10號(hào)。

? 案例詳見最高人民法院行政判決書（2002）行終字第7號(hào)。

? 深圳市中級(jí)人民法院. 深圳市中級(jí)人民法院房地產(chǎn)審批白皮書（2008-2012），2012：13.

? 中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)主編：《中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁裁決書選編（2003-2006）》，法律出版社2009年版，第1339-1376頁。

[21] 英美法系國(guó)家的土地裁判所情況詳見：陳靜：“一些國(guó)家和地區(qū)土地裁判所的性質(zhì)與功能”，載《國(guó)土資源情報(bào)》2007年第3期，第6頁。

（責(zé)任編輯：莫海恩）