俞小海

（上海市長寧區(qū)人民法院，上海200051）

財產(chǎn)犯罪中被害人承諾效力的擴大化與財產(chǎn)損失的實質(zhì)化
——以“酒托”詐騙案為例

俞小海

（上海市長寧區(qū)人民法院，上海200051）

經(jīng)濟社會的發(fā)展對于刑法理論的更新與變革提出了新的要求。新類型案件的刑法適用，既是檢驗刑法能否適應(yīng)社會現(xiàn)實需要的標(biāo)尺，也是刑法實現(xiàn)社會管理機能的重要體現(xiàn)?！熬仆小鳖惏讣褪瞧渲幸焕?。通過對財產(chǎn)犯罪中被害人承諾效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的擴大化與財產(chǎn)損失界定的實質(zhì)化，可以為“酒托”類案件的司法定性提供充分的法理依據(jù)。其更深層次的刑事政策考量則是“酒托”詐騙行為具有以預(yù)防為目的的處罰必要性。同時，為了應(yīng)對因財產(chǎn)犯罪實質(zhì)化解釋立場所可能帶來的“酒托”詐騙案處罰范圍的擴大，在“酒托”詐騙案的主從犯認(rèn)定上應(yīng)作出精確化的、合理化的區(qū)分。

被害人承諾；財產(chǎn)損失；“酒托”詐騙；量刑規(guī)則

男性網(wǎng)友帶至相應(yīng)餐廳、酒吧高消費（無低檔酒、劣質(zhì)酒冒充高檔酒）的情形，對于這兩種行為能否一概以詐騙罪論處，也需要進(jìn)一步分析。顯然，“酒托”類案件的出現(xiàn)，需要對傳統(tǒng)刑法理論，特別是財產(chǎn)犯罪理論予以重新解釋，以獲得刑法調(diào)整“酒托”案件的法理依據(jù)。該法理依據(jù)主要涉及財產(chǎn)犯罪中被害人承諾效力的判定和財產(chǎn)損失的界定等問題。本文以“酒托”案件為依托和例證，對該類問題作出探討。

一、“酒托”類案件的司法實踐與理論研究情況

在北大法意和中國裁判文書網(wǎng)中，筆者以“酒托”為全文關(guān)鍵詞，以2014年3月為時間截點，檢索該時間之前的所有包含“酒托”二字的刑事裁判文書，經(jīng)進(jìn)一步梳理，共得出33個“酒托”類刑事案件。這33個案件中，從將男性網(wǎng)友帶至指定地點消費的理由上看，以戀愛交友為名的有14件，以交友、一夜情為名的有9件，以慶祝生日、洽談業(yè)務(wù)為名的有2件，以低消費并有艷舞表演為名的有1件，還有7件系編造各種其他理由。從消費地點上看，33個案件涉及酒吧（廊）、咖啡吧（廳、館）、茶樓（館、室）、餐廳、KTV包廂（會所）、（娛）迪吧、音樂吧、飲品店等8種場所，上述8種場所共出現(xiàn)44次，其中酒吧（廊）18次、咖啡吧（廳、館）13次、茶樓（館、室）4次、餐廳2次、KTV包廂（會所）2次、（娛）迪吧3次、音樂吧1次、飲品店1次。②有些案件作案場所涉及多個，故總體涉及場所次數(shù)大于案件數(shù)量。對上述33個裁判文書逐一分析，可以得出如下兩點初步結(jié)論。

第一，對于“酒托”案件以詐騙罪定性的說理較為欠缺。盡管詐騙罪之定性已經(jīng)成為“酒托”案件司法認(rèn)定的通說，③從北大法意和中國裁判文書網(wǎng)中收集到的“酒托”案件33份刑事裁判文書來看，司法實踐對于“酒托”類案件均以詐騙罪論處。從裁判文書中記載的關(guān)于公安機關(guān)刑事拘留罪名和檢察機關(guān)指控罪名來看，也均為詐騙罪。這說明，詐騙罪之定性已經(jīng)成為“酒托”案件司法認(rèn)定的通說。但絕大多數(shù)裁判文書都是直接援引了我國《刑法》第260條關(guān)于詐騙罪構(gòu)成要件的表述。關(guān)于為什么認(rèn)定為詐騙罪而不是其他罪，并無進(jìn)一步的說理。有個別裁判文書針對該類犯罪定性予以專門說明，但理由也相對比較簡單，比如，有裁判文書在提及“酒托”案件定性時指出：“本案中各原審被告人結(jié)伙以非法占有為目的，由‘鍵盤手’冒充女性在網(wǎng)上搭識陌生男性，以‘一夜情’、‘交朋友’、‘談戀愛’等幌子約被害人見面，再將獲取的被害人聯(lián)系方式等信息經(jīng)‘傳號手’提供給‘酒托女’，由‘酒托女’假冒‘鍵盤手’在網(wǎng)絡(luò)上虛構(gòu)的身份誘騙被害人到‘哈尼尼咖啡酒廊’消費，期間采用以不合格酒或廉價酒冒充高檔酒等方法，騙取被害人錢款，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成詐騙罪?！雹苌虾Ｊ械谝恢屑壢嗣穹ㄔ海?011）滬一中刑終字第211號刑事判決書。還有的裁判文書針對辯護人提出的定性爭議回應(yīng)指出：“被告人在犯罪過程中，出于騙取財物目的，采用了冒充女性網(wǎng)聊、假冒女網(wǎng)友身份見面、誘騙被害人點單消費、以飲料冒充高檔洋酒等一系列手段，以欺騙的方式取得被害人信任從而‘自愿’交付錢財，具有虛構(gòu)事實及隱瞞真相的特點，其行為特征符合詐騙罪的構(gòu)成要件?！雹萆虾Ｊ薪鹕絽^(qū)人民法院（2010）金刑初字第838號刑事判決書。如果仔細(xì)深究司法機關(guān)的表述，其實是將“酒托”詐騙行為方式、過程進(jìn)行了說明，而未更進(jìn)一步針對“酒托”類案件的特殊性予以針對性論證。實際上，“酒托”類詐騙與一般的詐騙行為存在較大不同。一是被害人多抱著戀愛、交友、一夜情等目的與“酒托女”見面、喝酒，被害人對于見面、喝酒的目的存在認(rèn)識錯誤，但是這一認(rèn)識錯誤能否等同于處分財產(chǎn)的錯誤，是否當(dāng)然導(dǎo)致其處分財產(chǎn)，二者之間是否存在刑法上的因果關(guān)系，需要進(jìn)一步論證。因為在一般的詐騙行為中，“錯誤必須以處分財產(chǎn)為內(nèi)容。詳言之，并非導(dǎo)致受騙者陷入任何性質(zhì)的認(rèn)識錯誤的

行為，都是詐騙罪中的欺騙行為；只有當(dāng)欺騙行為導(dǎo)致受騙者陷入處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤時，該欺騙行為才是詐騙罪中的欺騙行為，進(jìn)而可能成立詐騙罪”。⑥張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2007年版，第113頁。二是被害人對于談戀愛、交友能否成功并無把握，其前往酒吧等場所赴約，對于高消費所帶來的財產(chǎn)處分是有預(yù)見性和承諾性的，存在一種預(yù)設(shè)的同意。在有些案件中，被告人在點單或結(jié)賬付款時已經(jīng)有所懷疑，但往往礙于面子而自愿付款，被害人對于財產(chǎn)處分及其后果有較為明確的意識。這種情況下，被害人是否存在財產(chǎn)損失，不無疑問。正是由于“酒托”類詐騙與一般的詐騙行為存在上述不同，將其解釋為我國《刑法》第260條之詐騙罪行為需要更為堅實的法理依據(jù)。

第二，對于將假冒偽劣酒冒充高檔酒供男性網(wǎng)友消費和并無假冒偽劣酒冒充高檔酒而僅僅引誘男性網(wǎng)友高消費之行為，均認(rèn)定為詐騙罪。從裁判文書關(guān)于“酒托”案件行為方式的表述來看，主要可以分為兩種，一種是單一“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”，另一種是雙重“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”。前者是指假借戀愛、交友、一夜情等名義引誘男性網(wǎng)友至特定場所高消費，這里面僅僅存在約會目的、見面名義上的“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”，而在消費環(huán)節(jié)上，并無以次充好、以假冒偽劣酒水冒充高檔酒行為。該種行為中，既有與餐廳合作約定分成，將男性網(wǎng)友帶至指定餐廳進(jìn)行消費，⑦參見浙江省龍游縣人民法院（2013）衢龍刑初字第25號刑事判決書、浙江省衢州市中級人民法院（2013）浙衢刑終字第40號刑事裁定書。又有將男性網(wǎng)友帶至酒吧消費，⑧參見上海市普陀區(qū)人民法院（2012）普刑初字第173號刑事判決書?；蛘哒T使男性網(wǎng)友同意點紅酒、果盤、飲料等高價商品。⑨參見長沙市雨花區(qū)人民法院（2013）雨刑初字第180號刑事判決書。后者是指既在約會目的、見面名義上予以虛構(gòu)，又在消費環(huán)節(jié)上存在虛構(gòu)。在消費環(huán)節(jié)上的虛構(gòu)，手法多樣，總體上均是冒充高檔酒予以銷售。在冒充程度上，既有假酒、不合格酒冒充真酒、合格酒，廉價紅酒調(diào)制（兌飲料）冒充高檔紅酒，可樂兌白開水冒充高檔雞尾酒等“以假冒真”，又有以低檔酒、低價酒、劣質(zhì)酒冒充高檔酒的“以次充好”。33個“酒托”詐騙案件中，除了上述提及的三個系單一“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”，其余30個均為雙重“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”之情形。從司法實踐情況來看，無論是對于單一“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的，還是雙重“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的，均以詐騙罪論處。這一認(rèn)定是否合理，如果合理，其依據(jù)是什么，都存在進(jìn)一步研究的空間。

與司法實務(wù)界將“酒托”案幾乎沒有爭議的認(rèn)定為詐騙罪不同，在理論研究上，關(guān)于“酒托”案的定性存在一定爭議。比如有觀點認(rèn)為：“此種行為屬于違規(guī)經(jīng)營、商業(yè)欺詐行為，不構(gòu)成詐騙罪，不宜用刑法調(diào)整。一方面，被告人雖有誘騙被害人至酒廊高價消費劣質(zhì)、廉價酒水的行為，但是，（1）被告人確實為被害人提供了一定的酒水，雙方存在真實的交易?？梢?，被告人實施上述行為只是為了獲取不合理的高額利潤，而并非非法占有被害人財物。（2）在本案中，被告人獲取財物的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于以不合格酒或廉價酒冒充高檔酒讓被害人消費、付款的‘?dāng)乜汀袨?。但被害人去酒廊消費主要是出于‘談朋友’、‘一夜情’等心理因素考慮，而消費酒水是滿足被害人此種心理所必需的前提條件，在這種情況下，被害人要么根本不關(guān)心酒水的真假，要么雖發(fā)現(xiàn)酒水異常，但因怕在酒托女面前失面子，而自愿交付錢款?？梢?，被害人并不是因為對酒水存在錯誤認(rèn)識而交付財物，而是基于其他目的放棄自己的財物，因此，被害人自愿付款與被告人以次充好的虛構(gòu)事實之間沒有因果關(guān)系。綜上，被告人的行為不符合詐騙罪的特征?！雹饫缀７澹骸丁暗跄乜汀毙袨閼?yīng)如何定性》，《中國檢察官（經(jīng)典案例）》2012年第10期。有觀點則認(rèn)為：“行為人先安排女青年通過網(wǎng)絡(luò)等方式搭識被害人，再約至餐廳、酒吧消費，通過在食物飲料質(zhì)量、數(shù)量上偷梁換柱后抬高價格，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出實際消

費的合理價格，利用被害人在‘女友’面前要面子的心理，獲取非法利益。這種行為具有非法占有的故意，消費活動自始至終都充滿了欺騙，被害人支付賬單也是在受騙的前提下所為，因此，這種‘吊模宰客’行為符合詐騙罪的要件。”?凌鴻：《“吊模斬客”的罪名判定》，《人民司法（案例）》2011年第6期。還有人根據(jù)“酒托”案件是否存在正常市場交易的前提、在消費環(huán)節(jié)是否采取了欺詐行為、是否存在暴力或以暴力相威脅（脅迫）、是否獲取了暴利或超暴利等要素,將其分為引誘交易型、欺詐交易型和強迫交易型三種類型，并分別予以定性。對于酒吧經(jīng)營者雇傭或使用酒托，引誘他人到酒吧消費的行為（引誘交易型），盡管酒吧出售的酒水價格一般都高于市場正常的公平價格，有的甚至達(dá)到“暴利”的程度，如果消費者事先知道酒水價格，且自愿選擇消費并付賬，那么，引誘他人高消費的行為只能算作是一種不正當(dāng)競爭行為，不能認(rèn)為其具有欺詐交易的性質(zhì)，不構(gòu)成犯罪。對于在“酒托”引誘網(wǎng)友進(jìn)店消費之后，酒吧經(jīng)營者與“酒托”又進(jìn)一步實施了欺詐行為，即向消費者隱瞞酒水的高額價格，等其消費之后才發(fā)現(xiàn)，但因礙于情面等原因自愿支付了高價賬單之情形（欺詐交易型），根據(jù)酒吧經(jīng)營者是否謀取暴利，分別加以認(rèn)定。如果沒有獲取暴利的欺詐引誘行為，應(yīng)屬民事欺詐而不應(yīng)納入刑法的調(diào)整范圍；如果形成了暴利，其欺詐行為嚴(yán)重侵犯了消費者的財產(chǎn)權(quán)，因而構(gòu)成詐騙罪。?參見張勇：《強迫交易及其關(guān)聯(lián)罪的體系解釋：以酒托案為例》，《中國刑事法雜志》2011年第5期。有人則認(rèn)為，“酒托”的誘騙行為與“斬客”的行為是緊密聯(lián)系不可分的，“酒托”的行為是在為之后的“斬客”行為做準(zhǔn)備，二者應(yīng)視為一個整體?！案鞅桓嫒诵袨榈钠墼p性不僅僅是因為被害人支付的價款遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于商品本身的價值，還在于所謂消費原本就是各被告人實施犯罪的一種形式。其本質(zhì)是為了獲取被害人的錢財，實施非法占有。”?郭慧麗、周力：《“酒托”行為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處》，《中國檢察官（經(jīng)典案例）》2012年第4期。

上述理論爭議的焦點，核心問題在于：男性網(wǎng)友對戀愛、交友、一夜情等目的上存在的認(rèn)識錯誤，能否及于其對財產(chǎn)處分的認(rèn)識錯誤？男性網(wǎng)友抱著戀愛、交友、一夜情等目的與“酒托女”見面、喝酒，對于酒水真假并無特別關(guān)注，其赴約時主觀上存在對高消費的承諾，其付款時往往也是自愿為之，客觀上也履行了承諾，且對于付款之后果較為明晰，該種情形下其是否屬于陷入認(rèn)識錯誤？男性網(wǎng)友在發(fā)現(xiàn)酒水異常的情況下基于不在“酒托女”面前失面子等考慮而選擇自愿付款，是否存在財產(chǎn)損失？筆者認(rèn)為，這些問題是關(guān)系到“酒托”案能否以詐騙罪論處的本源性問題，也是“酒托”案能否定性為詐騙罪的法理基礎(chǔ)。

二、財產(chǎn)犯罪中被害人承諾效力的擴大化與財產(chǎn)損失的實質(zhì)化

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，在詐騙罪中，“錯誤必須以處分財產(chǎn)為內(nèi)容。詳言之，并非導(dǎo)致受騙者陷入任何性質(zhì)的認(rèn)識錯誤的行為，都是詐騙罪中的欺騙行為；只有當(dāng)欺騙行為導(dǎo)致受騙者陷入處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤時，該欺騙行為才是詐騙罪中的欺騙行為，進(jìn)而可能成立詐騙罪”。?同前注⑥，張明楷書，第113頁。在“酒托”案中，欺騙行為主要體現(xiàn)在“酒托女”虛構(gòu)戀愛、交友、一夜情等約會名義上，男性網(wǎng)友也是在這一問題上陷入認(rèn)識錯誤，而在酒吧等場所高消費環(huán)節(jié)，被害人事先是明知的。在僅僅高消費的場合，被害人對于處分財產(chǎn)的范圍、種類具有認(rèn)識，這一行為本身并未存在認(rèn)識錯誤，即便在“酒托女”以假冒偽劣酒水冒充高檔酒水的場合，被害人對于酒水價格要么默認(rèn)，要么在結(jié)賬時有所懷疑但礙于種種原因選擇自愿付款；無論哪一種情形，被害人對于財產(chǎn)處分這一行為本身并無認(rèn)識錯誤。這種情形下，對于“酒托”案件以詐騙罪論處，就需要對詐騙罪之構(gòu)成要件予以法理上的重新解釋。筆者認(rèn)為，這主要涉及被

害人承諾效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的擴大化立場和財產(chǎn)損失的實質(zhì)化理解兩個方面。

（一）被害人承諾效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的擴大化立場

應(yīng)該說，男性網(wǎng)友基于戀愛、交友、一夜情等目的與“酒托女”赴約，無論是主觀上還是客觀上均存在對于接下來因喝酒、聊天產(chǎn)生的高消費的認(rèn)可，其實質(zhì)上屬于一種財產(chǎn)處分的“承諾”行為。法理上一般認(rèn)為，獲得承諾的行為阻卻違法?！叭绻麖膽椃▽τ趥€人行動自由的保護觀點出發(fā)，認(rèn)為承諾即使涉及放棄身體、自由法益或處分自己的財產(chǎn)，不管這樣的承諾是理性或是不理性的，都應(yīng)該被解讀為個人人格自由的行使與展現(xiàn)，應(yīng)不具有行為非價與結(jié)果非價，因此不具有不法性，且此等行為乃根本不需進(jìn)入法律評價的具社會相當(dāng)性行為?！?王皇玉：《強制手段與被害人受欺騙的同意：以強制性交猥褻罪為中心》，《臺大法學(xué)論叢》2013年第2期。在“酒托”案件中，被害人基于戀愛、交友、一夜情等目的與“酒托女”見面并支付高額消費，是基于以放棄某個個人利益（支付高消費）去維持或者換取另外一個利益（戀愛、交友、一夜情等），而這一情形，顯然系承諾的一種表現(xiàn)形式?！胺ㄒ娉钟腥说拇饝?yīng)允諾之所以有可能對于行為人所為的侵害行為之不法評價產(chǎn)生消解作用，其主要思想基礎(chǔ)系源自于個人的自我決定權(quán)與行為自由，質(zhì)言之，在一定條件下，法益持有人基于其內(nèi)在利益的抉擇而決定放棄某個個人法益以維持或追求另外一個利益，由于其所放棄的系屬個人法益，在不影響他人利益之前提下，基于個人自我決定與人格自由發(fā)展之尊重，法律原則上應(yīng)容許之。”?吳耀宗：《被害人受騙之承諾》，《月旦法學(xué)教室》2013年第4期。

對于承諾行為的法律評價，最關(guān)鍵的是對于承諾效力的判斷。要使得承諾有效并進(jìn)而阻卻違法，承諾人所作出的承諾必須基于自由意思而為，亦即出于真摯的承諾，如果承諾人在暴力、脅迫之狀態(tài)下作出承諾，當(dāng)然屬于無效的承諾。但是，比較有爭議的問題是：承諾人如果受到欺騙而作出的承諾，是否當(dāng)然屬于無效的承諾呢？“酒托”案就是典型。被害人之所以承諾赴約并支付高消費，就是在“酒托女”虛構(gòu)了戀愛、交友、一夜情等目的而作出的?！熬仆信钡钠垓_行為，能否影響被害人承諾的效力，這是“酒托”案能否定性為詐騙罪的核心，也是理解“酒托女”虛構(gòu)見面事實與被害人支付價款之間是否存在因果關(guān)系的重點。

由于被害人因受欺騙而作出承諾之情形不一而同，能否一概而論，學(xué)界存在不同觀點。德國刑法界對此便有過熱烈的討論，其大致可依被害人受欺騙的層面足以導(dǎo)致承諾無效的范圍大小而區(qū)分為三種見解：第一種見解對于無效承諾的認(rèn)定采取較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，其主張行為人所為之欺騙，唯有使法益持有人對于法益關(guān)聯(lián)性事項產(chǎn)生錯誤的想象，該承諾始為無效。此種為法益關(guān)聯(lián)性理論；第二種見解則是采取相當(dāng)寬松的標(biāo)準(zhǔn)，其主張任何因欺騙所形成的錯誤想象均屬重要的意思瑕疵，包括對于對待給付、所追求的目的、動機或其他附隨的情況等之錯誤想象，均足以使該承諾無效。此種為完全無意思瑕疵理論；第三種見解則是建構(gòu)于自主性思維的基礎(chǔ)上，亦即從相關(guān)法益之規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)來看，視法益持有人對于法益的舍棄是否尚存有自主的決定空間而定。依此，倘若承諾人尚具有自主的決定空間，則該承諾雖受欺騙所影響，仍屬有效。反之亦反。此見解又稱為規(guī)范的自主理論。?參見上注，吳耀宗文。德國傳統(tǒng)上一直堅持完全無意思瑕疵理論，?我國有學(xué)者在譯介時用了“全面無效說”這一表述。參見車浩：《德國關(guān)于被害人同意之錯誤理論的新進(jìn)展》，《環(huán)球法律評論》2008年第6期。對于無效承諾的認(rèn)定采取了極為寬松的標(biāo)準(zhǔn)。近來，法益關(guān)聯(lián)性理論在德國亦成為一種比較廣泛的說法，在我國臺灣地區(qū)也獲得了學(xué)者的認(rèn)同。?參見前注?，吳耀宗文。法益關(guān)聯(lián)性理論由德國刑法學(xué)者Arzt于1970年所提出?！案鶕?jù)這個理論，一種欺騙，只有當(dāng)其導(dǎo)致出一種與法益有關(guān)的

錯誤時，這就是說，當(dāng)同意人對法益放棄的種類、范圍或者危險性發(fā)生錯誤時，而不是當(dāng)其錯誤僅僅與一種期待的回報有關(guān)時，才能使這種同意無效。”?[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第376頁?！耙驗榇藭r，被害人對于自己究竟承諾放棄什么法益，或者究竟要犧牲什么法益，是處于無知或錯誤認(rèn)知的狀態(tài)，從而，他的承諾就不能認(rèn)定是出于其個人理性計算與自律的自我決定，也不能說是個人行動自由的展現(xiàn)……如果錯誤與欺瞞的內(nèi)容與法益無關(guān)，而只是與‘對待給付’或放棄法益保護的‘目的’有關(guān)，則被害人承諾并不因此而無效?！?同前注?，王皇玉文。

法益關(guān)聯(lián)性理論也受到了一些批評，主要是因為其否定了目的欺瞞與對待給付欺瞞影響承諾效力。因為在法益關(guān)聯(lián)性理論中，“此兩種情形（即目的欺瞞與對待給付欺瞞——筆者注），被害人受到欺瞞的部分，僅是法益侵害的目的與對待給付之有無。對于自己法益將會受到什么樣的侵害，以及侵害的方式、種類、范圍、危險性等等，均未錯誤”。?同上注，王皇玉文。有學(xué)者則認(rèn)為：“人們不能把同意的無效性局限于涉及法益的錯誤之上。更準(zhǔn)確地說，在錯誤涉及的不是法益，而是一種無私的目的時，人們就必須拒絕給予錯誤排除行為構(gòu)成的力量，這種無私的目的在同意的給予時，就已經(jīng)為法益的承擔(dān)者提供了起決定作用的動機?！?同前注?，克勞斯·羅克辛?xí)?78頁。有學(xué)者針對法益關(guān)聯(lián)性理論進(jìn)一步指出：“這種看法無疑忽略了所謂‘承諾’的意義，并非單純地指涉?zhèn)€人對于法益維持與放棄的利益，還應(yīng)該考慮到法益所可能存在的‘交換價值’，也就是犧牲自己的法益可以得到什么其他利益作為回報，或是維護了什么價值。對于每個進(jìn)行承諾的人而言，了解自己‘犧牲了什么’固然是重要的，但‘為了什么而犧牲這個利益’，對每個進(jìn)行自我決定的人而言，也應(yīng)該是同等重要的訊息?！?同前注?，王皇玉文。當(dāng)然，“欺騙行為所引起的錯誤，必須事關(guān)重要事實，即，如果沒有該錯誤，就不會實施交付行為。這是因為，若非如此，就不能認(rèn)定錯誤與交付行為之間存在因果關(guān)系”。?[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第293頁?？梢钥闯?，批評者在承諾效力的判斷上試圖加入對待給付和被害人主觀目的的考量，其實已經(jīng)類似于完全無意思瑕疵理論。

將上述幾種關(guān)于承諾效力的觀點，分別對照“酒托”詐騙行為，可以得出不同的結(jié)論。在“酒托”案中，被害人受到“酒托女”的欺騙而作出愿意高消費的承諾，如果根據(jù)法益關(guān)聯(lián)性理論，由于被害人對于其受侵害法益（高消費）的種類、范圍、嚴(yán)重程度或風(fēng)險等并無認(rèn)識錯誤，因而難以否定承諾的效力，進(jìn)而排除“酒托”案的犯罪性。同樣的，如果根據(jù)規(guī)范的自主理論，由于男性網(wǎng)友（被害人、法益持有人）對于法益的舍棄（支付高消費）尚存有自主的決定空間，因為與“酒托女”交友、戀愛、一夜情等完全取決于自己的決定，為了實現(xiàn)這些目的而選擇赴約并支付高消費也是其自由選擇的結(jié)果。盡管該承諾受欺騙影響，但仍屬有效，進(jìn)而排除“酒托”行為的犯罪性。而在完全無意思瑕疵理論中，該理論從法益的交換價值出發(fā)，認(rèn)為犧牲法益所獲得的對待給付或欲實現(xiàn)的目的，是被害人進(jìn)行財產(chǎn)處分時的重要參考因素，對于對待給付或預(yù)期目的受到欺騙時，被害人的承諾因具有重大瑕疵而無效?！熬仆小卑讣校熬仆信钡钠垓_已經(jīng)使得被害人形成了關(guān)于對待給付、所追求的目的（戀愛、交友、一夜情等）的錯誤想象，此一錯誤事關(guān)重要事實，因為被害人的支付行為基于這一錯誤，沒有該錯誤，就不會自愿實施支付行為。因而被害人關(guān)于支付高消費的錯誤想象屬于重大瑕疵，導(dǎo)致被害人承諾的無效，進(jìn)而肯定“酒托”行為的犯罪屬性。從這個角度而言，無論“酒托女”向男性網(wǎng)友提供的是假冒偽劣酒水，還是價格虛高的真酒水，都會因為被害人承諾的無效而具有構(gòu)成詐騙罪的可能。

（二）財產(chǎn)損失的實質(zhì)化理解

詐騙罪中的財產(chǎn)處分，最為常見的就是財物的交付，但是除此之外還可以是締約行為，或者履約行為。財產(chǎn)處分的結(jié)果就是導(dǎo)致被害人的財產(chǎn)損失。顯然，如果沒有財產(chǎn)損失，就不是財產(chǎn)性犯罪。學(xué)界一般認(rèn)為，詐騙罪侵犯的客體是公私財產(chǎn)（物）所有權(quán)。?參見趙秉志：《侵犯財產(chǎn)罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第197頁；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋（下）》（第四版），人民法院出版社2013年版，第646頁。“詐欺罪的刑法條款所保護的法益只有財產(chǎn)法益，雖然間或有學(xué)者主張詐欺罪的構(gòu)成要件所保護的法益，除財產(chǎn)法益之外，尚在于維護誠實信用原則，并確保日常生活的真實無詐，但為多數(shù)學(xué)者所不采，故通說上均一致認(rèn)為，詐欺條款所保護的法益，僅限于財產(chǎn)法益?！?林山田：《刑法各罪論（上冊）》（第五版），北京大學(xué)出版社2012年版，第313頁。對于以假冒偽劣酒水冒充高檔酒出售給男性網(wǎng)友，認(rèn)定男性網(wǎng)友存在財產(chǎn)損失比較容易理解；但是，對于僅僅引誘男性網(wǎng)友高消費的行為，能否認(rèn)定男性網(wǎng)友存在財產(chǎn)損失呢？與司法實踐將該種行為認(rèn)定為詐騙罪不同的是，學(xué)界對于該種行為一般認(rèn)為不構(gòu)成詐騙罪。比如有學(xué)者指出，“經(jīng)營者擁有經(jīng)營自主權(quán)，可以根據(jù)市場行情自由定價，特別是在酒吧這種特殊的高消費場所，在酒水價格中還包括其他附加服務(wù)費用，因此往往很難認(rèn)定其酒水價格是否公平合理。如果消費者不詢問價格而是直接選擇消費，實際上是對知情權(quán)和選擇權(quán)的放棄，那么，引誘他人高消費的行為只能算作是一種不正當(dāng)競爭行為，不構(gòu)成犯罪?！?同前注?，張勇文。司法實踐對于這種行為認(rèn)定為詐騙罪，顯然有著更深層次的法理依據(jù)。

財產(chǎn)犯罪的法益既包括財產(chǎn)，也包括財產(chǎn)性利益，這已成為刑法學(xué)界公認(rèn)的觀點。學(xué)界有人認(rèn)為，財產(chǎn)利益包括“使用利益”及“交換利益”兩種類型。“事物能夠被個人之主觀利用目的所投射，亦即能夠抽象的得知該事物能夠滿足自己一定之需求時，則該事物即存在使用價值，而不以客觀上已經(jīng)有具體之利用行為為必要?！?天一：《對財產(chǎn)犯罪中“財產(chǎn)概念”之再建構(gòu)（下）——以“支配關(guān)系”所形成之財產(chǎn)概念》，《月旦法學(xué)雜志》2009年第2期。“交換利益”又被稱之為“經(jīng)濟利益”，由于財產(chǎn)具有“折換為經(jīng)濟上之金錢價值”之特質(zhì)，而財產(chǎn)權(quán)人可以藉由此等經(jīng)濟價值，依其意愿與他人進(jìn)行交換活動，進(jìn)而滿足自己在主觀上之一定目的。而財產(chǎn)權(quán)人基于此種主觀權(quán)利，以利用財產(chǎn)標(biāo)的所具有之經(jīng)濟價值，為實現(xiàn)自己主觀上之需求，進(jìn)而在客觀上所形成之交換過程，也就是所謂的“交換利益”。由于交換利益所側(cè)重的是財產(chǎn)權(quán)人在交換過程中，是否藉由財產(chǎn)標(biāo)的所具有之經(jīng)濟價值，而使得自己的主觀需求被滿足，因此，財產(chǎn)權(quán)人所享有的交換利益是否受到損害，就不能僅作形式上的判斷，因為即使行為人取得財物或是財產(chǎn)上之利益，也不必然就會對財產(chǎn)權(quán)人造成損害。所以，要認(rèn)定財產(chǎn)權(quán)人對于財產(chǎn)之交換利益是否受到損害，就必須從交換過程中加以觀察，藉以判斷財產(chǎn)權(quán)人所享有的財產(chǎn)“整體價值”是否有所減損。由于財產(chǎn)權(quán)人對于一定財產(chǎn)標(biāo)的具有支配權(quán)能，因此，得以就財產(chǎn)標(biāo)的所具有的經(jīng)濟上的金錢價值，與他人進(jìn)行交換活動，進(jìn)而滿足自己的主觀需求。換言之，財產(chǎn)權(quán)人亦能以其自由意志，而利用一定經(jīng)濟價值之交換過程，以達(dá)成特定目的。?張張?zhí)煲唬骸秾ω敭a(chǎn)犯罪中“財產(chǎn)概念”之再建構(gòu)（上）——以“支配關(guān)系”所形成之財產(chǎn)概念》，《月旦法學(xué)雜志》2009年第1期。

由于交換利益與財產(chǎn)權(quán)人的主觀需求有關(guān)，因而交換利益是否損失的判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合財產(chǎn)權(quán)人主觀需求、目的是否得以實現(xiàn)或者是否具有實現(xiàn)的可能性加以判斷?！芭c使用目的重大的背離，是一種財產(chǎn)損害……被欺騙而處分財產(chǎn)的人，所得到的給付如果與訂約目的重大違背，也是一種財產(chǎn)損害?！?林東茂：《詐欺罪的財產(chǎn)損害》，《中央警察大學(xué)法學(xué)論集》（我國臺灣地區(qū)）1998年第3期。對此，我國學(xué)者張明楷教授也予以認(rèn)可。張明楷教授在詐騙罪錯誤的解釋中引入了“法益關(guān)系

錯誤”之概念，進(jìn)而以此為基礎(chǔ)判定財產(chǎn)損失。張明楷教授認(rèn)為，詐騙罪中財產(chǎn)損失的認(rèn)定與詐騙罪的特點是制造并利用受騙者的認(rèn)識錯誤侵犯被害人的財產(chǎn)，如果能夠肯定受騙者因為行為人的欺騙行為產(chǎn)生了法益關(guān)系錯誤，進(jìn)而處分了財產(chǎn)，就表明造成了財產(chǎn)損失。在財產(chǎn)法益中，法益處分行為的社會意義的錯誤，就是法益關(guān)系的錯誤。因為與生命、身體法益本身值得保護不同，財產(chǎn)法益在交換經(jīng)濟下是作為經(jīng)濟的利用、收益、交換的手段而予以保護的；特別是金錢，并不是其本身的價值值得保護，而是作為交換手段、實現(xiàn)目的的手段值得保護。而且，通過財產(chǎn)的給付所欲取得的不僅包含經(jīng)濟利益，也包含社會目的的實現(xiàn)，所以，法益處分的社會意義具有重要性。如果受騙者就“財產(chǎn)交換”、“目的實現(xiàn)”具有認(rèn)識錯誤，則應(yīng)當(dāng)肯定存在法益關(guān)系錯誤，即受騙者所認(rèn)識到的“財產(chǎn)交換”是否已經(jīng)實現(xiàn)、處分財產(chǎn)所欲實現(xiàn)的“目的”是否已經(jīng)實現(xiàn)，是判斷受騙者是否存在法益關(guān)系錯誤的基本標(biāo)準(zhǔn)，也是判斷有無財產(chǎn)損失的基本標(biāo)準(zhǔn)。換言之，如果受騙者的財產(chǎn)交換失敗、處分財產(chǎn)的目的沒有實現(xiàn)，就意味著存在財產(chǎn)損失。?可以看出，通過交換利益以及財產(chǎn)損失的實質(zhì)解釋，較好地解決了“酒托”詐騙案在財產(chǎn)損失理解與認(rèn)定上可能存在的障礙。

由此看來，借助于被害人承諾效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的擴大化立場，以及對詐騙罪中財產(chǎn)損失的實質(zhì)化解釋，使得“酒托”案以詐騙罪論處獲得了堅實的法理依據(jù)。

三、財產(chǎn)犯罪實質(zhì)解釋立場下“酒托”詐騙案量刑的合理化需求及其應(yīng)對

財產(chǎn)犯罪中被害人承諾效力的擴大化及財產(chǎn)損失的實質(zhì)化，增強了刑法適應(yīng)社會現(xiàn)實的生命力，也體現(xiàn)了刑法教義學(xué)在財產(chǎn)犯罪認(rèn)定上的精細(xì)化趨勢，本質(zhì)上是一種刑法的實質(zhì)化解釋立場。應(yīng)當(dāng)看到，這一實質(zhì)化立場有可能導(dǎo)致財產(chǎn)犯罪處罰范圍的擴大，由此衍生的問題是財產(chǎn)犯罪量刑的合理化需求。即通過量刑的精確化與合理化，來補足因?qū)嵸|(zhì)化解釋所可能帶來的入罪范圍擴大而引發(fā)的處罰不合理風(fēng)險。就“酒托”詐騙案而言，筆者認(rèn)為，此類案件的量刑精確化與合理化最主要體現(xiàn)在主從犯認(rèn)定規(guī)則的合理性上。

應(yīng)當(dāng)看到，在“酒托”詐騙案的量刑上，對于主從犯的劃分特別是對于“酒托女”主從犯的認(rèn)定，司法實踐并未統(tǒng)一。對于“酒托”案犯罪鏈條中的組織、策劃者，酒吧、餐廳、咖啡吧等作案場所的經(jīng)營者、出資人，以及在整個犯罪活動中起主要作用的對“酒托女”、“鍵盤手”、“傳號手”等相關(guān)人員的管理者，認(rèn)定為主犯在實踐中并無異議。對于看場望風(fēng)人員、保安、服務(wù)員、收銀員、調(diào)酒員、點單員等輔助人員認(rèn)定為從犯，實踐中亦無多大爭議。但是對于其中的“酒托女”是認(rèn)定為主犯還是從犯，各地做法不一。主要存在三種處理方式，第一種認(rèn)定為主犯，?第二種認(rèn)定為從犯，?第三種不區(qū)分主從

?參見前注⑥，張明楷書，第247-248頁。

?這類判決有：上海市松江區(qū)人民法院（2012）松刑初字第22號刑事判決書；上海市虹口區(qū)人民法院(2012)虹刑初字第97號刑事判決書、上海市第二中級人民法院（2012）滬二中刑終字第197號刑事裁定書；上海市楊浦區(qū)人民法院（2013）楊刑初字第160號刑事判決書；上海市松江區(qū)人民法院（2011）松刑初字第1號刑事判決書、上海市第一中級人民法院（2011）滬一中刑終字第211號刑事判決書；上海市松江區(qū)人民法院（2012）松刑初字第1265號刑事判決書；上海市楊浦區(qū)人民法院（2013）楊刑初字第585號刑事判決書。

?這類判決有：?？谑旋埲A區(qū)人民法院（2013）龍刑初字第149號刑事判決書；浙江省龍游縣人民法院（2013）衢龍刑初字第25號刑事判決書、浙江省衢州市中級人民法院（2013）浙衢刑終字第40號刑事裁定書；上海市長寧區(qū)人民法院（2013）長刑初字第856號刑事判決書；上海市長寧區(qū)人民法院（2013）長刑初字第857號刑事判決書；河南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2011）金刑初字第1048號刑事判決書；上海市長寧區(qū)人民法院（2012）長刑初字第869號刑事判決書；上海市長寧區(qū)人民法院（2013）長刑初字第4號刑事判決書；南寧市青秀區(qū)人民法院（2013）青刑初字第183號刑事判決書；上海市長寧區(qū)人民法院（2013）長刑初字第2號刑事判決書；上海市普陀區(qū)人民法院（2012）普刑初字第805號刑事判決書。

犯。?這類判決有：浙江省義烏市人民法院（2013）金義刑初字第2942號刑事判決書；浙江省金華市婺城區(qū)人民法院（2013）金婺刑初字第1462號刑事判決書；浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈刑初字第55號刑事判決書；河南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2010）金刑初字第498號刑事判決書、河南省鄭州市中級人民法院（2010）鄭刑一終字第261號刑事裁定書；上海市虹口區(qū)人民法院（2012）虹刑初字第538號刑事判決書。這種區(qū)別，不僅僅體現(xiàn)在不同地區(qū)的司法判例中，還存在于同一地區(qū)不同法院之間。一定程度上影響了司法統(tǒng)一性。部分裁判文書對于“酒托女”主從犯之評價采取的是“不在定性上予以確認(rèn)，而僅僅通過刑罰輕重予以表現(xiàn)”這樣一種折中式的處理模式。這一方面導(dǎo)致我國關(guān)于主從犯規(guī)定的刑法條文虛置，另一方面也與刑法調(diào)整的精確性要求相去甚遠(yuǎn)。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，并不是在每一個共同犯罪案件中都能區(qū)分出主從犯的?！霸谟行┌讣?，參與犯罪實行的人在共同犯罪中所起作用相差不多，很難區(qū)分出主犯和從犯。在這種情況下，按照我國司法實踐的慣例，一般把共同犯罪人都認(rèn)定是為主犯。也就是在難以區(qū)分主、從的情況下，一般都認(rèn)定為是主犯?！?陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第338頁。但是也應(yīng)該承認(rèn)，這種情況在實踐中較為少見?！耙粋€共同犯罪案件中可能有多名主犯，主犯與主犯之間在罪惡大小上并非完全等同，不能因為有差別就把主犯降格為從犯?！?楊春洗、楊敦先、郭自力主編：《中國刑法論》（第五版），北京大學(xué)出版社2011年版，第104頁。同樣的，也不能因為有差別就將從犯升格為主犯。主從犯的區(qū)分與認(rèn)定，應(yīng)最終在尊重事實和法律的基礎(chǔ)上準(zhǔn)確進(jìn)行。尤其是在“酒托”詐騙案中，“酒托女”與犯罪策劃者、組織者等地位、作用明顯不同，需要作出進(jìn)一步區(qū)分。

從筆者收集到的裁判文書可以看出，無論是將“酒托女”認(rèn)定為主犯，還是將“酒托女”認(rèn)定為從犯，亦或是不區(qū)分主從犯，“酒托女”在犯罪過程中所參與的行為都是一樣的，即“酒托女”接收“鍵盤手”或“傳號手”關(guān)于被害人的信息，假冒“鍵盤手”之前虛構(gòu)的身份以談戀愛、交友、一夜情等各種理由，將被害人騙至酒吧、咖啡館、餐廳等場所，進(jìn)而讓被害人消費，騙取被害人錢款。可以看出，“酒托女”具體負(fù)責(zé)了詐騙行為的實施。對于“酒托女”的這一作用，有判決認(rèn)為其在共同犯罪中起次要或者輔助作用，?參見?？谑旋埲A區(qū)人民法院（2013）龍刑初字第149號刑事判決書；浙江省龍游縣人民法院（2013）衢龍刑初字第25號刑事判決書、浙江省衢州市中級人民法院（2013）浙衢刑終字第40號刑事裁定書；上海市長寧區(qū)人民法院（2013）長刑初字第856號刑事判決書；上海市長寧區(qū)人民法院（2013）長刑初字第857號刑事判決書；上海市長寧區(qū)人民法院（2012）長刑初字第869號刑事判決書；上海市長寧區(qū)人民法院（2013）長刑初字第4號刑事判決書；上海市長寧區(qū)人民法院（2013）長刑初字第2號刑事判決書；上海市普陀區(qū)人民法院（2012）普刑初字第805號刑事判決書?；蛘哒J(rèn)為“被安排、指揮參與犯罪，起次要作用”，?參見南寧市青秀區(qū)人民法院（2013）青刑初字第183號刑事判決書?；蛘哒J(rèn)為“按照事先預(yù)謀，實施詐騙行為，起次要作用”，?參見河南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2011）金刑初字第1048號刑事判決書。進(jìn)而認(rèn)定為從犯。而有的判例則認(rèn)為，“負(fù)責(zé)約見并將被害人帶到茶室進(jìn)行消費，對被害人直接實施詐騙行為，為詐騙犯罪的順利實施起了關(guān)鍵作用”，?參見上海市松江區(qū)人民法院（2012）松刑初字第22號刑事判決書?；蛘摺柏?fù)責(zé)約見并將被害人帶至被告人的酒廊進(jìn)行消費，且從中按比例得到分成，其等人在整個詐騙過程中行為是積極的、作用是關(guān)鍵的”，?參見上海市松江區(qū)人民法院（2011）松刑初字第1號刑事判決書、上海市第一中級人民法院（2011）滬一中刑終字第211號刑事判決書?；蛘摺柏?fù)責(zé)假冒身份與男性網(wǎng)友見面，并將男性網(wǎng)友騙至‘某咖啡屋’進(jìn)行消費，達(dá)到騙取男性網(wǎng)友錢款的最終目的，其等人在整個詐騙過程中的行為是積極的、作用是關(guān)鍵的，”?參見上海市松江區(qū)人民法院（2012）松刑初字第1265號刑事判決書?；蛘?/p>

認(rèn)為“在各自參與的共同犯罪中起主要作用”，?參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2013）楊刑初字第585號刑事判決書。進(jìn)而認(rèn)定為主犯。而有的判決針對辯護人提出將“酒托女”認(rèn)定為從犯的辯護意見明確指出：“被告人在共同犯罪中與其他被告人相互配合、共同詐騙被害人財物，不宜認(rèn)定為從犯?！?參見河南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2010）金刑初字第498號刑事判決書、河南省鄭州市中級人民法院（2010）鄭刑一終字第261號刑事裁定書。

那么，對于“酒托女”的行為特別是其在共同犯罪中所起的作用，究竟如何評價呢？根據(jù)我國《刑法》第26條、第27條之規(guī)定，主犯包括組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進(jìn)行犯罪活動和在共同犯罪中起主要作用兩種，從犯則是在共同犯罪中起次要或者輔助作用。由于“酒托”案件并不涉及犯罪集團，因而“酒托”案中主從犯之區(qū)分系針對在共同犯罪中起主要作用以及在共同犯罪中起次要或者輔助作用而言。

學(xué)界一般認(rèn)為，在共同犯罪中起輔助作用實際上就是所謂的幫助犯，是指沒有直接參與犯罪的實行，而是在他人具有犯罪決意之后，為他人實行犯罪創(chuàng)造條件或者提供方便，幫助他人完成犯罪，主要包括提供犯罪工具、排除實施犯罪的障礙等。?參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第174頁；黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第292頁。由此區(qū)別于在共同犯罪中起次要作用的從犯。對于在共同犯罪中起次要作用的從犯而言，“這里的次要作用主要指直接參加犯罪構(gòu)成要件行為的實行，但僅起次要作用，這種從犯屬于次要的實行犯”。?同前注?，楊春洗、楊敦先、郭自力主編書，第105頁。

筆者認(rèn)為，對于主從犯的認(rèn)定，應(yīng)考慮其各自在犯罪前、犯罪中、犯罪后等整個共同犯罪中所處的地位、參與程度、犯罪情節(jié)以及對危害結(jié)果所產(chǎn)生作用的大小等各方面因素予以確定。具體而言，可以從以下幾個方面予以區(qū)分：一是犯意提起。即共同犯罪的意思是誰先提出來的。一般來說，最先提出共同犯罪的起意者，且為犯罪活動出謀劃策，糾集、邀約他人的，是主犯；附和跟隨的，或者在組織策劃者招募下參與共同犯罪的，是從犯；二是行為人在共同犯罪中的實際參與程度。如果行為人參與了整個犯罪過程或者主要犯罪環(huán)節(jié)且行動上積極主動，一般為主犯；如果僅僅參與了共同犯罪中的某一節(jié)事實或次要事實且缺乏積極主動精神的，一般為從犯；三是行為人在共同犯罪中所處的地位，以及對于犯罪的控制力?！拔覈缎谭ā分械膹姆?，只能是那些對犯罪沒有主要控制力或者沒有重要控制力的人。從犯在共同犯罪中只能起次要作用的要求，規(guī)定了從犯對犯罪不能具有主要控制力；從犯只能具有輔助作用的要求，規(guī)定了從犯對犯罪不能具有重要控制力。沒有主要控制力或者沒有重要控制力，說明從犯不具有發(fā)動或者阻止犯罪的能力?！?王世洲：《現(xiàn)代刑法學(xué)（總論）》，北京大學(xué)出版社2011年版，第258頁。一般來說，在共同犯罪中處于主導(dǎo)、支配地位，協(xié)調(diào)、指揮他人行動，管理犯罪成員的，往往對于犯罪具有主要或重要控制力，是主犯；而在犯罪過程中處于從屬、被支配、被協(xié)調(diào)、被指揮或者被管理地位的，往往對于犯罪不具有主要或重要控制力，一般為從犯；四是犯罪收益分配情況。一方面看犯罪所得的控制、分配權(quán)限，如果掌控著整個犯罪活動的收益并具有分配權(quán)，則一般為主犯；另一方面看犯罪收益分配多少。比如行為人分配比例高低、是否分配到了多數(shù)犯罪收益，如果分配比例高，分配到了多數(shù)犯罪收益，一般為主犯，反之為從犯；五是行為人的犯罪行為對于危害結(jié)果的作用力。行為人的行為是否直接導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，造成的危害結(jié)果的大小，危害結(jié)果在整個共同犯罪中占比情況等?！皬姆覆皇枪餐缸锏闹饕獙嵤┱?，其行為并不是造成危害結(jié)果的主要原因，他們是幫助了或促成了共同犯罪的實施?！?高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第33頁。

根據(jù)上述判斷要點，對于“酒托”犯罪鏈條中的組織、策劃者，酒吧、餐廳、咖啡吧等作案場所的經(jīng)營者、出資人，以及在整個犯罪活動中起主要作用的對“酒托女”、“鍵盤手”、“傳號手”等相關(guān)人員的管理者，無論從犯意發(fā)起、在共同犯罪中的實際參與程度，還是在共同犯罪中所處的地位和對于犯罪的控制力，亦或是對于犯罪收益的控制、分配情況和對于危害結(jié)果的作用力，都是積極的、關(guān)鍵的、主要的，認(rèn)定為主犯并無異議。而看場望風(fēng)人員、保安、服務(wù)員、收銀員、調(diào)酒員、點單員等人員，其所從事的并非是“酒托”詐騙行為的實行行為，僅僅起到輔助作用，其地位具有高度可替代性，無論從犯意發(fā)起、在共同犯罪中的實際參與程度，還是在共同犯罪中所處的地位和對于犯罪的控制力，亦或是對于犯罪收益的控制、分配情況和對于危害結(jié)果的作用力，都是次要的、非關(guān)鍵的、輔助性的，認(rèn)定為從犯亦不存在多大異議。關(guān)于“酒托女”，盡管其系詐騙行為的具體實施者，且按比例分成，但僅僅依據(jù)這兩點就認(rèn)定為“酒托女”在整個詐騙過程中行為是積極的、作用是關(guān)鍵的，為詐騙犯罪的順利實施起了關(guān)鍵作用，在共同犯罪中起主要作用，進(jìn)而認(rèn)定為主犯顯然論據(jù)不足。

首先，實行犯并不當(dāng)然是主犯。我國刑法所明確的共同犯罪中起次要作用的從犯，就是指起次要作用的實行犯。犯罪行為的具體實施者完全存在系屬從犯的可能性。其是否被認(rèn)定為從犯，應(yīng)結(jié)合整個共同犯罪過程予以綜合把握。其次，與酒吧經(jīng)營者等組織、策劃者約定分成，也并不必然是主犯?！熬仆信币话愣紩c“酒托”案件組織、策劃者約定分成并據(jù)此獲利，這一點與僅領(lǐng)取固定工資的看場望風(fēng)人員、保安、點單員等確實不同，但是約定分成的獲利行為只是“酒托女”參與“酒托”犯罪的一種通行方式，犯罪收益的控制、分配權(quán)依然在組織、策劃者手中，而且，從司法實踐來看，“酒托女”的提成比例均較小，一般介于詐騙所得錢款的10%至15%或20%至25%之間。①參見?？谑旋埲A區(qū)人民法院（2013）龍刑初字第149號刑事判決書、浙江省龍游縣人民法院（2013）衢龍刑初字第25號刑事判決書等。再次，“酒托”詐騙往往由多個詐騙子行為構(gòu)成?！熬仆信钡男袨殡m然直接造成了被害人財產(chǎn)的損失，導(dǎo)致了危害結(jié)果，但是就單個“酒托女”而言，其往往實施的是多個詐騙行為的某一節(jié)事實，在這一節(jié)事實中，“酒托女”確實起到了積極的作用，司法實踐也存在將“酒托女”認(rèn)定為其中某一節(jié)事實的主犯之情形，②參見上海市虹口區(qū)人民法院（2012）虹刑初字第97號刑事判決書。但筆者認(rèn)為，主從犯之認(rèn)定是基于被告人在整個共同犯罪中的實際作用而作的劃分，其應(yīng)結(jié)合整個共同犯罪加以把握，而并非單就某一節(jié)事實而言。對于“酒托女”參與犯罪行為的認(rèn)識不應(yīng)脫離整個“酒托”犯罪。可以肯定的是，“酒托女”實施的其中某一節(jié)事實，并非全部詐騙行為，造成的危害結(jié)果也僅僅是某一個犯罪結(jié)果，在整個共同犯罪中所占比例均不大。對于整個犯罪過程而言，“酒托女”所實施的行為依然處于從屬、被支配、被協(xié)調(diào)、被指揮或者被管理的地位，對于犯罪不具有主要或重要控制力。由此，筆者認(rèn)為，將“酒托女”認(rèn)定為從犯更為合理。

四、結(jié)語

經(jīng)濟社會的發(fā)展對于傳統(tǒng)刑法理念產(chǎn)生了一定的沖擊。為了更好應(yīng)對不斷變動的社會現(xiàn)實，提高刑法對于社會發(fā)展的能動性與適應(yīng)性，需要對刑法個罪構(gòu)成要件予以與時俱進(jìn)的修正?！熬仆小痹p騙案就是其中一例。從形式上看，“酒托”行為與傳統(tǒng)詐騙罪構(gòu)成要件存在不盡一致的地方，然而，通過對被害人承諾無效判斷標(biāo)準(zhǔn)的擴大化立場以及對于財產(chǎn)損失的實質(zhì)化理解，使得“酒托”案件以詐騙罪論處獲得了法理上的支撐。但是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，對于詐騙罪構(gòu)成要件的上述解釋，并不天然具有刑

法教義學(xué)上的正當(dāng)性，而只能從刑事政策角度加以佐證。這一刑事政策的核心旨趣就是“酒托”詐騙行為具有以預(yù)防為目的的處罰必要性，從而維護社會正常秩序。“由于刑法是一種社會治理和社會控制的機制，它也就只能謀求社會的目標(biāo)?！雹踇德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第76頁。由于“酒托”詐騙行為嚴(yán)重影響了市場交易秩序和侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)，刑法不可能坐視不理。作為“酒托”詐騙案中的另一個重要問題，“酒托”案中各行為人的作用應(yīng)在定性上予以明確，從而使得“酒托”詐騙案的定罪與量刑均能獲得法理依據(jù)，提高“酒托”詐騙案刑法評價的科學(xué)性與準(zhǔn)確性。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

D F625

A

1005-9512（2014）07-0042-12

俞小海，上海市長寧區(qū)人民法院調(diào)研助理。

隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，新類型案件層出不窮，對于傳統(tǒng)刑法理論的更新與變革提出了新的要求。新類型案件的刑法適用，既是檢驗刑法能否適應(yīng)社會現(xiàn)實需要，從而使靜態(tài)的法律文本與變動的社會事實保持合拍的標(biāo)尺，也是刑法實現(xiàn)社會管理機能的重要體現(xiàn)。如近年來消費領(lǐng)域出現(xiàn)的多起以“戀愛”、“交友”、“一夜情”等名義將男性網(wǎng)友帶至指定酒吧、餐廳等場所高消費的“酒托”類案件，①“酒托”類案件基本情況為：“鍵盤手”冒充年輕女性身份，通過網(wǎng)絡(luò)通信方式搭訕陌生男子，獲取對方身份、職業(yè)、聯(lián)系方式等信息后，將其獲取的上述信息以及本次使用的虛假身份等相關(guān)信息統(tǒng)一派發(fā)給“傳號手”；“傳號手”將“鍵盤手”發(fā)來的信息派發(fā)給“酒托女”；“酒托女”假冒“鍵盤手”虛構(gòu)的身份以交友、一夜情等名義將對方帶至指定地點進(jìn)行消費。就對刑法之介入與適用、傳統(tǒng)刑法理論與現(xiàn)代社會的融合提出了新的挑戰(zhàn)。應(yīng)當(dāng)看到，一方面，“酒托”類案件中的行為與傳統(tǒng)意義上的詐騙行為并不完全吻合。被害人出于種種緣由對于支付高額消費行為存在默認(rèn)，或者是在其有所懷疑時仍支付高額費用，被害人對支付財產(chǎn)及其可能存在的風(fēng)險具有預(yù)見性。這種情況下，被害人是否陷入認(rèn)識錯誤以及是否存在財產(chǎn)損失，不無疑問。另一方面，“酒托”案件形態(tài)各異，既有以低檔酒、劣質(zhì)酒冒充高檔酒供男性網(wǎng)友消費的情形，也有單純將