李波

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

交通肇事“逃逸”的含義
——以作為義務(wù)的位階性為視角

李波

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

交通肇事“逃逸”概念包括兩層含義：作為意義上的“逃跑”和不作為意義上“對作為義務(wù)的逃避”；后者是評價“逃逸”概念的重點(diǎn)。作為義務(wù)具有強(qiáng)弱程度之分，交通肇事逃逸者所逃避的作為義務(wù)包括“救助被害人的義務(wù)”、“為肇事現(xiàn)場設(shè)置警示標(biāo)志或報警的義務(wù)”以及“消極不逃跑的義務(wù)”；三者具有位階性。肇事者一般不需要履行上述全部作為義務(wù)，而需根據(jù)風(fēng)險關(guān)系確定應(yīng)履行的具體義務(wù)。

交通肇事逃逸；作為義務(wù)；位階性；風(fēng)險關(guān)系

一、問題的提出

在交通肇事罪中，“逃逸”是一個有爭議的概念，也是一個很有研究價值的概念。一方面，作為過失犯中的故意行為和作為犯中的不作為，“逃逸”概念具有充分的理論魅力；另一方面，作為對交通肇事者的加重處罰情節(jié)，探討“逃逸”概念也具有很強(qiáng)的實(shí)踐意義。

關(guān)于交通肇事逃逸的含義，學(xué)界有“逃避法律追究說”①張穹主編：《修訂刑法條文實(shí)用解說》，中國檢察出版社1997年版，第153頁；鮑遂獻(xiàn)、雷東生：《危害公共安全罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第350頁；王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2010年版，第184頁。、“逃避救助被害人說”②張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第634頁。、“逃避法律追究或救助被害人說”③例如“孫賢玉交通肇事案”裁判要旨指出，“刑法把交通肇事后逃逸作為對肇事人加重處罰的情節(jié)，意在避免交通事故的受害人因得不到及時救助而遭受二次傷害，促使肇事人履行救助義務(wù)。結(jié)合立法原意，裁判理由提出，只有肇事人同時具備‘積極履行救助義務(wù)’和肇事后‘立即投案’這兩個要件，肇事人離開現(xiàn)場才不構(gòu)成‘逃逸’，否則其離開肇事現(xiàn)場的行為就構(gòu)成‘逃逸’”。參見最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭編：《刑事審判參考》，2006年第6輯（總第53集），法律出版社2006年版，第5頁。④參見馮江菊：《“交通肇事罪”之逃逸解析》，《山東理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第6期；姚詩：《交通肇事“逃逸”的規(guī)范目的與內(nèi)涵》，《中國法學(xué)》2010年第3期。、“逃避法律追究和逃避救助被害人說”④四個主要的學(xué)說，其中司法解釋所堅持

的“逃避法律追究說”是通說。最高人民法院選編的“周立杰交通肇事案”⑤案情參見最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭編：《刑事審判參考》，2002年第3輯（總第26輯），法律出版社2002年版，第1-12頁。、“錢竹平交通肇事案”⑥案情參見最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭編：《刑事審判參考》（2005年第3輯），法律出版社2005年版，第15-21頁。和“孫賢玉交通肇事案”、“邵勤志交通肇事案”⑦案情參見最高人民法院、中國應(yīng)用法學(xué)研究所：《人民法院案例選》（2003年第3輯），人民法院出版社2003年版，第1-7頁。等案例的判決中都曾解釋過“逃逸”的含義，其所采之“逃避法律追究或逃避救助義務(wù)說”同樣很有說服力。可見，無論在理論上還是司法實(shí)踐中，對于交通肇事“逃逸”概念的理解都不是鐵板一塊。本文的初衷在于，通過理論上的深入挖掘和對相關(guān)案例的分析，得以明確我國《刑法》第133條所規(guī)定的“逃逸”概念的真實(shí)含義，最終服務(wù)于司法實(shí)踐。

二、以往諸學(xué)說之不足

（一）“逃避法律追究說”及其問題

最高人民法院在2000年11月發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中將交通肇事“逃逸”界定為“行為人具有本解釋第二條第一款規(guī)定和第二款第一項至第五項規(guī)定的情形之一的，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為”，此即“逃避法律追究說”。該說認(rèn)為成立交通肇事“逃逸”必須具有兩個方面的條件：（1）行為人具有該解釋第二條第一款規(guī)定和第二款第一項至第五項規(guī)定的情形之一；（2）在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑?！疤颖芊勺肪空f”的初衷主要是從主觀方面為司法實(shí)務(wù)部門判斷肇事逃逸的成立提供具體的標(biāo)準(zhǔn)，限縮了打擊面，具有一定程度的合理性。例如在“周立杰交通肇事案”中，裁判理由指出：“實(shí)踐中，交通肇事人在肇事后離開現(xiàn)場的原因和目的是多種多樣的，如有的是為了逃避法律追究，有的是因?yàn)楹ε卤缓θ擞H屬的毆打報復(fù)而臨時躲避。有的可能是正在去投案或者搶救傷者的途中等等。之所以強(qiáng)調(diào)逃逸是為逃避法律追究這一主觀目的，就是要把上述情形區(qū)分開來?！雹嗤白ⅱ?，最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭編書，第5頁。

然而，即使在通過“逃避法律追究”對“逃逸”進(jìn)行目的性限縮之后，“逃避法律追究說”仍然面臨以下批評。首先，“犯罪后為逃避法律追究而逃跑，對于犯罪人而言可謂人之常情。犯罪后為逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能性的行為，正因?yàn)槿绱耍允壮蔀榉ǘǖ膹膶捥幜P情節(jié)”。⑨同前注②，張明楷書，第634頁。其次，對于逃逸概念的這種理解既有可能不當(dāng)?shù)財U(kuò)大處罰范圍，也有可能不當(dāng)?shù)乜s小處罰范圍。前者例如“肇事者實(shí)施了救助被害人的義務(wù)之后，為逃避法律追究而逃跑”的情形。救助被害人的行為不僅降低了肇事行為的客觀危害，降低了逃逸行為的不法程度，而且也反映了肇事者具有較低的主觀惡性，不將這種情形論以肇事逃逸（加重情節(jié)）是妥當(dāng)?shù)摹：笳呃纭罢厥抡邲]有離開現(xiàn)場但也沒有救助垂危中的被害人”的情形。即使不認(rèn)為肇事者的不救助升高了被害人死亡的危險，也可以看到肇事者具有較高的主觀惡性，從鼓勵肇事者救助被害人的刑事政策意義出發(fā)，將這種情形論以肇事逃逸是妥當(dāng)?shù)?。為了進(jìn)一步限制處罰范圍，有判例提出通過時空條件對“逃避法律追究說”進(jìn)行限制。在“邵勤志交通肇事案”中，裁判理由認(rèn)為：“有人認(rèn)為只要在交通肇事后有逃跑行為，不受時間、地點(diǎn)限制，都應(yīng)按交通肇事后逃逸處理。這實(shí)際上是對立法和司法解釋本意的曲解。正確的理解應(yīng)該是：交通肇事后逃逸是指行為人在交通肇事后，為逃避法律追究，置被害人于不顧而逃離事故現(xiàn)場的行為。從本

案的案情來看，被告人邵勤志在交通肇事后并未從現(xiàn)場逃跑，而是在傷者和自己均被帶到醫(yī)院后，為逃避支付醫(yī)療費(fèi)而逃離醫(yī)院，但傷者到醫(yī)院后已有條件得到救治，因?yàn)闊o論傷者身份是否明確，醫(yī)院都有救死扶傷的義務(wù)。因此，被告人邵勤志的行為不符合交通肇事后逃逸的條件，不應(yīng)按交通肇事后逃逸對其處罰”。⑩最高人民法院、中國應(yīng)用法學(xué)研究所：《人民法院案例選》（2003年第3輯），人民法院出版社2003年版，第5頁。該觀點(diǎn)仍然沒有解決“肇事者沒有離開現(xiàn)場但也沒有救助垂危中的被害人”的可罰性問題。再次，從保護(hù)法益的角度看，要求肇事者不逃避法律追究主要不是為了保護(hù)被害人的利益，而是為了保障公訴機(jī)關(guān)的利益，至少在被害人急需救助的場合，這一出發(fā)點(diǎn)是不合理的。從義務(wù)沖突的角度看，比起要求肇事者接受法律追究來說，要求肇事者救助處于危險之中的被害人是更為緊要的，這也符合刑法“以人為本”、保障人權(quán)的宗旨。“交通肇事后逃逸是上個世紀(jì)90年代開始出現(xiàn)的社會問題，該問題一出現(xiàn)立即引起廣大民眾的普遍關(guān)注，但是，民眾關(guān)注的焦點(diǎn)恰恰是肇事者不救助傷者的問題而不是逃避法律追究的問題?！?侯國云：《論交通肇事后逃逸》，《法制與社會發(fā)展》2003年第2期。因此，從交通肇事罪之規(guī)范目的來看，責(zé)令被告人接受法律追究絕非處罰交通肇事逃逸行為唯一的目的，其既非最緊要的目的也非最合理的目的；在交通肇事罪規(guī)定的背后存在比要求肇事者等待法律追究更重要的利益訴求——救助被害人、消除肇事現(xiàn)場對公共安全的危險等等。這是與交通事故發(fā)生的突然性及其導(dǎo)致被害人、公共安全處于危險狀態(tài)之緊迫性所決定的。在交通事故現(xiàn)場，誰都沒有肇事者更有理由、更有優(yōu)勢、更有責(zé)任去救助傷者。

（二）“逃避救助義務(wù)說”及其不足

作為義務(wù)來自保證人地位。被害人陷于脆弱的狀態(tài)，必須依賴行為人的救助，被認(rèn)為是保證人地位的實(shí)質(zhì)法理根據(jù)。?許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第725頁。張明楷教授認(rèn)為：“顯然，刑法之所以僅在交通肇事罪中將逃逸規(guī)定為法定刑升格的情節(jié)，是因?yàn)樵诮煌ㄕ厥碌膱龊?，往往會有需要救助的被害人，進(jìn)而促使行為人救助被害人（如下所述，也可能還會有其他依據(jù)）。由于行為人的先前行為（包括構(gòu)成交通肇事罪的行為）使他人生命處于危險狀態(tài)，產(chǎn)生了作為義務(wù)，不履行作為義務(wù)的行為，當(dāng)然能夠成為法定刑升格的根據(jù)。所以，應(yīng)當(dāng)以不救助被害人（不作為）為核心理解和認(rèn)定逃逸?！?同前注②，張明楷書，第634頁。筆者認(rèn)為，“逃避救助義務(wù)說”把握到了交通肇事逃逸概念最為核心的東西，符合刑法處罰交通肇事逃逸的規(guī)范目的，從刑事政策角度來說是有利于救助被害人的，因此體現(xiàn)了刑法體系的“目的理性”。

從體系解釋角度上，聯(lián)系我國刑法關(guān)于“逃稅罪”、“逃避追繳欠稅罪”、“逃匯罪”等相關(guān)規(guī)定，可以看到對我國刑法中的“逃”字可以有三種理解方式：一種是存在論上的含義，即“逃跑”，例如“叛逃罪”、“逃離部隊罪”等；另一種是規(guī)范論上的含義，即“逃避”，例如“逃避商檢罪”、“逃稅罪”等；還有一種就是兼具前兩種含義的理解，例如“脫逃罪”，即表示依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人從公檢法等機(jī)關(guān)控制下“跑”出來，同時也表示上述人等對刑事責(zé)任的逃避。“逸”與“逃”基本上是同義的。在古語中有“逸，失也。從辵兔，兔謾訑善逃也”（《說文解字》）；“逸，逃也”（《左傳·桓公八年》）；“逸，奔也”（《國語·晉語五》）；“逸，亡也”（《國語·鄭語》）等等用法?，F(xiàn)代漢語有時也將“逸”用在“逃”后以表達(dá)“逃”的程度或結(jié)果，即逃走、逃脫，系一種失去控制的狀態(tài)。筆者認(rèn)為，應(yīng)在區(qū)分肇事逃逸行為發(fā)生的不同語境和具體情形基礎(chǔ)上，選擇性地適用逃逸的存在論含義或規(guī)范論含義，這兩種含義都源自對逃逸概念的形式解釋。眾所周知，在解釋刑法分則條文時，不可避免首先考慮用語在日常生活中的含義。不過，“首先考慮”并不意味著必須采納用語在日常生活中的含義。?張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學(xué)出版社2011年第二版，第53頁。在字面含義或

通常含義所導(dǎo)致的結(jié)論不具有正義性時，就要放棄字面含義，根據(jù)法條的規(guī)范保護(hù)目的確定其規(guī)范含義。在這種理解框架下，消極地待在原地而不救助被害人的，應(yīng)理解為肇事逃逸，這里的逃逸不是字面意義上的逃跑而是對作為義務(wù)的不履行。因此，從“逃避救助義務(wù)說”看來，“發(fā)生交通事故后，行為人雖然仍在原地，但不救助傷者的，應(yīng)認(rèn)定為逃逸。行為人造成交通事故后，讓自己的家屬、朋友救助傷者，自己徒步離開現(xiàn)場的，不應(yīng)認(rèn)定為逃逸”是可以理解的。?同前注②，張明楷書，第634頁。

然而，“逃避救助義務(wù)說”同樣受到學(xué)界和實(shí)務(wù)界的批評。第一，在沒有被害人受傷或被害人已死的情形下，“逃避救助義務(wù)說”仍然認(rèn)為肇事人為逃避法律追究而逃離現(xiàn)場也不應(yīng)認(rèn)為是逃逸，從文義解釋上看這一點(diǎn)令人難以接受。第二，救助被害人義務(wù)無法涵蓋肇事者應(yīng)負(fù)的全部作為義務(wù)。例如，堅持“逃避救助義務(wù)說”的張明楷教授就認(rèn)為，逃逸之所以作為加重處罰情節(jié)，除不履行救助義務(wù)之外，“也可能還有其他根據(jù)”。在其第四版《刑法學(xué)》教科書中，張明楷教授分析：“值得研究的是，能否認(rèn)為，刑法將逃逸規(guī)定為法定刑升格條件的另一個根據(jù)是，行為人在造成交通事故后因?yàn)楦叨染o張，其駕駛機(jī)動車逃離的行為具有造成新的交通事故的危險性。果真如此，則‘逃逸’既包括不救助被害人的不作為，也包括駕駛機(jī)動車逃離的作為?！?同前注②，張明楷書，第634頁。筆者認(rèn)為，無論從“作為”還是“不作為”的角度看，肇事者逃逸都有可能威脅到道路交通安全。原因在于：其一，肇事后現(xiàn)場一片狼藉，如果沒有標(biāo)志警示，有可能給經(jīng)過的車輛行人帶來危險；其二，肇事者在造成交通事故后，因?yàn)榫窀叨染o張，其逃逸行為可能給道路上其他車輛、行人造成危險。不過，筆者認(rèn)為第二點(diǎn)“肇事者逃逸行為對交通安全造成的侵害”已經(jīng)脫溢出交通肇事罪保護(hù)法益之外，新的法益侵害事實(shí)可以獨(dú)立評價，不再需要將其囊括于前一個交通肇事罪中了。但是對于第一點(diǎn)，鑒于其制造了法不容許的危險，還應(yīng)該將其設(shè)定為肇事者應(yīng)負(fù)的作為義務(wù)之一。

要求肇事者不逃逸，履行救助被害人的義務(wù)是否具有期待可能性？在交通肇事案件中，之所以能夠期待肇事者冒著被抓捕的危險履行對被害人的救助義務(wù)，是因?yàn)樵诮煌ㄊ鹿拾l(fā)生后那一段緊迫的時間內(nèi)，被害人的生命安全、身體健康和財產(chǎn)安全處于急需救助的狀態(tài)，這一切損害都源于交通肇事犯罪人的過錯，因此有理由賦予肇事者一定的作為義務(wù)，因?yàn)椤爸圃祜L(fēng)險的人，雖然法律基于相對利益的考量而容許其制造風(fēng)險，但是還是有義務(wù)隨時控制其風(fēng)險”。?Jakobs AT7/50ff.轉(zhuǎn)引自黃榮堅：《刑罰的極限》，元照出版公司2000年版，第37頁。有人或許會質(zhì)疑：在德國癖馬案中，馬車夫?qū)Ρ缓θ耸軅泊嬖谶^錯，為什么對馬車夫無期待可能性，對今天的肇事者就有期待可能性？筆者認(rèn)為，其理由在于，雖然期待可能性理論旨在“對行為人人性的脆弱給予法的救助”，但是期待可能性絕對不是無原則、無底線的。其原則就是期待可能性的適用能夠發(fā)揮刑事政策上有益的導(dǎo)向功能，其底線就是不能因?yàn)閷Ρ桓嫒说摹皯z惜”而使無辜的其他人蒙受不幸。在癖馬案中，馬車夫之所以不被期待拒絕駕駛癖馬，是因?yàn)樵诋?dāng)時的環(huán)境下，老百姓生活很艱難，對于馬車夫沒有拒絕駕駛癖馬來說，更大的過錯在于社會而非它的成員，對其成員有所“虧欠”的社會自然不能再對其成員提出更高的要求?，F(xiàn)代社會的交通肇事者則有所不同：肇事者造成被害人受傷或造成對于公共安全的緊迫危險是出于自己的過失；從整體法秩序立場上看，現(xiàn)代社會對這些交通肇事者無所“虧欠”，要求其不逃避法律追究具有正當(dāng)性和合理性。交通肇事行為所產(chǎn)生的救助義務(wù)也可以看做是事實(shí)行為導(dǎo)致的一種必須履行的“合同”義務(wù)。行為人以自己的肇事行為“簽訂”了這份契約，就必須以自己進(jìn)一步的救助行為去“履行這份契約所導(dǎo)致的義務(wù)”。如果不承認(rèn)這種義務(wù)具有可期待性，如果缺乏這種正義觀和信任關(guān)系，我們所賴以生存的這個社會就會失去其存在的根基。

（三）“逃避法律追究或逃避救助義務(wù)說”的不足

相比于注重主觀方面（目的）的“逃避法律追究”來說，“逃避救助義務(wù)說”更注重救助義務(wù)的客觀不履行；相比于更具形式意義的“逃避法律追究說”，“逃避救助義務(wù)說”更具實(shí)質(zhì)性。形式理性和實(shí)質(zhì)理性各有其優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了將二者予以結(jié)合的觀點(diǎn)。在“孫賢玉交通肇事案”中，法院裁判理由認(rèn)為，肇事人離開現(xiàn)場時是否“積極履行救助義務(wù)”是認(rèn)定“逃逸”性質(zhì)的本質(zhì)要件，肇事人離開現(xiàn)場時是否“立即投案”是評判“逃逸”性質(zhì)的形式要件，“積極履行救助義務(wù)”與“立即投案”均是“接受法律追究”的表現(xiàn)形式，兩者具有內(nèi)在聯(lián)系。?在“林雪博交通肇事后逃逸并指使陳興桿頂罪案”中，裁判理由也明確表明：“交通肇事后的逃逸則不是單純離開現(xiàn)場的行為，它包含著兩個本質(zhì)內(nèi)容：一是逃避搶救的義務(wù)，二是逃避責(zé)任的追究。在實(shí)踐中，交通肇事后的逃逸行為既可表現(xiàn)為同時具備逃避搶救義務(wù)和逃避肇事責(zé)任追究的情形，也可能存在著并不逃避搶救義務(wù)但逃避肇事責(zé)任追究的情形。我們認(rèn)為，只要行為人具備逃避搶救義務(wù)和逃避肇事責(zé)任追究中的任何一個行為，就應(yīng)認(rèn)定其已具備交通肇事后逃逸的構(gòu)成要件，屬于逃逸?！?

“逃避法律追究或逃避救助義務(wù)說”也有問題。第一，雖然該說在認(rèn)識上更為全面，但是與單純的“逃避法律追究說”和“逃避救助義務(wù)說”相比，該說認(rèn)為只要兩個條件中符合一個就成立逃逸，過分?jǐn)U張了逃逸的打擊范圍，將一些不具有處罰必要性的行為囊括進(jìn)來。一般地說，無論是積極地履行救助義務(wù)還是消極地等候追究，都證明了不但被告人主觀惡性已經(jīng)降低，而且客觀上也實(shí)際降低了被害法益因肇事行為所承受的危險。第二，在部分案件中，該說失去了鼓勵被告人救助被害人的刑事政策導(dǎo)向功能。一個舉的比較多的例子是：交通肇事致被害人重傷，肇事人沒有救助被害人，而是直奔100公里之外的派出所去投案，致使被害人因沒有得到及時救助而死亡，肇事人構(gòu)不構(gòu)成逃逸成為難題。按“逃避法律追究說或逃避救助義務(wù)說”，雖然被告人逃避了履行對被害人的救助義務(wù)，但是行為人履行了不逃避法律追究的義務(wù)，即其離開現(xiàn)場是為了投案而不是逃避法律追究，或者被告人根本就沒有離開現(xiàn)場，當(dāng)然不應(yīng)該認(rèn)為是逃逸。但在這時，救助被害人的刑事政策就失去了導(dǎo)向作用，實(shí)踐中為了損害賠償上的利益而認(rèn)為“撞傷不如撞死”的案件就會增多。

（四）“逃避法律追究和逃避救助義務(wù)說”的不足

“逃避法律追究和逃避救助義務(wù)說”認(rèn)為，只要行為人滿足了“履行搶救義務(wù)”或“不逃跑”中任何一個行為，就應(yīng)認(rèn)定其不符合“逃逸”的要求。該觀點(diǎn)既堅持了文義解釋的優(yōu)先地位，又合理地劃定了肇事逃逸可罰性的范圍，因此是迄今為止最妥當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)。但是該觀點(diǎn)仍然不夠完善，理由如下。其一，救助義務(wù)和不逃避法律追究并非肇事行為所導(dǎo)致之作為義務(wù)的全部。這里涉及作為義務(wù)的范圍（明確性）問題。其二，作為義務(wù)具有強(qiáng)弱度之分，對作為義務(wù)的履行必須認(rèn)識到其位階性，也就是說，“履行搶救義務(wù)”與“不逃跑”并非同等重要，在交通肇事逃逸成立上不能對作為義務(wù)做隨意的選擇，而應(yīng)該根據(jù)具體案件情況中的風(fēng)險關(guān)系進(jìn)行判斷。其三，雖然該說認(rèn)為肇事者不必履行肇事行為產(chǎn)生的所有作為義務(wù)，但是對于這種做法背后的刑事政策指引功能缺乏認(rèn)知。兩種義務(wù)擇一實(shí)行都可以不

認(rèn)定為逃逸的做法，無法發(fā)揮鼓勵犯罪人救助被害人的功能，也不利于將交通事故的損失最小化。

三、筆者的觀點(diǎn)：作為義務(wù)的位階性

關(guān)于刑法解釋，刑法教義學(xué)上存在形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論之爭。筆者堅持“在形式解釋的基礎(chǔ)上進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，將那些雖然符合法律文本的形式特征但并不具有處罰必要性的行為排除在構(gòu)成要件之外”。?陳興良：《形式解釋論的在再宣示》，《中國法學(xué)》2010年第4期。對于交通肇事“逃逸”概念來說，既然其評價重點(diǎn)在于肇事者對作為義務(wù)的不履行，那么接下來的任務(wù)就需要探討肇事者需要履行哪些作為義務(wù)，這些作為義務(wù)有無主次之分。筆者認(rèn)為，對于作為義務(wù)概念的理解也需要堅持形式解釋論，因此，首先需要明確對作為義務(wù)的形式解釋都包括哪些內(nèi)容，然后再根據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)將不具有實(shí)質(zhì)意義的作為義務(wù)排除出去。這里的實(shí)質(zhì)意義當(dāng)然是對于規(guī)范保護(hù)目的而言的。

（一）形式作為義務(wù)的范圍

劃定形式作為義務(wù)的范圍，是篩選實(shí)質(zhì)作為義務(wù)的前提。形式作為義務(wù)并不等于刑法規(guī)定的作為義務(wù)。大體上可以說，形式作為義務(wù)論認(rèn)為作為義務(wù)的來源有法律規(guī)定、職務(wù)行為、法律行為以及先行行為，?在美國刑法中，法律義務(wù)來源于：（1）親屬關(guān)系（例如父母必須給孩子提供食物、住處和衣服）；（2）法律規(guī)定（例如許多州的法律要求醫(yī)務(wù)工作者和其他人報告被懷疑受到虐待的兒童）；（3）提供照顧的合同（例如家庭護(hù)士按照合同對居民提供醫(yī)療服務(wù)）；（4）自愿推定的照顧孤立無援的人（例如將一個病人帶入家中即有義務(wù)提供照顧）；（5）危險行為產(chǎn)生的義務(wù)（例如某人將不會游泳的他人推入深湖中就必須采取救援步驟）；（6）控制他人行為的義務(wù)（例如公司執(zhí)行官有義務(wù)阻止公司司機(jī)超速駕駛）；（7）業(yè)主的義務(wù)（例如劇院老板有義務(wù)為顧客提供合理的緊急情況下的出口）。參見[美]辛格、拉方：《刑法》（第二版）（英文版），王秀梅、杜曉君、周云彩注釋，中國方正出版社2003年版，第43頁。實(shí)質(zhì)作為義務(wù)論則從社會倫理上將作為義務(wù)區(qū)分為對特定法益的保護(hù)義務(wù)和對特定危險源的監(jiān)督義務(wù)。筆者認(rèn)為，形式作為義務(wù)論者與實(shí)質(zhì)作為義務(wù)論者對形式作為義務(wù)的認(rèn)識差異是二者分道揚(yáng)鑣的關(guān)鍵，例如對于先行行為的性質(zhì)，前者認(rèn)為是形式作為義務(wù)，后者則認(rèn)為是實(shí)質(zhì)作為義務(wù)。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，二者所劃定的作為義務(wù)的范圍，并沒有我們想象中那么大的差異，即多數(shù)案件從相關(guān)“交通運(yùn)輸管理法規(guī)”開始論證交通肇事者對被害人的救助義務(wù)。例如在“錢竹平交通肇事案”中，裁判理由從1991年國務(wù)院發(fā)布的《道路交通事故處理辦法》第7條出發(fā)，并以此為根據(jù)論證交通肇事人在肇事后負(fù)有保護(hù)現(xiàn)場、搶救傷者和財產(chǎn)及迅速報案的法定義務(wù)，“孫賢玉交通肇事案”等案件也是如此。這說明我國不作為犯理論在作為義務(wù)來源問題上基本仍堅持形式作為義務(wù)論。形式作為義務(wù)的主要問題在于，其設(shè)定的范圍過于寬泛，按照這一標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定不作為犯，可能會出現(xiàn)犯罪范圍過廣的危險。因此，有學(xué)者建議作為義務(wù)的全盤實(shí)質(zhì)化，例如黃榮堅教授建議將前行為保證人類型作為不純正不作為犯作為義務(wù)的唯一來源。

筆者認(rèn)為，雖然形式作為義務(wù)理論存在諸多缺點(diǎn)，但在作為義務(wù)來源上徹底拋開法律規(guī)定卻是矯枉過正的。罪刑法定原則決定了將作為義務(wù)系統(tǒng)化、類型化和立法化的合理性，在立法技術(shù)上存在的問題并不能否認(rèn)這一價值取向。在法律義務(wù)過分?jǐn)U張導(dǎo)致結(jié)論缺乏妥當(dāng)性的時候，可以訴諸實(shí)質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行限縮。陳興良教授認(rèn)為，實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論并不是對形式的作為義務(wù)論的否定，毋寧說，在兩者之間存在一種邏輯上的位階關(guān)系：形式的作為義務(wù)論是對作為義務(wù)的形式判斷，實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論是對作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)判斷。只有在對作為義務(wù)進(jìn)行形式判斷，確認(rèn)形式的作為義務(wù)存在的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步對作為義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。?陳興良：《作為義務(wù)：從形式的作為義務(wù)論到實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第3期。王世洲教授也認(rèn)為，保證人地位理論是在法律義務(wù)理論基礎(chǔ)上對不作為責(zé)任的進(jìn)一步限制，前者并沒有否定后者的意義。?王世洲：《現(xiàn)代刑法學(xué)（總論）》，北京大學(xué)出版社2010年版，第114頁。因此，雖然我們擋不住保證人地位實(shí)質(zhì)化的趨勢，但是形式法律義務(wù)未必可以一下子完全拋掉。

（二）實(shí)質(zhì)作為義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在實(shí)質(zhì)作為義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，代表性的觀點(diǎn)有以下六種。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，處罰不純正不作為犯必須具有兩個標(biāo)準(zhǔn)：保證人地位和行為要素的相當(dāng)性。在具有特殊行為要素的犯罪情況下，如果結(jié)果以構(gòu)成要件所要求的方式，例如以欺騙、強(qiáng)制、設(shè)法提供機(jī)會、使用危險的工具或類似的方式來實(shí)現(xiàn)的，不阻止結(jié)果產(chǎn)生的特有的行為不法，可能與積極的作為相當(dāng)。?參見[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第759頁。?參見[日]日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第112頁。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，必須進(jìn)行獨(dú)立于作為義務(wù)的等價值判斷。并且，應(yīng)從犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素、該行為事實(shí)以及不作為人的原因設(shè)定三方面確定不純正不作為犯的等值問題。前兩個標(biāo)準(zhǔn)抽出作為犯犯罪構(gòu)成要件中不可能由不作為來實(shí)現(xiàn)的犯罪，限定等價值性判斷的對象。后一個標(biāo)準(zhǔn)決定由不作為實(shí)施的犯罪與由作為實(shí)施的犯罪在同一犯罪構(gòu)成要件下是否具有足以被等置的價值。?第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，從保證人地位來判斷（不純正）不作為與作為的等同性是比較恰當(dāng)?shù)?。根?jù)保證義務(wù)的不同，保證人又分為保護(hù)性保證人和監(jiān)護(hù)性保證人兩大類。另外，“對結(jié)果之原因的控制理論”恰當(dāng)?shù)胤从沉诵袨槿藶樘幱谧约嚎刂疲ūＷo(hù)、監(jiān)管、庇護(hù)）之下的被害人提供保護(hù)而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的情況，因此可以作為所有保證人地位的標(biāo)志。?參見王世洲：《現(xiàn)代刑法學(xué)（總論）》，北京大學(xué)出版社2010年版，第114-115頁。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，在實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)認(rèn)定上應(yīng)強(qiáng)調(diào)三點(diǎn)：主體具有保證人地位；行為具有等價值的性質(zhì)；原因設(shè)定和結(jié)果支配。?參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第256-257頁。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，保證人地位和作為義務(wù)是一體的，具有保證人地位的人負(fù)有作為義務(wù)。實(shí)質(zhì)的法義務(wù)包括基于對危險源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)；基于與法益的無助狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)；基于對法益的危險發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)。等價性并不是具體的要求，而是不真正不作為犯的構(gòu)成要件解釋原理，尤其是為實(shí)質(zhì)意義的作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)提供基礎(chǔ)，限制作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的指導(dǎo)原理。?同前注②，張明楷書，第152-159頁。第六種觀點(diǎn)從不純正不作為犯的作為義務(wù)同與其對應(yīng)的作為犯的不作為義務(wù)具有等價性的原則出發(fā)，提出了確定不純正不作為犯的作為義務(wù)的來源的更實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)：行為人為防止結(jié)果的發(fā)生自愿地實(shí)施了具有支配力的行為。第六種觀點(diǎn)的主張者認(rèn)為這個實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)包括三個方面：首先，需要行為人實(shí)施了一個自愿行為；其次，需要行為人自愿實(shí)施的行為具有防止結(jié)果發(fā)生的目的性；再次，需要行為人自愿實(shí)施的行為具有支配力。?參見馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第67頁。

筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)質(zhì)疑耶塞克教授、魏根特教授和日高義博教授的行為方式等價說（即要求行為要素的相當(dāng)性）。因?yàn)榧词姑钜?guī)范和禁止規(guī)范具有相對性，但是在存在論上，作為和不作為仍然具有顯而易見的差異，因此行為方式不是等價說合適的考察對象和評判標(biāo)準(zhǔn)；而且，作為方式到底有哪些并不確定，有可能造成等價說的模糊性和隨意性。例如陳志輝教授指出，對于“行為方式等價說”來說，等價性內(nèi)容上的前提直到目前為止都沒有被解釋清楚，立法也沒有指明究竟什么樣的不作為才和作為等價，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中開始滋生損害法安定性的綜合考察的傾向。?Vgl.Jyh-Huei Chen,Das Garantensonderdelikt,2006,S.60 ff.轉(zhuǎn)引自何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第100頁。其次，無論是從等價性、保證人地位還是對于行為或結(jié)果的支配而言，其余四種觀點(diǎn)基本上都是從構(gòu)成要件領(lǐng)域?qū)ふ覍?shí)質(zhì)作為義務(wù)的根據(jù)，只是在細(xì)微之處有些許差別。這些細(xì)微差別背后的實(shí)質(zhì)是建立在風(fēng)險關(guān)系基礎(chǔ)上的權(quán)利平衡和責(zé)任分配原則。黃榮堅教授指出，關(guān)于行為人之行為應(yīng)該構(gòu)成作為犯罪還是不作為犯罪的問題，應(yīng)該以行為的風(fēng)險關(guān)系為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，即制造風(fēng)險的行為是作為，放任既有風(fēng)險的行為是不

作為。?黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第447頁。相應(yīng)地，無論是不作為與作為的等價性，還是作為義務(wù)人對不作為具有原因設(shè)定或結(jié)果支配，都是對被害人所承受的風(fēng)險尋求歸責(zé)原因的問題。從等價性視角來看，肇事人之所以要為逃逸行為這種不作為負(fù)責(zé)，是因?yàn)檎厥抡叩恼厥滦袨椋ㄏ刃行袨椋┲圃炝朔ú蝗菰S的危險，因此肇事人有義務(wù)消除這種危險。這是立法者根據(jù)風(fēng)險關(guān)系將逃逸行為所導(dǎo)致的法益侵害或威脅分配給肇事行為的始作俑者即交通肇事人的。

因此，行為人的不作為沒有阻止哪些危險可以使得他承擔(dān)與作為（積極地制造風(fēng)險）相當(dāng)?shù)呢?zé)任，其實(shí)是一個風(fēng)險分配的問題。在案件事實(shí)中，被告人和被害人是平等的和互動的雙方，基于何種理由將被害人承受的風(fēng)險歸責(zé)于被告人，是刑法作為義務(wù)背后的深層問題。分配風(fēng)險是一個規(guī)范論的觀點(diǎn)。在分配風(fēng)險時，一方面需要考察肇事者和被害人雙方對于風(fēng)險的制造和實(shí)現(xiàn)分別有多大貢獻(xiàn)而定，另一方面需要在解釋和適用法條時根據(jù)規(guī)范保護(hù)目的在被害人和肇事人的利益平衡問題上進(jìn)行微調(diào)。首先，任何風(fēng)險都會因此而產(chǎn)生一些在這些風(fēng)險中處于最不利地位的人（即可能的被害人），只有當(dāng)施加風(fēng)險是為了這些潛在受害者的長遠(yuǎn)利益時，風(fēng)險的施加才能被認(rèn)為是公平的。其次，當(dāng)風(fēng)險特別嚴(yán)重時（如死亡、重傷害），人們對安全的需求就會優(yōu)于對利益的追求。由上述兩個原則可以導(dǎo)出第三個原則，即在風(fēng)險社會中，只有當(dāng)風(fēng)險行為所導(dǎo)致的損失對雙方來說是對等的，才能平衡因風(fēng)險而帶來的利益和不利后果。?[美]格瑞爾德·J·波斯特馬：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第7-8頁。其結(jié)論就是：只要行為具有注意規(guī)范違反性原則上即具有可罰性，除非該義務(wù)違反行為實(shí)質(zhì)上并未創(chuàng)設(shè)法不容許的危險，符合以下三點(diǎn)可以排除可罰性：（1）不履行該義務(wù)并不必然導(dǎo)致某種法益侵害結(jié)果，或履行該義務(wù)也不一定避免法益侵害結(jié)果的發(fā)生；（2）行為人對法益侵害不具有可預(yù)見性，即法益侵害超出了行為人的預(yù)見范圍，行為人不具有作為可能性；（3）行為人不履行該作為義務(wù)所導(dǎo)致的法益侵害與作為犯罪之作為不具有等價性。符合上述三個標(biāo)準(zhǔn)就意味著行為人雖然違反了注意規(guī)范卻沒有對相關(guān)法益制造法不容許的風(fēng)險，在這種情況下形式作為義務(wù)就要被排除。

（三）交通肇事者作為義務(wù)的篩選

我國《刑法》第133條規(guī)定，成立交通肇事罪必須以“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”為前提，因此交通肇事者的作為義務(wù)首先要從這些交通運(yùn)輸管理法規(guī)中來找。《交通安全法》第70條第1款中，首先，應(yīng)排除的是“乘車人、過往車輛駕駛?cè)?、過往行人應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助”的義務(wù)，因?yàn)槿狈ξｋU前行為，乘車人、過往車輛駕駛?cè)撕瓦^往行人對交通事故不承擔(dān)任何刑法意義上的作為義務(wù)。在該條第2款和第3款中，因?yàn)槲丛斐扇松韨龊椭卮筘敭a(chǎn)損失，所以即使逃逸也不會構(gòu)成交通肇事罪，只能作為民事案件或行政案件來處理。其次，對于造成人身傷亡的，是否應(yīng)負(fù)搶救義務(wù)應(yīng)視情況而定：有被害人受傷需要救助的，肇事者應(yīng)負(fù)搶救義務(wù)；沒有需要救助的被害人的，肇事者不負(fù)搶救義務(wù)。最后還剩下三種義務(wù)，即保護(hù)現(xiàn)場的義務(wù)、報警的義務(wù)以及標(biāo)明位置的義務(wù)。這三種義務(wù)都與保全肇事案件相關(guān)證據(jù)有關(guān)，保護(hù)的法益主要是公務(wù)部門的取證權(quán)，而非交通肇事罪的保護(hù)法益（交通運(yùn)輸安全）。詳言之，之所以要保護(hù)現(xiàn)場，并非為了交通道路上不特定人的安全，而是為了交通警察和公安機(jī)關(guān)交通管理部門事后容易取證。因?yàn)?，交通肇事罪往往發(fā)生在公共道路上，公共道路是行人車輛運(yùn)輸往來的重要通道，正是為了這個原因，《道路交通安全法》第70條第2款和第3款都規(guī)定，在沒有人員傷亡或重大財產(chǎn)損失的情況下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先撤離現(xiàn)場，恢復(fù)交通。通過排除法，我們可以發(fā)現(xiàn)，在《道路交通安全法》第70條規(guī)定的作為義務(wù)中，只有“對被害人的救助義務(wù)”屬于刑法意義上的作為義務(wù)。

對于交通肇事者來說，先前的肇事行為同樣會產(chǎn)生某些刑法上的作為義務(wù)。第一，交通事故發(fā)生之后，如果有被害人受傷或重大財產(chǎn)損失，肇事人應(yīng)積極搶救傷者，盡可能減少財產(chǎn)損失。但是，減少財產(chǎn)損失能否成為肇事人應(yīng)負(fù)的刑法上的作為義務(wù)呢？在具體案件中，肇事人不搶救交通事故造成的財產(chǎn)損失，財產(chǎn)損失或許會擴(kuò)大，肇事人對此通常具有預(yù)見性，但是這種單純的財產(chǎn)損失的增大與交通肇事罪所保護(hù)的法益并不一定相當(dāng)。從刑法謙抑性角度而言，搶救財產(chǎn)損失不宜作為肇事者的刑事作為義務(wù)。第二，交通事故發(fā)生后，肇事現(xiàn)場如果沒有得到及時清理，可能會給后續(xù)車輛和行人造成危險，但是如果在交警趕到之前清理掉肇事現(xiàn)場，就會造成交警難以取證，最終不利于肇事案件的處理。比較好的辦法是在肇事現(xiàn)場設(shè)置警示標(biāo)志，警告往來車輛和行人繞道而行，一者避免給他們造成人身和財產(chǎn)上的危險，二者保護(hù)了現(xiàn)場，保全了證據(jù)，有利于肇事案件的處理。但是，是不是設(shè)置警示標(biāo)志就足夠了呢？通過設(shè)置警示標(biāo)志警告來往的車輛和行人謹(jǐn)慎前行，以免發(fā)生第二次事故，這種預(yù)防效果在白天比較顯著，在夜晚則比較差，即使在有路燈的地方，也與白天陽光充足的情形有所不同。如果不及時報警，設(shè)置警示標(biāo)志在夜晚也無濟(jì)于事，發(fā)生交通事故的可能性仍然較大。因此，設(shè)置警示標(biāo)志或及時報警也應(yīng)成為肇事者應(yīng)盡的作為義務(wù)。

或許有人會質(zhì)疑，肇事者在逃逸過程中同樣會因?yàn)轶@慌失措等原因?qū)舶踩斐煞ú蝗菰S的危險，為何這種危險可以被算到新的犯罪行為中，而因沒有為肇事現(xiàn)場設(shè)置警示標(biāo)志造成新的交通事故卻只是歸入該罪作為加重處罰情節(jié)，如何解釋這種差異呢？第一，雖然二者都涉及對過往車輛行人的公共危險，逃逸的車輛和肇事現(xiàn)場也都可以認(rèn)為是特定的危險源，但是對于前者來說，逃逸的車輛仍然在肇事者的控制之下，對于后者來說，肇事現(xiàn)場在肇事者離開后卻成為失控的狀態(tài)。逃逸的車輛在行為人控制下，因驚慌失措等原因再次發(fā)生交通事故，以新罪的形式歸責(zé)于行為人具有妥當(dāng)性。而過往車輛和行人在經(jīng)過肇事現(xiàn)場時法益受損，因?yàn)楫?dāng)時肇事者對肇事現(xiàn)場已經(jīng)失去控制，所以雖然在結(jié)果不法上與前一種情況相當(dāng)，但在行為不法上卻比前者要低很多。第二，肇事者在逃逸過程中再次肇事，其對于他人的傷害是主動的，被害人往往在無辜的情況下受害；而肇事現(xiàn)場所導(dǎo)致的他人受害，被害人往往具有一定的過錯，因?yàn)榧词沟缆飞暇哂姓厥卢F(xiàn)場導(dǎo)致的公共危險，也不能降低過往車輛和行人自身安全行駛的義務(wù)。換言之，在道路上前進(jìn)時，每個人都需要特別小心謹(jǐn)慎，這種謹(jǐn)慎行駛的義務(wù)不會因?yàn)樗说牟恢?jǐn)慎而有所降低。在這種情況下，合理地在過往車輛行人與肇事者之間分配風(fēng)險，應(yīng)堅持以下兩點(diǎn)：一方面，過往車輛行人的過錯可以降低逃逸者的責(zé)任；另一方面，如果肇事者在離開現(xiàn)場前沒有為現(xiàn)場設(shè)置警示標(biāo)志，肇事現(xiàn)場又具有對公共交通的潛在危險，則應(yīng)對肇事者加重處罰。

（四）作為義務(wù)的位階性及救助義務(wù)的程度

通過對實(shí)質(zhì)作為義務(wù)的確認(rèn)，最終為交通肇事者確定了三種作為義務(wù)，即救助被害人的義務(wù)、為肇事現(xiàn)場設(shè)置警示標(biāo)志或及時報警的義務(wù)、消極不逃跑的義務(wù)。是不是肇事者只要完成其中之一，就不構(gòu)成肇事逃逸呢？作為義務(wù)有沒有輕重強(qiáng)弱之分？筆者認(rèn)為，形式上一樣的作為義務(wù)，實(shí)質(zhì)上具有程度上的不同。一方面，作為義務(wù)程度上的差別，決定先行行為不作為犯是否成立，即僅僅是單純地違反作為義務(wù)還不夠，違反作為義務(wù)還必須達(dá)到一定程度，才可能受到刑法的規(guī)制。?換言之，作為義務(wù)包括法律上的作為義務(wù)和道德上的作為義務(wù)，后者如發(fā)生交通事故時乘車人、過往車輛駕駛?cè)?、過往行人的報警義務(wù)；前者又可分為一般法律上的作為義務(wù)和刑法意義上的作為義務(wù)，只有違反刑法意義上的作為義務(wù)才有可能構(gòu)成犯罪。另一方面，即使是刑法意義上的作為義務(wù)，仍然有強(qiáng)弱之

分。張明楷教授認(rèn)為，作為義務(wù)的強(qiáng)弱取決于作為義務(wù)與合法權(quán)益的關(guān)系。合法權(quán)益面臨的危險越緊迫，作為義務(wù)強(qiáng)度越高；合法權(quán)益對作為義務(wù)依賴性越高，作為義務(wù)強(qiáng)度越高；履行作為義務(wù)越容易，作為義務(wù)程度越高。?張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第150-151頁。還有學(xué)者認(rèn)為，刑法義務(wù)的層級性主要決定于以下因素：第一，刑法義務(wù)所保護(hù)的法益在價值方面的差別；第二，刑法義務(wù)人相對于受保護(hù)對象而言，在法律地位方面的差別；第三，刑法義務(wù)所要防止的危險在緊急程度方面的差別。?欒莉：《刑法作為義務(wù)論》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第206頁。筆者認(rèn)為，作為義務(wù)的強(qiáng)弱與保證人距離法益損害的危險程度有關(guān)，不履行一種作為義務(wù)在制造法益侵害的可能性和強(qiáng)度上越大，作為義務(wù)在構(gòu)成要件中越重要，對該義務(wù)的不履行越有可能構(gòu)成犯罪。反之則否。對于交通肇事者而言，救助被害人義務(wù)最重要，其次是對肇事現(xiàn)場的警示義務(wù)和報警義務(wù)，最后是司法解釋規(guī)定的不逃避法律追究的義務(wù)。在這三種作為義務(wù)之間，一般情況下可能并不存在沖突，但從刑事政策角度出發(fā)，考慮到發(fā)生交通事故時緊急的形勢和肇事者慌亂的精神狀態(tài)，不要求肇事者履行上述全部作為義務(wù)是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

在具體交通肇事案件中，在發(fā)生被害人受傷的情況下，肇事人只有履行了對被害人的救助義務(wù)，才不構(gòu)成逃逸；否則，即使肇事人履行了為肇事現(xiàn)場設(shè)置警示標(biāo)志或消極不逃跑的義務(wù)，也應(yīng)認(rèn)定為肇事逃逸。問題是，肇事者沒有親自救助被害人，但是履行了報警義務(wù)的，應(yīng)否認(rèn)為是逃逸？

首先，報警行為客觀上有助于被害人獲得救助，在大多數(shù)情況下都可以理解為肇事人履行了對被害人的救助義務(wù)。只有在一些特殊的情況（如被害人傷情危急或者警察距離過遠(yuǎn)等）下，肇事者及時救助被害人有可能挽救其生命，肇事者有能力救助而不救助被害人的，雖經(jīng)及時報警但最終沒能夠挽救被害人的生命，或者肇事者報警后逃跑的，也可以認(rèn)定為逃逸。如此認(rèn)定，主要還是為了督促肇事者救助被害人。

其次，在被害人已經(jīng)死亡或者沒有被害人受傷的情況下，如果不為肇事現(xiàn)場設(shè)置警示標(biāo)志有可能導(dǎo)致侵害過往車輛和行人法益的危險，肇事者只有履行了為肇事現(xiàn)場設(shè)置警示標(biāo)志或及時報警才不構(gòu)成逃逸；沒有履行警示義務(wù)和報警義務(wù)但是消極等候警察到來的肇事人，因?yàn)槠渖硖幷厥卢F(xiàn)場，本身即對過往車輛和行為注意道路安全有所警示，因此也不應(yīng)認(rèn)為是逃逸。

再次，在既沒有被害人又沒有足以對道路交通公共安全造成危險的肇事現(xiàn)場的情形下，被害人只要是履行了消極不逃跑的義務(wù)，即使什么也沒做，也不構(gòu)成逃逸。在上述第二種情況下，如果肇事者履行了警示義務(wù)與報警義務(wù)之一，是否應(yīng)認(rèn)定為逃逸，則必須就具體情形進(jìn)行判斷。如果在當(dāng)時情形下，不履行及時報警的義務(wù)有可能造成對公共交通的危險，就應(yīng)認(rèn)定為逃逸；反之則否。

最后，肇事者作為義務(wù)中最核心的“救助義務(wù)”，也有一個“度”的問題。救助義務(wù)中的“救助”包括親自救助和有意地利用他人救助兩種情形，但不包括行為人沒有救助意思下他人的救助行為。行為人沒有救助或委托救助的意思，肇事現(xiàn)場的過路人見義勇為將被害人送往醫(yī)院的，不能認(rèn)為是被告人履行了救助義務(wù)。交通肇事逃逸之“救助”義務(wù)與“因逃逸致人死亡”規(guī)定中的“救助”并不能等同，后者不僅包括自己設(shè)法救助（自己救助或者自己想法讓別人替自己救助），也包括被害人因他人救助而未死亡的情形，只要被害人最后未死亡，就不適用“因逃逸致人死亡”的規(guī)定。但是對于前者來說，履行何種程度的救助才可以算是履行了足夠的救助義務(wù)而不被評價為交通肇事逃逸的問題，以及是否只要發(fā)生了交通事故，發(fā)生被害人受傷的結(jié)果，無論被害人是否要求，被告人都需要履行救助義務(wù)等問題還須明確。例如在“錢竹平交通肇事案”中，肇事后“被告人錢竹平下車察看并將被害人扶至路邊，經(jīng)與其交談后，被告人錢竹平認(rèn)為被害人沒有大的傷害，故駕車離開現(xiàn)場。后被告人錢竹平

再次路過此處，看到被害人仍然坐在路邊。當(dāng)天下午，被害人因腹膜后出血引起失血性休克死亡（經(jīng)了解，被害人若及時搶救可避免死亡）”。?案情參見最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭編：《刑事審判參考》（2005年第3輯），法律出版社2005年版，第15頁。在該案中，連被害人都沒有意識到自己身受重傷，也沒有要求被告人去醫(yī)院為自己檢查，在這種情況下，能否責(zé)備被告人不履行救助義務(wù)呢？

筆者認(rèn)為，在判斷被告人是否需要履行救助義務(wù)，被告人對被害人死亡結(jié)果是否具有預(yù)見性，以及履行救助義務(wù)應(yīng)達(dá)到何種程度時，應(yīng)適用一般理性人標(biāo)準(zhǔn)。第一，在發(fā)生交通事故被害人受傷的情況下，如果被害人傷得并不重，在能夠自由表達(dá)意志的情況下也沒有要求被告人履行救助義務(wù)，被告人不是必須履行救助義務(wù)的。第二，責(zé)令被告人履行救助義務(wù)，是為了避免被害人生命、身體及財產(chǎn)等法益繼續(xù)發(fā)生惡化，因此在客觀上力所能及的范圍內(nèi)，行為人履行救助義務(wù)必須盡其所能，實(shí)質(zhì)地降低被害人生命、身體、財產(chǎn)法益所遭受的危險，才能認(rèn)為充分履行了救助義務(wù)并因此不被認(rèn)定為“逃逸”。正如黃榮堅教授所言：“從法益保護(hù)的立場來看，對于作為義務(wù)人僅要求為最低有效的救助義務(wù)或甚至僅要求為降低風(fēng)險的行為，顯然是有所不足的。因?yàn)槭聦?shí)上，在行為當(dāng)時并無法清楚地知道，一個救助義務(wù)是不是一個有效的救助義務(wù)。因此基本上，只要風(fēng)險依然存在，行為人即有采取更有效救助行為的義務(wù)。不過所謂行為人必須盡其所能，仍有其限制，例如對于被救助人的藥物使用，救助義務(wù)人并無義務(wù)提供最昂貴的藥物，而是使用類似一般健康保險所使用的藥物即可。于此，可供作參考的標(biāo)準(zhǔn)可能依然是容許風(fēng)險的概念，亦即一般價值判斷上，對于當(dāng)時情況下之風(fēng)險控制的合理付出就是作為義務(wù)界限之所在。?同前注?，黃榮堅書，第455頁。

四、結(jié)語

在筆者看來，以往有關(guān)肇事逃逸的主要學(xué)說均存在或多或少的不足之處：“逃避法律追究說”沒有抓住肇事逃逸“不作為”的核心；“逃避救助被害人說”抓住了這個核心，但卻遺漏了救助被害人之外的其它作為義務(wù)；“逃避法律追究或逃避救助被害人說”認(rèn)為肇事者符合其中之一即構(gòu)成逃逸，過度擴(kuò)大了處罰范圍；“逃避法律追究和逃避救助被害人說”將處罰范圍合理地限縮在刑事政策和刑法目的所要求的合理范圍之內(nèi)，只是仍然沒有認(rèn)識到作為義務(wù)的位階性，因此認(rèn)為只要符合其一即不構(gòu)成逃逸，使得其原本已經(jīng)注意到的刑事政策上的指引功能又消弭于無形之中。筆者認(rèn)為交通肇事“逃逸”概念包括兩層含義：作為意義上的“逃跑”和不作為意義上“對作為義務(wù)的逃避”，后者是評價“逃逸”概念的重點(diǎn)。作為義務(wù)既不能僅從形式的法律規(guī)定出發(fā)去尋找，也不能完全實(shí)質(zhì)化地去探尋，而只能將兩種方法相結(jié)合，在形式作為義務(wù)基礎(chǔ)上再進(jìn)行實(shí)質(zhì)作為義務(wù)的確定。實(shí)質(zhì)作為義務(wù)所彰顯出來的風(fēng)險分配關(guān)系，是“逃逸”行為成為交通肇事罪加重情節(jié)的關(guān)鍵。作為義務(wù)具有強(qiáng)弱程度之分，“逃逸”行為所逃避的作為義務(wù)包括“救助被害人的義務(wù)”、“為肇事現(xiàn)場設(shè)置警示標(biāo)志或報警的義務(wù)”以及“消極不逃跑的義務(wù)”，三者具有位階性。肇事者一般不需要履行上述全部作為義務(wù)，而需根據(jù)風(fēng)險關(guān)系確定應(yīng)履行的具體義務(wù)。其結(jié)論是：（1）在具體交通肇事案件中，在發(fā)生被害人受傷的情況下，肇事人只有對被害人履行了在一般理性人看來足夠的救助義務(wù)，才不構(gòu)成逃逸；（2）在被害人已經(jīng)死亡或者沒有被害人受傷的情況下，肇事者只有履行了為肇事現(xiàn)場設(shè)置警示標(biāo)志或及時報警的義務(wù)，才不構(gòu)成逃逸；（3）在既沒有被害人又沒有足以對道路交通安全造成危險的肇事現(xiàn)場的情形下，被害人只有履行了消極不逃跑的義務(wù)，才不構(gòu)成逃逸。之所以如此，是交通肇事罪本身的特殊性所決定的。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）07-0115-11

李波，北京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2012級博士研究生，曲阜師范大學(xué)法學(xué)院講師。