汪 洋

(上海海事法院，上海 200135)

船員勞務合同糾紛是由海事法院專門管轄的一類傳統(tǒng)和典型的海商案件，與船員民生密切相關。近年來，隨著國家法制進程的推進，尤其以《中華人民共和國船員條例》(2007年9月1日起施行，簡稱《船員條例》)和《中華人民共和國勞動合同法》(2008年1月1日起施行，簡稱《勞動合同法》)的頒布為標志，船員勞務合同糾紛的特點呈現(xiàn)出較大的變化。在此之前，海事法院受理的案件基本都是一些工資報酬上的爭議，法律關系和實體爭議相對簡單。自上述法律、法規(guī)實施以來，大量涉及勞動者身份關系的案件涌向海事法院，當事人的爭議從工資薪酬擴展到與勞動合同有關的各個方面，給案件的審理帶來了難度。同時，船員長期在船上工作，工資構成、工作時間、休息休假等方面與普通工種有顯著的區(qū)別。面對形勢已生變化但專門規(guī)定和觀念相對滯后的新情況，以及船員勞務合同本身的特殊性，海事法院既要從宏觀上解決理念更新和糾紛解決機制重構的問題，也要從微觀上解決相關勞動法律法規(guī)具體適用的問題。

一、從契約到身份——船員勞務合同法律性質的變化

(一)船員勞務市場的現(xiàn)實情況

長期以來，船員勞務市場上主要存在三種船員勞動力供給和使用的基本模式：第一種是“自身船員”模式，以中遠、中海、中外運等大型、正規(guī)的航運公司為代表，其招錄船員作為企業(yè)的正式職工，船員的人事檔案和勞動手冊由公司掌管，社會福利由公司負責。第二種是一些航運公司長期或者短期(多數是短期)從社會上雇傭船員(不是該公司的正式職工)上船工作、從事勞務。第三種則是一些船員勞務機構聘用或者雇傭一些相對固定的船員(同樣不是該機構的正式職工)，然后再將船員安排到其他航運公司的船舶(包括中國籍船舶和外國籍船舶)上工作，船員勞務機構與實際使用船員的單位之間簽訂船員聘用合同或者船員雇傭合同。后兩種模式下的船員俗稱為“自由船員”，其人事檔案、勞動手冊、社會福利等由自己負責，與企業(yè)無涉。但第三種模式較為復雜和混亂，有時中間可能存在多個船員勞務機構以及多個船員雇傭合同。這一模式實際上就是《勞動合同法》第五章第二節(jié)所規(guī)定的勞務派遣，在該法生效前，這類模式就已經在船員勞務市場普遍存在了。

(二)勞動合同與勞務合同

《中華人民共和國勞動法》(簡稱《勞動法》)第16條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議?！彪m然該法沒有對勞動關系做出進一步定義，以致勞動合同的法律性質和特征無從判斷，但其畢竟明確規(guī)定了勞動合同的含義。而關于勞務合同*理論上有廣義上的勞務合同與狹義上的勞務合同之分，廣義的勞務合同指一切與提供活勞動服務(即勞務)有關的協(xié)議；狹義的勞務合同僅指雇傭合同，即是指雙方當事人約定，在確定或不確定期間內，一方向他方提供勞務，他方給付報酬的合同。筆者采狹義。，[1]至今未見法律(如《中華人民共和國合同法》)、司法解釋、行政法規(guī)和行政規(guī)章中有所規(guī)定，更勿論法律意義上的定義和闡述。二者之間的區(qū)分，自然也難見法律上的依據。關于勞動合同和勞務合同，《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)中一些條文之間的表述也不一致*《海商法》第22條第1項規(guī)定，船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求，具有船舶優(yōu)先權。此處采用的是勞動合同的表述。《海商法》第208條第5項規(guī)定，船舶所有人或者救助人的受雇人提出的賠償請求，根據調整勞務合同的法律，船舶所有人或者救助人無權限制賠償責任。此處又采用了勞務合同的表述。。

學界對勞動合同與勞務合同的區(qū)分多有論述。概括地說，二者間區(qū)別主要在于：第一，勞動合同當事人之間存在人身隸屬關系，勞務合同當事人之間是平等的民事關系；第二，勞動合同受勞動法律規(guī)范調整，國家干預性較強，勞務合同受民事法律規(guī)范調整，完全適用意思自治原則；第三，勞動合同爭議的處理程序特殊，需勞動仲裁前置，勞務合同爭議無此限制。[2]12-16一言以蔽之，勞動合同中的勞動者具有勞務合同中的勞動者所沒有的“身份”。

(三)契約與身份的分離

在《船員條例》《勞動合同法》之前，《海商法》中雖有“船員”一章，但對于船員的權利義務，卻只有第34條的準用性規(guī)定*《海商法》第34條規(guī)定：“船員的任用和勞動方面的權利、義務，本法沒有規(guī)定的，適用有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?，而對“船員勞務合同”沒有任何具體規(guī)定。船員勞務合同的表述，出現(xiàn)于《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》(簡稱《海訴法》)、《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》《民事案件案由規(guī)定》等程序性文件之中。迄今為止，法律、司法解釋、行政法規(guī)、行政規(guī)章等均沒有對船員勞務合同做出實體意義上的定義和闡述。

對于上述三種船員用工模式下當事人之間的法律關系，法律上也無明文規(guī)定。而海商法理論界、實務界普遍認為：第一種模式下船員與企業(yè)之間成立勞動合同關系，與其他行業(yè)中企業(yè)與職工之間的勞動關系并無二致。第二種模式下船員與企業(yè)之間成立船員勞務合同關系，因不涉及人身依附關系，有別于第一種模式下的勞動合同關系。第三種模式下船員與船員勞務機構、船員勞務機構與實際使用單位之間分別成立兩個船員勞務合同關系，船員與實際使用單位之間不直接成立合同關系。[3]通俗地說，第一種模式下的船員是企業(yè)的內部職工，而后兩種模式下的船員只是“個體戶”，與航運企業(yè)之間只有契約關系，沒有身份關系。

從司法實踐來看，海事法院受理的絕大多數船員勞務合同糾紛是后兩種模式下產生的糾紛，第一種模式下產生的糾紛，則一般采用勞動仲裁前置的普通勞動爭議的解決方式，且由地方法院處理。

(四)從契約到身份

1.從契約到身份符合民法的發(fā)展趨勢

近代民法的發(fā)展史是從身份到契約，旨在消除人與人之間身份上的不平等；現(xiàn)代民法的發(fā)展史是從契約到身份，即契約與身份的統(tǒng)一，旨在形式上的平等之外進一步構建實質上的平等，加強對弱勢群體的特殊保護和國家干預；勞動立法即是顯例。[4]早期所謂“內部”勞動合同與“外部”勞務合同之間的區(qū)別，與特定歷史時期的國情、社情以及法制進程有關。實際上，兩種情況下的勞動者所從事勞動的本質上并無不同，卻沒有享受到法律的同等保護和干預。具體到船員，上述第一種模式下的船員享受到了帶有部分公法性質的勞動法的特殊保護和國家干預，而后兩種模式下的船員卻只能得到私法上的保護。但是，后兩種模式下的船員與企業(yè)之間的關系也完全符合勞動合同的特點，即主體特定性、合同目的具有雙重性、主體之間的關系具有從屬性、內容具有特定性*中國臺灣地區(qū)的學者將勞動契約當事人之特征歸納為：人格上從屬性、親自履行不得使用代理人、經濟上從屬性、納入雇主生產組織體系，并且與同僚之間居于分工合作狀態(tài)，后兩種情況下的船員與企業(yè)之間的關系也完全符合這些特征。。[2]7-9,[5]

2.從契約到身份——正確界定船員勞動者身份

《勞動合同法》的施行，不僅是一部法律的實施，更反映了一種觀念上的巨大變化?！秳趧雍贤ā返?條相比《勞動法》第2條的規(guī)定，將“民辦非企業(yè)單位等組織”與“企業(yè)、個體經濟組織”一起納入“用人單位”的范疇，進一步擴大了《勞動法》的適用范圍。可以說，《勞動合同法》施行后，“勞動”合同和勞動者的范圍大大擴張，“勞務”合同則大大縮減，勞動合同成為常態(tài)，勞務合同則是例外。筆者認為，這種變化是社會、法制和人權的進步。

具體到船員，從《船員條例》第25條、第27條、第52條、第72條等具體規(guī)定可以看出，船員與用人單位之間的關系完全被納入勞動法調整的范圍。上述三種模式并沒有在條例中加以區(qū)分，甚至連“勞務合同”的字樣也沒有出現(xiàn)。同時，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第7條所列明的不屬于勞動爭議的6類糾紛中，也并不包含船員勞務。由此，船員與用人單位之間的關系都是勞動關系，無論船員是否具備“內部職工”的身份。上述后兩種模式下的“契約”已經為第一種模式下的“身份”所取代。筆者認為，上述后兩種模式下的船員，不應當被認為與用人單位之間僅具有民事法律上的權利義務關系，而應當與第一種模式下的船員一樣，與用人單位之間具有勞動法上的權利義務關系，不能因為所謂“身份”的不同而剝奪了他們在勞動法下應當享受的權利?！洞瑔T條例》消除了以往船員因不同的“身份”所帶來的權利上的差異，體現(xiàn)了對廣大船員的同等保護，其立法精神順應時代和法制發(fā)展的潮流，為將來的船員單行法打下了良好的基礎。

二、船員勞務合同關系主體的特殊性及司法應對

船員勞務合同主體的特殊性主要體現(xiàn)在船員的相對方——用人單位和用工單位的復雜化多樣化方面?！洞瑔T條例》沒有對船員的用人單位和用工單位做出界定?！秳趧雍贤ā返?條將“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織”統(tǒng)稱為“用人單位”，第59條將“接受以勞務派遣形式用工的單位”稱為“用工單位”。

(一)船員直接為國內船舶提供勞動力

船員的用人單位是船員勞動力的使用者、支配者和管理者，是與船員建立勞動關系的相對方。在船員直接為國內船舶提供勞動力，即船員不通過其他中間方，直接上船工作的情況下，船員勞務合同的成立可能有以下幾種情況。

第一種情況是船員直接與船舶所有人或者光船租賃人(為方便陳述，以下僅列出船舶所有人)簽訂合同，這種情況最為簡單明確，船員與船舶所有人之間成立船員勞務合同關系，船舶所有人是用人單位。

第二種情況是船員與船舶管理人簽訂合同。筆者認為，此時船員與船舶管理人之間成立勞務合同關系，船舶管理人是用人單位，而船舶所有人是用工單位。

第三種情況較為復雜，如果同時存在船舶所有人和船舶經營人，船員與其中之一簽訂了合同，則另一方是何法律地位？共同的用人單位還是用工單位？《最高人民法院關于審理海事賠償責任限制相關糾紛案件的若干規(guī)定》(2010年9月15日實施)第一次以司法解釋的形式對船舶經營人進行了界定*《最高人民法院關于審理海事賠償責任限制相關糾紛案件的若干規(guī)定》第12條規(guī)定：“海商法第二百零四條規(guī)定的船舶經營人是指登記的船舶經營人，或者接受船舶所有人委托實際使用和控制船舶并應當承擔船舶責任的人，但不包括無船承運業(yè)務經營者。”。司法實踐中，船員就人身傷亡主張權利時，往往將船舶所有人和經營人作為共同被告，海事法院也往往判令二者承擔連帶賠償責任。筆者認為，基于司法解釋關于船舶經營人的規(guī)定，從保護船員的合法權益出發(fā)，同時考慮到船舶經營人與船舶之間的利益和責任關系，將船舶所有人、經營人認定為共同的用人單位，更為妥當。

(二)船員間接為國內船舶提供勞動力

1.單層勞務派遣下用人單位、用工單位的界定以及責任承擔

航運市場的波動性較強，船員與用人單位之間的供求關系也起伏較大。為適應航運市場和船員勞務供求關系的變化，船員勞務市場上存在著大量的勞務派遣現(xiàn)象，也就是上文所述的船員勞動力供給和使用的第三種模式。市場上較為常見的情況是船員勞務派遣機構與船員簽訂勞務合同，又與用工單位簽訂船員雇傭合同，而船員與用工單位之間并不簽訂勞務合同，也有少數情況是船員與用工單位之間也簽訂勞務合同。

關于船員勞務派遣，《船員條例》沒有做出規(guī)定。根據《勞動合同法》第58條、第59條的規(guī)定，在勞務派遣情況下，船員派遣機構是船員的用人單位，與派遣機構簽訂勞務派遣協(xié)議接受派遣的機構是船員的用工單位。

關于勞務派遣的本質特征，即勞動力雇傭與使用之間的分離，學界幾無爭議。但關于勞動者與派遣單位、用工單位(學術上稱之為要派單位)之間的勞動關系，學術界以及國外立法均存在相當大的分歧。概括起來，主要可以分為一重勞動關系說和雙重勞動關系說。一重勞動關系說下，多數觀點認為勞動者僅與派遣單位之間成立勞動合同關系，但也有觀點認為勞動者與要派單位之間成立勞動合同關系，派遣單位只是要派單位的代理主體。雙重勞動關系說認為勞動者與派遣單位、要派單位之間都存在勞動關系。[6]

從《勞動合同法》第58條的規(guī)定來看，派遣單位是該法第2條規(guī)定的用人單位，故勞動者與派遣單位之間存在勞動關系確定無疑。船員勞務市場中，也有一些經營不佳的航運企業(yè)將自己的自有船員派遣到其他公司船舶上工作。此時，船員與派遣單位之間的勞動合同關系更加確定無疑。

雖然《勞動合同法》始終未對勞動者和用工單位的法律關系做出界定，但是根據《勞動合同法》第62條規(guī)定的用工單位應當履行的義務，以及《勞動合同法》第92條有關用人單位和用工單位對勞動者承擔連帶責任的規(guī)定，可以推斷立法本義傾向于將勞動者和用工單位的關系也劃入勞動合同的范疇。

此外，根據船員勞務派遣的實際情況，筆者也認為上述雙重勞動關系說更為可采，用工單位應當對船員派遣單位在勞務合同項下的義務承擔連帶責任。目前市場上船員勞務派遣單位魚龍混雜，多數派遣單位以派遣為名，行勞動力轉賣牟利之實，難以真正承擔用人單位的責任，甚至在所謂“勞務合同”的掩蓋下逃避勞動法規(guī)定的社會保險福利方面的義務，或者出現(xiàn)糾紛時以自己是勞務中介為由推卸責任。而船舶所有人是勞務報酬的實際支付方以及勞動條件的實際提供方，相對派遣單位履行能力較強；其也是船員勞動力的實際使用和獲益方，利益與責任應當相一致。如果完全割裂船員與船舶所有人之間的關系，不僅非常不利于船員權益的保護，也不利于《海商法》第22條第1項規(guī)定的船員工資等船舶優(yōu)先權的行使。

2.多重勞務派遣下用人單位、用工單位的界定以及責任承擔

長期以來，多重勞務派遣成為船員勞務市場上一個常見而特殊的現(xiàn)象。船員經過好幾層的“派遣”之后方上船工作，船員勞動力的“轉手”鏈條上，往往存在兩家以上的船員“派遣”單位。

《勞動合同法》第62條第2款規(guī)定“用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位”，但未規(guī)定違反的法律后果，那么多重勞務派遣的情況應當如何處理？各當事人之間的法律關系如何界定？筆者認為：第一，多重派遣中，除第一重派遣中的派遣單位為用人單位，第二、三、四重派遣中，接受派遣的機構，同時又是下一重的派遣機構，均應認定為用工單位。法律禁止多重派遣。因此，如果接受派遣的機構又將船員派遣到其他的用人單位，從保護勞動者和懲罰違法者的角度出發(fā)，應將其認定為用工單位，由其向船員承擔用工單位相應的法律責任，從而避免違法反而減輕法律責任的不公平現(xiàn)象產生。第二，據上所述，第一重派遣單位作為用人單位，后幾重派遣單位作為用工單位，應對船員連帶承擔合同責任。

(三)船員間接為國外船舶提供勞動力

相對于國內的其他勞動者，與船員(主要是海員)有關的比較特殊的提供勞動力的形式是船員勞務外派。船員勞務外派是對外勞務合作的一種，是指船員在對外勞務合作機構(簡稱外派企業(yè))的組織安排下，在外籍船舶上提供勞務(操縱、控制、管理船舶等)。

船員勞務外派時，也存在兩個合同，一是船員與外派企業(yè)訂立的勞務合同，一是外派企業(yè)與國外企業(yè)訂立的船員雇傭合同。這兩個合同關系共同構成了船員勞務外派法律關系。

目前，中國勞動者到境外就業(yè)必須通過經特許設立的外派企業(yè)來進行，勞動者與國外企業(yè)不能直接建立勞務關系。當中國船員在外國船舶上服務時，外派企業(yè)是船員的派遣單位和用人單位。[7]這一點與上述船員間接為國內船舶提供勞動力的情況相比并無不同。而稍有區(qū)別之處，在于國外企業(yè)的法律地位。在適用《勞動合同法》的前提下，國外企業(yè)當然是該法所規(guī)定的用工單位，應當對外派企業(yè)在船員勞務合同項下的義務承擔連帶責任。但是，境外企業(yè)畢竟不同于國內企業(yè)，由于主體的特殊性，其對勞動法所規(guī)定的一些社會性的義務(最典型的如社會保險福利方面)根本不予履行，導致相關的連帶責任客觀上存在實現(xiàn)障礙(包括義務的履行和判決的執(zhí)行)。由此，外派企業(yè)更加具有舉足輕重的作用。

三、船員勞務合同內容的特殊性及司法應對

船員職業(yè)具有時間連續(xù)、地點固定、工作生活場所合一、勞動強度和作息時間不固定等種種特點。船員勞務合同的內容因此而呈現(xiàn)出一定的特殊性。以下就審判實踐中出現(xiàn)的一些典型問題進行探討。

(一)工作和休息休假時間

與“朝九晚五”的標準工作時間不同，船員職業(yè)的工作(上船)時間集中，休息休假(在岸)時間集中。實務中，長期的船員勞務合同一般均規(guī)定船員集中上船的時間以及集中休息的時間，比較常見的如上船8個月休息4個月，或上船6個月休息3個月等?！秶鴦赵宏P于職工工作時間的規(guī)定》規(guī)定，中國實行每日工作8小時、每周工作40小時的標準工時制度。依據原勞動部《〈國務院關于職工工作時間的規(guī)定〉的實施辦法》第5條的規(guī)定，因工作性質或生產特點的限制，不能實行標準工時制度的，可以實行不定時工作制或綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法，并按照原勞動部《關于企業(yè)實行不定時工作制或綜合計算工時工作制的審批辦法》(簡稱《審批辦法》)執(zhí)行?！秾徟k法》第5條規(guī)定：對交通、水運等行業(yè)中因工作性質特殊、需連續(xù)作業(yè)的職工，可實行綜合計算工時工作制，即分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。《審批辦法》第7條規(guī)定了中央企業(yè)和地方企業(yè)實行不定時工作制或綜合計算工時工作制的審批辦法。依據上述規(guī)定，船員用人單位和用工單位應當就其工作時間報勞動行政部門審批。然而，船員勞務市場中，除中遠、中海、中外運等大型國有企業(yè)外，大量的船員用人單位、用工單位尤其是勞務派遣單位沒有就船員的工作時間報勞動行政部門審批。另外，長期的船員勞務合同一般就集中上船時間和集中休息時間做出約定。但在短期合同中，往往只約定了上船時間和下船時間，而根本沒有約定集中休息時間。并且，由于工作生活場所合一以及船舶營運的特殊性，船員實際的工作時間、工作強度和作息時間彈性較大，合同中難以具體約定。這一現(xiàn)象不利于船員權益的保護，應當通過相關部門制定參考合同，并利用立法手段和司法導向，逐步加以改善。

(二)勞動報酬

上述工作時間的特殊性導致了船員勞務報酬的特殊性。長期合同中，船員和用人單位一般會就上船工資和在岸工資分別作出約定，并且二者間數額差別巨大。長期合同中，由于保證了船員集中休息的權利，雖然與標準工時制度下的勞動報酬相比，仍然可能存在船員勞務報酬的合理性問題，但在審判實踐中尚未出現(xiàn)報酬數額、加班工資等方面的糾紛。

而在大量的短期勞務合同中，由于合同只約定了集中上船時間，沒有約定集中休息時間，與此相對應船員的勞動報酬則以“包干工資”的形式進行約定，由此出現(xiàn)糾紛。在上海海事法院審理的一起案件中*參見上海海事法院(2007)滬海法商初字第477號民事判決書。，船員稱其在船上連續(xù)工作6個月，而用人單位沒有就綜合工時制進行報備，故合同約定的工資為標準工時工資(每月20.92天工作時間)，要求用人單位在合同工資之外另行支付固定休息日和法定節(jié)假日的加班工資以及經濟補償金。

筆者認為：第一，勞動行政部門雖然規(guī)定綜合工時制需辦理審批手續(xù)，但在用人單位沒有報批時，并不代表其必然要適用標準工時制，適用何種工時制仍然要根據客觀實際情況予以認定。第二，就集中上船期間“包干工資”的約定部分有效。一方面，雙方對工作時間的集中以及相應勞動報酬“包干”的意思都是明知的，不能僅因未辦理審批手續(xù)就完全否定雙方約定的有效性。但另一方面，短期勞務合同只有上船時間，而沒有集中休息時間，即便勞動報酬中已經考慮到這一因素，也不能因此而完全忽視船員的休息權利。故雖然雙方合同中明確約定了“包干工資”，仍然應當從保障相對弱勢的船員權利的角度出發(fā)，對此進行必要的干預。筆者認為，可以參照市場上長期船員勞務合同在船高薪、休假低薪甚至無薪的習慣做法，要求用人單位就船員集中休息時間(如期限為6個月的短期合同，則休息時間為3個月)，按一定的工資標準(具體標準可參考同期同崗位的市場標準以及合同約定的工資數額，最低標準為同期用人單位所在地區(qū)最低工資)給予補償*參見上海海事法院(2007)滬海法商初字第477號案民事判決書，該案根據原、被告約定工資以及上下船時間的具體情況，對集中休息期間的工資按上海市同期最低工資標準予以支持。，以平衡船員與用人單位之間的利益，防止用人單位尤其是大量的派遣單位利用短期勞務合同侵害船員的合法利益。

(三)社會保險

1.用人單位的強制性義務

一直以來，在前文所述的船員用工的三種基本模式中，國企航運公司船員的收入主要由現(xiàn)金和社會福利兩部分組成，而自由船員主要是現(xiàn)金收入。國企船員的收入特點是低工資(相對自由船員)、高福利，而自由船員則是高工資、低福利(或零福利)。[8]上述后兩種船員用工模式中的用人單位尤其是派遣單位經常不為船員繳納社會保險費，而是將其也納入所謂“包干工資”之中。之所以如此，有主觀和客觀兩方面原因：一方面，用人單位企圖在所謂“勞務”合同的掩蓋下逃避勞動法規(guī)定的繳費義務，船員和用人單位雙方亦均存在圖方便的想法；另一方面，船員來自五湖四海、流動性強的特點使中國現(xiàn)行社會保險繳納的行政規(guī)定(如必需通過單位賬戶繳納、個人賬戶尚未統(tǒng)籌等)難以操作等客觀原因也導致了這種現(xiàn)象的發(fā)生。社會保險費的繳納是法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不僅是為了保護廣大的勞動者的切身利益，也是社會統(tǒng)籌和穩(wěn)定的需要，是一項政策性很強的義務。因此，即使當事人約定將社會保險費用納入所謂“包干工資”之中，該約定也依法無效，用人單位必須為船員繳納社會保險費。至于客觀上存在的一些障礙，也可以通過一些變通方式加以解決。目前中國勞動行政部門正在逐步推進社會保險賬戶的跨地區(qū)轉移接續(xù)制度，《勞動合同法》第49條對此也進行了明文規(guī)定，相信在不久的將來會得到妥善的解決。

2.用工單位繳納義務的履行障礙

目前中國勞動者社會保險費繳納的一般方式是，用人單位首先需要在當地社會保險機構開設社保賬戶，然后將其負擔部分和代扣個人負擔部分一并向該賬戶繳納。但勞務派遣情況下，船員的用人單位和用工單位往往分處兩個行政區(qū)域，而不同的行政區(qū)域就社會保險費用的繳納又往往有各自的規(guī)定。由此，雖然前文論述用工單位應當對用人單位在船員勞務合同項下的義務承擔連帶責任，但具體到社會保險費用的繳納，用工單位卻難以履行，法院也難以執(zhí)行。既無法要求用工單位向用人單位的賬戶繳納費用，也不能要求用工單位為船員再行開設社保賬戶。筆者認為，這一問題的解決，需要勞動行政部門的協(xié)助以及執(zhí)行方式上的突破。

(四)勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護

船員上船期間，工作和生活的大部分時間均在茫茫大海之中，條件相對艱苦，職業(yè)風險程度高。因此，相比陸上的一般勞動者，船員的勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護要求更高。《船員條例》第25條第2款、第26條對此進行了專門規(guī)定。上海海事法院審理的一起案件中，船舶被派往世界衛(wèi)生組織認定的瘧疾疫區(qū)，船員由此染病并導致在返航途中死亡，船舶所有人被判令承擔賠償責任*參見上海海事法院(2006)滬海法海初字第3號民事判決書。。

四、船員勞務合同糾紛解決機制的特殊性及司法應對

(一)船員勞務合同與勞動爭議解決機制

依據有關規(guī)定，勞動爭議糾紛適用仲裁前置的一裁兩審制。

關于船員勞務合同糾紛的解決機制，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》(簡稱《海訴法解釋》)第8條規(guī)定：“因船員勞務合同糾紛直接向海事法院提起的訴訟，海事法院應當受理?！痹诖酥?，最高人民法院于2002年6月10日在《關于國內船員勞務合同糾紛案件是否應勞動仲裁前置的請示的復函》([2002]民四他字第16號)中的答復則更為具體*該復函的內容為：“船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產生的工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求，屬于第一順序的船舶優(yōu)先權請求。此類案件是極具專業(yè)特點的海事案件，應當由海事法院審理。有關船員勞務合同糾紛的案件，當事人向海事法院起訴的，不受本院(法釋〔1998〕24號)文規(guī)定的必須經過仲裁程序的限制。海事法院應當受理?！痹搹秃延?013年4月8日被最高人民法院廢止，理由是已被《海訴法解釋》代替。。海商法理論、實務界長期以來形成的主流觀點也是船員勞務合同糾紛不需要仲裁前置。主要理由為：勞動仲裁前置原則適用于船員勞務合同糾紛有礙船員工資等船舶優(yōu)先權的行使或拖延其他案件債權的實現(xiàn)；勞動仲裁前置原則因違背船員履行勞務合同的特殊性而不具現(xiàn)實意義；船員沒有固定的工會組織使得勞動仲裁前置原則的適用缺乏實質性要件；不符合海事法院調節(jié)船舶關系和船舶運輸關系專門管轄的專業(yè)性特點。[9-10]

(二)船員勞務合同糾紛解決機制的特殊性

如前所述，《船員條例》《勞動合同法》實施之后，大量的勞動性質的爭議涌向海事法院，船員依照《勞動合同法》的相關規(guī)定提出了休假工資、加班費、未簽訂勞動合同的雙倍工資補償、勞動合同解除后的經濟補償金、社會保險費等請求事項。審判實踐中由此產生了對此類糾紛是否應由海事法院受理的廣泛爭議。而這一爭議的背后，又隱含著對船員勞務合同的性質如何界定和以何種機制保護船員權益的問題。

目前，海事司法實踐中一種主要的做法是仍然采取“兩分法”，即將海事法院受理的船員勞務合同限定在狹義的勞務合同性質的框架內，船員基于勞動合同法律關系下的訴求適用仲裁前置且由地方法院受理*2011年12月，上海市高級人民法院下發(fā)《關于船員勞務合同糾紛和船員勞動爭議案件管轄的若干問題意見》，其中將“船員勞務合同糾紛”界定為船員就在船工作或服務，與船舶所有人或船舶經營人之間發(fā)生的勞務合同糾紛，主要涉及的是工資、其他勞動報酬、船員遣返費用和社會保險費用，以及在船期間發(fā)生的人身和財產損害賠償等。其余涉及船員的勞動爭議案件或勞務合同糾紛案件均由基層法院依法受理。。[11]應當說，這種做法正視了勞動爭議、勞動法律法規(guī)龐雜繁復以及海事審判資源相對有限的現(xiàn)狀，無疑是明智的。然而，由于專門性規(guī)定的缺失，困惑和質疑仍然不可避免。在最高人民法院的上述復函廢止后，“船員勞務合同”的界定回歸到更為原則的狀態(tài)；而隨著《船員條例》《勞動合同法》的頒布，其內涵是否應當有所變化也值得探討。

筆者認為，這一問題確實存在兩難的困境：一方面，絕大所數船員勞務合同已經納入“勞動合同”的范疇，船員是勞動者的一部分。僅以船員職業(yè)的個體特殊性為由，將其排除在整體的勞動爭議處理機制之外，似有不妥。另一方面，勞動仲裁前置原則不適用于船員勞務合同，也有種種考量和理由。這一問題可以說是船員作為勞動者的社會性和船員職業(yè)的特殊性之間的沖突。在單行《船員法》尚無可期的情況下，如何通過現(xiàn)有糾紛解決機制的整合乃至重新架構加以兼顧，確實是擺在我們面前的重大課題，實非筆者所能詳述。當前，司法改革已拉開序幕，做大做強專門法院和專業(yè)審判成為各方共識。從這個角度出發(fā)，同時考慮到對船員勞動者身份的認同和對船員權益的整體性保護，是否可以考慮將屬于勞動合同性質的船員勞務合同也納入勞動爭議解決機制之中，即船員勞務合同糾紛也采用一裁兩審制，只是當事人不服勞動仲裁的，向海事法院而非地方法院提起訴訟。

五、結語

船員，尤其是“自由船員”，作為一類較為特殊的勞動力供給群體，其勞動者的身份應當得到認同并基于此得到勞動法的特殊保護。審判實踐中，針對船員勞務合同在主體、作息時間、社會保險、勞動條件等方面的特殊性，應當適用勞動法律法規(guī)，從責任主體、勞動報酬、強制性義務、職業(yè)風險等方面予以恰當的司法應對。船員勞務合同的糾紛解決機制目前存在著社會共性與職業(yè)特性之間的沖突，如何從機制層面進一步落實船員權益保護，值得繼續(xù)研討和探索。

參考文獻(References)：

[1]奚曉明.最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用[M].修訂版.北京:人民法院出版社,2011:199.

XI Xiao-ming.The understanding and application ofProvisionsonCausesofActioninCivilCasesoftheSupremePeople’sCourt[M].Rev. ed.Beijing：People’s Court Press,2011:199.(in Chinese)

[2]姜穎.勞動合同法論[M].北京:法律出版社,2006:12-16.

JIANG Ying.On labor contract law[M].Beijing:Law Press,2006:12-16.(in Chinese)

[3]尹偉民,郭萍.船員勞務合同相關法律問題研究[M]//司玉琢.海商法專題研究.大連:大連海事大學出版社,2002:317,319.

YIN Wei-min, GUO Ping.Legal research on certain issues on service contract for seafarer[M]//SI Yu-zhuo.Specific Research on Maritime Law.Dalian:Dalian Maritime University Press,2002:317,319.(in Chinese)

[4]范躍如.勞動爭議訴訟特別程序原理[M].北京:法律出版社,2008:32.

FAN Yue-ru.Basics of special proceedings for litigation of labor disputes[M].Beijing:Law Press,2008:32.(in Chinese)

[5]黃越欽.勞動法新論[M].北京:中國政法大學出版社,2003:134.

HUANG Yue-qin.New theory on labor contract law[M].Beijing：China University of Political Science and Law Press,2003:134.(in Chinese)

[6]曹艷春.勞動派遣關系中的雇主替代責任研究[J].法律科學(西北政法學院學報),2006(3):116-121.

CAO Yan-chun.Study on vicarious liability of employer under labor assignment relationship[J].Science of Law(Journal of Northwest University of Politics and Law),2006(3):116-121.(in Chinese)

[7]孟紅軍.《海商法》修改中關于船員外派的若干法律問題[J].世界海運,2006(4):44-46.

MENG Hong-jun.Study on seaman output law[J].World Shipping,2006(4):44-46.(in Chinese)

[8]顧劍文.中國船員體制改革與船員勞務外派的發(fā)展[J].世界海運,2008(1):24.

GU Jian-wen.Systematic reform and development of overseas assignment of Chinese seafarer[J].World Shipping,2008(1):24.(in Chinese)

[9]張賢偉.國內船員勞務合同糾紛不應適用勞動仲裁前置原則[J].中國海商法年刊,2000(1):283-288.

ZHANG Xian-wei.The principle of pre-placement of arbitration shall not be applied under disputes of service contract for domestic seafarer[J].Annual of China Maritime Law,2000(1):283-288.(in Chinese)

[10]王建新.船員勞務合同糾紛的訴訟與仲裁[J].中國水運,2002(4):43.

WANG Jian-xin.Litigation and arbitration of disputes of service contract for seafarer[J].China Water Transport,2002(4):43.(in Chinese)

[11]王建新.船員勞動合同糾紛與勞務合同糾紛辨析[J].長江海事法治,2014(1):44-48.

WANG Jian-xin.Clarification on disputes of labor contract and service contract for seafarer[J].Changjiang Maritime Rule of Law,2014(1):44-48.(in Chinese)