王強軍

（南開大學法學院，天津300071）

刑法裁判規(guī)范的開放性研究*

王強軍

（南開大學法學院，天津300071）

刑事裁判的過程就是案件事實和刑法文本規(guī)范相互解構和重新建構的過程。大前提、小前提、結論的“三段論”推理模式能夠解決絕大多數(shù)刑事案件。對于案件事實和刑法文本規(guī)范不能直白式對接的情形下，必須承認刑法裁判規(guī)范的客觀存在，而且應當承認和構建開放的刑法裁判規(guī)范。刑法裁判規(guī)范相對于刑法文本規(guī)范，可以在構建裁判規(guī)范的過程中考量公平正義、公共輿論、道德規(guī)范以及歷史傳承。在構建開放的刑法裁判規(guī)范的過程中應當強化開放刑法裁判規(guī)范的法律發(fā)現(xiàn)的論證，同時強化判決書的說理和論證，而不能將三段論異化為只有“三段”沒有“推理”。

刑法文本規(guī)范；刑法裁判規(guī)范；刑事裁判的可接受性；法律論證

刑事案件的裁判過程也就是犯罪事實和刑法文本規(guī)范之間相互解構和建構的過程。實現(xiàn)案件事實和刑法文本規(guī)范結構和建構的經(jīng)典模式就是三段論的推理模式：大前提、小前提和結論。從形式上來講，三段論推導出來的結論是無懈可擊的。并且在司法推論中，人們也比較偏好運用三段論推理模式，之所以如此，是因為三段論推理的形式邏輯是作為平等、公正執(zhí)法的重要工具而起作用的。①[美]E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第496頁。除此之外，通常認為三段論推理具有三個方面的功能。第一，合法性、合理性與客觀性功能?！叭握摰耐评矸浅Ｓ辛?，又為人熟知，因此，渴求自己的活動看上去盡量客觀的律師和法官都花費了很大力氣使法律推理看上去盡可能象是三段論?！雹赱美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第50頁。第二，確定性功能，三段論的推理有助于建立一種邏輯一致的命題體系，提高法律適用的一致性、可預測性，并且會使整個法律體系具有更大的確定性。第三，正當性功能。三段論推理形式可以說明判決中的司法推理過程是邏輯推導的過程而非法官運用自身的思維方式、自己的觀點在進行判斷的過程。也正是因為三段論具有上述優(yōu)點，所以其能夠

解決大多數(shù)案件，而且客觀上通過三段論推理得出的裁判，能夠得到社會的認可和接受。

然而，在三段論推理的情形下，刑法文本規(guī)范和案件事實之間并不能永遠實現(xiàn)“直白式”的對接。既有可能出現(xiàn)刑法文本規(guī)范本身由于種種原因出現(xiàn)涵攝范圍不明確的問題，使得三段論推理的大前提必須通過價值判斷使其呈現(xiàn)出開放性，比如遺棄罪和虐待罪的犯罪對象問題；也有可能出現(xiàn)案件事實存在種種特殊情形的問題，使得大前提必須通過考量部分刑法之外的因素從而構建適用于具體案件的刑法裁判規(guī)范，比如男性強奸男性案件；大前提的不明確和小前提的特殊性都要求我們在刑事裁判過程中采用開放的刑事裁判規(guī)范。但是，能否將刑法文本之外的其他因素作為確定刑法裁判規(guī)范的因素并不是一個輕而易舉就能回答的問題。因為，如果肯定開放的刑法裁判規(guī)范能夠考量道德規(guī)范、公共輿論、歷史傳承等，那么，將會有可能導致司法人員的自由裁量權無可控制；如果否定開放的刑法裁判規(guī)范，只能是將刑法文本規(guī)范形式化地適用于特定案件，則會導致實質性的公平正義難以實現(xiàn)。在刑事裁判過程中采用開放的刑法裁判規(guī)范的同時，也應當對開放裁判刑法規(guī)范能夠考量的因素和邊界進行限定。

一、刑法裁判規(guī)范對于刑法文本規(guī)范的尊重與超越

盡管刑事裁判的過程是刑法規(guī)范和案件事實之間的相互解構和建構，但我們必須看到和承認其中的刑法規(guī)范（包括三段論中的“大前提”）并不是靜態(tài)的刑法文本規(guī)范，而是能夠適用于具體案件的動態(tài)的刑法裁判規(guī)范。刑法裁判規(guī)范盡管以刑法文本規(guī)范為依據(jù)和藍本，但是并不完全拘泥于刑法文本規(guī)范。換言之，刑法的文本規(guī)范和裁判規(guī)范并不是同一概念，刑法的文本規(guī)范是一種靜態(tài)的刑法規(guī)范，是從立法的角度和注釋刑法的角度考察的刑法規(guī)范；而刑法的裁判規(guī)范是一種動態(tài)的刑法規(guī)范，是從實際運作的角度考察的刑法規(guī)范。在絕大多數(shù)情形下，刑法的文本規(guī)范和刑法的裁判規(guī)范之間具有內(nèi)在的一致性，但是在某些特殊情形下，刑法的裁判規(guī)范并不完全等同于刑法文本規(guī)范，其有可能超越刑法的文本規(guī)范。這一點可以從多位學者的論述中得到證明?？挤蚵鼘⒉门幸?guī)范界定為：如同制定法只能考慮到擬規(guī)范之可能的生活事實而具體化，法也只能考慮到擬判決之現(xiàn)實的生活事實而實在化。規(guī)范作為一種應然，根本無法從自身產(chǎn)生真實的法，它必須加入存在。只有在規(guī)范與具體的生活事實、當為與存在，相互對應時才能產(chǎn)生真實的法。或者簡言之：法是當為與存在的對應。③[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯、顏厥安審校，學林文化事業(yè)有限公司1999年出版，第41頁。判決所根據(jù)的裁判規(guī)范總是表現(xiàn)為更高的力量和智慧的靈感，在較為低級的發(fā)展階段，它甚至是一種來自神性的頓悟。裁判規(guī)范像所有的社會規(guī)范一樣是一種行為規(guī)則，但確實只被法院適用，它至少主要不是一種為在日常生活中活動的人設定的規(guī)則，而是為對他人的行為進行裁判的人設定的規(guī)則。因此，就裁判規(guī)范是一種法律規(guī)范而言，它表現(xiàn)為特殊種類的法律規(guī)范，區(qū)別于包含一般行為規(guī)則的法律規(guī)范。④[奧]歐根·埃利希：《法社會學原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版，第127頁。陳金釗教授認為，裁判規(guī)范是指法官等法律職業(yè)群體在訴訟活動中根據(jù)法律規(guī)定和案件的具體情況所構建的一種適用于具體案件的個別規(guī)范，刑事司法機關進行刑事司法活動的最終目標就是為了實現(xiàn)公平正義，并且使自己的刑事判決能夠實現(xiàn)社會效果與法律效果的統(tǒng)一。⑤陳金釗：《論審判規(guī)范》，《比較法研究》1999年第3-4期合刊。

因此，刑法的文本規(guī)范是一種立法層面的規(guī)范，是一種解釋對象的規(guī)范，而對于刑法文本規(guī)范的

含義解釋之后，適用于具體的犯罪事實的就已經(jīng)不再是靜態(tài)的文本規(guī)范，而是融入了價值判斷和經(jīng)過案件事實解構的刑法裁判規(guī)范。盡管在罪刑法定原則的制約之下，這種刑法裁判規(guī)范超越文本規(guī)范的表現(xiàn)并不是那么突兀，但確實是一種客觀存在。在如何發(fā)現(xiàn)和適用法律的問題上，對于法官來說就是選擇文本規(guī)范還是選擇裁判規(guī)范。某些法官習慣于規(guī)則，另一些則習慣于標準，并且理由大多也許與法官的個人氣質有關，這轉而又與法官偏愛法條主義還是偏愛實用主義相關聯(lián)。⑥[美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第65頁。但是那種認為從成文法向判決轉化的過程是一個封閉的過程，只要有完整的法律規(guī)則體系就會得出針對個案的裁判規(guī)范的認識，都忽視了事實因素在這一過程中的介入。⑦張心向：《在規(guī)范與事實之間——社會學視域下的刑法運作實踐研究》，法律出版社2008年版，第63頁。況且，在中國正在實行職業(yè)法官制的情形下，法官注重法條的文意解釋而忽視實質規(guī)范的現(xiàn)象較為突出，因為，司法工作的職業(yè)化要求相關部門有評估司法表現(xiàn)的標準，用于客觀決定的人員晉升，并且立法文本的文字解釋是否精確，與某種實用主義解釋是否合理相比，前者更容易評估。此外，職業(yè)法官對于法庭外的世界幾乎沒有什么經(jīng)驗，因此更愜意于語義解釋而不是政策導向的解釋。⑧同前注⑥，理查德·波斯納書，第182頁。

理想狀態(tài)的司法過程是：法官通過掌握一定的裁判技巧，遵循一定的司法方法論原則，可以在社會道德需求與依法裁判的職責之間獲得一種平衡，使道德需求與法治精神得以相互兼容，由此產(chǎn)生的判決能夠在社會道德共同體與法律共同體之中同時得到檢驗和接納。⑨秦策、夏錦文：《司法的道德性與法律方法》，《法學研究》2011年第4期。但是，當下的社會現(xiàn)實和司法狀況是，當一個相對復雜的案件出現(xiàn)后，即便是司法工作人員已經(jīng)意識到案件事實或法律依據(jù)中存在相關的漏洞或問題，但考慮到法條主義和形式罪刑法定的要求，依然會嚴格按照法條的解釋進行處理，從而不會跳出文本的藩籬，作出某種更宜于實現(xiàn)公平正義或符合社會善良風俗的解釋。比如，在許霆案件中，很難說法官沒有意識到銀行的ATM機故障對許霆盜竊成功起到了至關重要的作用，在對許霆行為的社會危害程度的判斷上應當予以考慮。如果其判決時將這種內(nèi)心的想法體現(xiàn)在判決書中，自然也就可能不會出現(xiàn)隨后的數(shù)次審判。但是這種做法顯然是需要勇氣的，因為，法官的這種解釋和論證畢竟超越了罪刑法定，超越了法官解釋和認定法條文本規(guī)范的權限。法官按照法條規(guī)定進行司法處理相對較為安全。這種采用封閉的文本規(guī)范裁判案件的做法盡管客觀上似乎遵循了罪刑法定原則，但實際的裁判結論并不符合刑事法治的基本精神，盡管法官按照盜竊罪判定許霆無期徒刑，我們不能說其是冤假錯案，但是客觀上這種判定沒有實現(xiàn)刑法的人權保障和社會保護的二元機能。所以，最終法官在二審裁判過程中采用了開放的裁判規(guī)范，考慮了ATM機出現(xiàn)故障這一特殊因素對盜竊危害程度的影響，從而推翻一審判決，判處許霆五年有期徒刑。⑩考慮到許霆是在發(fā)現(xiàn)自動柜員機發(fā)生故障的情況下臨時起意盜竊，其行為具有一定的偶然性，與有預謀、有準備盜竊金融機構的犯罪相比，主觀惡性相對較小；許霆是趁自動柜員機發(fā)生故障之機，采用輸入指令取款的方法竊取款項，與采取破壞手段盜取錢財相比，犯罪情節(jié)相對較輕。

二、開放的刑法裁判規(guī)范是三段論推理論證有效實現(xiàn)刑事法治的前提和保障

盡管按照三段論推理論證的模式，絕大多數(shù)犯罪案件都能非?！爸卑椎亍闭业叫谭ㄖ袑牟门幸?guī)范，案件事實和刑法規(guī)范能夠實現(xiàn)無縫對接，但是，現(xiàn)實世界是豐富多彩的，表現(xiàn)為“小前提”的案件事實也是多種多樣的。換言之，法律是普遍的，應當根據(jù)法律來確定的案件是單一的。?《馬克思恩格斯全集（第1卷）》，人民出版社1995年版，第76頁?，F(xiàn)實世界

中的法律事實和法律世界中的規(guī)范之間多數(shù)是相互對應的，但是一旦案件出現(xiàn)非常規(guī)性或刑法規(guī)范出現(xiàn)空缺、漏洞、沖突時，現(xiàn)實世界的事實必然會引起法律世界中的一種混亂，自然也就容易導致大、小前提之間適用的困惑。因為，正如前文所說，刑法裁判的過程就是案件事實和刑法規(guī)范之間相互解構和建構的過程。作為大前提的刑法裁判規(guī)范必須是經(jīng)過案件事實解構之后能夠適用于案件事實的規(guī)范，而作為小前提的案件事實也必須經(jīng)過刑法裁判規(guī)范解構之后符合裁判規(guī)范涵攝范圍的事實。質言之，最終按照三段論推理論證的大、小前提都是經(jīng)過建構的刑法裁判規(guī)范和案件事實。但案件事實是客觀現(xiàn)實的，即便經(jīng)過建構，也只是被類型化為裁判規(guī)范所可以涵攝的對象。而對于刑法裁判規(guī)范來說，無論是案件事實本身的特殊性，還是刑法文本規(guī)范本身的不明確性，都需要建構具體的能夠適用于案件事實的刑法裁判規(guī)范。所以，刑法裁判規(guī)范才是三段論推理的關鍵，而開放的刑法裁判規(guī)范更是三段論推理論證有效實現(xiàn)刑事法治的前提和保障。

通常來講，絕大多數(shù)能夠挑戰(zhàn)刑法文本規(guī)范并需要構建開放的刑法裁判規(guī)范的情形都是小前提具有異常性，即案件事實存在特殊性。比如，傳統(tǒng)的強奸罪都是男性違背女性的意志強行與之發(fā)生性關系，如果發(fā)生男性強奸女性的犯罪，無論情節(jié)多么復雜、后果多么嚴重，按照三段論實現(xiàn)大、小前提的對接應當都不是問題。但是如果“小前提”表現(xiàn)出非常規(guī)情形，比如發(fā)生在北京的男保安強奸男同事案件，就屬于新型犯罪形態(tài)，從而引發(fā)人們對于如何確定裁判規(guī)范的討論。再比如，對于常規(guī)的盜竊案件，無論是調包還是順手牽羊或其他手段，都不會出現(xiàn)刑法裁判規(guī)范的選擇困難。但對于許霆案件，相對來說就比較困難，原因就是在許霆盜竊過程中介入了銀行ATM機的故障這樣的特殊因素。既然案件事實呈現(xiàn)出非常規(guī)性，那么在三段論中的小前提就不會如同常規(guī)案件那樣明確具體；相應地，在運用三段論進行論證時，就需要對適用于案件的大前提即刑法裁判規(guī)范進行論證。因為裁判規(guī)范是分析案件事實結構之后能夠適用于案件事實并能夠得出符合刑法基本精神的依據(jù)。

除了小前提（案件事實）的非常規(guī)性需要我們在裁判中采用開放的刑法裁判規(guī)范之外，刑法文本規(guī)范本身的不明確性也迫使我們在裁判過程中采用開放的刑法裁判規(guī)范。按照理想的狀態(tài)，罪刑法定原則下的刑法規(guī)范應該是明確的、具體的。因為，不明確的刑法比沒有刑法更容易侵犯國民自由。?張明楷：《刑法學（第三版）》，法律出版社2007年版，第52頁。然而刑法規(guī)范在遭遇具體案件事實時充滿了不確定性卻是無法回避的客觀現(xiàn)實。?同前注⑦，張心向書，第51頁。數(shù)個世紀的經(jīng)驗告訴我們，任何法律制度都不曾也不可能達到絕對明確的程度，因為一個法律制度不可能完全不使用含有道德含義的廣義概念，諸如誠信、犯意和違背良心的行為等概念。?[美]E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第399頁。刑法規(guī)范的不明確相對來說還可以通過相應的法律解釋來進行明確，從而解決相應的案件事實認定問題。法典化和成文化背景下的刑法規(guī)范出現(xiàn)漏洞則難以避免。穩(wěn)定性的刑法規(guī)范在實現(xiàn)刑罰一般預防方面具有天然的優(yōu)勢，但在應對復雜多變的案件時，其短板也暴露無遺。況且，由于立法技術尚欠缺科學性，某些刑法規(guī)范自身的正當性也存在一定的問題。沒有漏洞的法律是不存在的，19世紀盛行的法典化運動為此傷透腦筋。長期以來，這一點已成為公認的事實，在變化迅疾的社會中不斷出現(xiàn)亟待解決的新的法律問題，而其中有許多都是法律沒有作出規(guī)定的。?[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春等譯，法律出版社2003年版，第353頁。如浙江溫嶺幼兒園女教師虐待幼兒案件發(fā)生后，社會公眾、媒體和法學專家均展開熱烈討論，就涉案女教師的行為進行爭論，究竟是定其為尋釁滋事罪、侮辱罪、虐待罪還是故意傷害罪，人們莫衷一是。盡管人們感性地認為女教師的行為是虐待，應當構成虐待罪，但是我國《刑法》第260條虐待罪的規(guī)定非常明確，即“虐待家庭成員的”才能構成該

罪。虐待罪的刑法文本規(guī)范客觀上限定了虐待罪的處罰范圍，如此一來，就不能適用虐待罪對女教師進行定性懲罰。又如遺棄罪強調了犯罪主體對于犯罪對象具有“撫養(yǎng)義務”，這種“撫養(yǎng)義務”就限定并明確了雙方之間的人身關系。如此一來，出租車司機將別人遺棄在自己汽車上的受傷的人員卸下并導致受傷人員死亡的行為，盡管社會公眾可能普遍認為出租車司機的行為屬于遺棄行為，但其并不能構成遺棄罪。所以，當刑法規(guī)范出現(xiàn)不明確或具有漏洞的情形下，三段論推理模式下的“大前提”比較模糊，需要法官進行解釋或補充，方能確保對于案件事實有相應的裁判規(guī)范可以適用，這樣客觀上也能增加熱點刑事案件裁判的可接受性。

三、開放的刑法裁判規(guī)范確定的規(guī)則之分析

開放的刑法裁判規(guī)范出現(xiàn)的根本原因就在于通過案件事實和刑法文本規(guī)范“直白式”對接造成的合法性與合理性的沖突。在很多場景下，我們對合理性的接受在一定程度上超過了合法性。在這一觀念的支配下，人情、天理等自然觀念，自由、平等、公平等法律價值，還有政治優(yōu)先下的政策對法的干預等，都在和嚴格法治“較勁”。?陳金釗：《法律人思維中規(guī)范的隱退》，《中國法學》2012年第1期。在三段論推理模式之下，首先需要確定的就是作為“大前提”的法律規(guī)范。主流法學得出了眾所周知的有關法源的二源論——所有的法律都來源于制定法或者習慣。他們僅承認法律和除此之外的習慣法是法律的淵源。但是非正式法源依然在實際上影響著人們的違法性認識和司法判斷。所謂的非正式法源是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權威性的（至少是明文的）闡述與體現(xiàn)。盡管無需對非正式淵源作詳盡無遺的列舉，但仍可以將非正式淵源分為下述一些種類：正義標準、推理和思考事物本質的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法。?同前注?，E·博登海默書，第430頁。

在刑法的法源問題上，即便是傳統(tǒng)的二源論也被否定了，罪刑法定原則的首要要求就是排斥習慣法。也就是說，在確定是否構成犯罪時只能依照刑法典，而且要求每一個犯罪的構成要件和刑罰規(guī)定均應明確具體。法官所做的事情就是將案件事實和法律規(guī)定進行簡單的對接。但是，處于糾紛中的關系總是和處于和平時期的關系有所不同。沒有人告訴我們：為什么除了制定法和習慣法外就不存在任何其他法源？沒有人提議應當著手對法律的性質進行科學的探究。而實際上，法律規(guī)范并不能僅限定為刑法的明確規(guī)定，因為刑法條文盡管規(guī)定得非常明確，但其只是規(guī)定了一個文本上的規(guī)范，當其適用于每一個具體案件時，應結合案件事實形成適用于個案的裁判規(guī)范。質言之，文本意義上的刑法規(guī)范和適用于案件的裁判規(guī)范應當是兩個范疇。裁判規(guī)范以文本規(guī)范為基礎，但并不拘泥于文本規(guī)范。刑法裁判規(guī)范是在制定法法源與非制定法法源的對壘博弈中生成的刑法規(guī)范。刑法文本規(guī)范在被實踐的再加工過程中，正是由于被整合、融貫了另外一些它無法拒絕的東西，而完成了存在形態(tài)，即由文本規(guī)范到裁判規(guī)范的轉化，實現(xiàn)了由僵化到靈動的轉型。?張心向：《刑法裁判規(guī)范之品行——基于司法實踐建構的視野》，《天津法學》2011年第2期。

在從文本規(guī)范形成裁判規(guī)范的過程中，可能會融入或貫通公平正義觀念、道德規(guī)范、公眾輿論、社會公共政策、歷史傳承、司法習慣、鄉(xiāng)土民情、刑事政策等內(nèi)容。也正是上述因素的介入，才使得靜態(tài)的、僵化的刑法文本規(guī)范成為動態(tài)的、積極的能夠應對各種復雜刑事案件的刑法裁判規(guī)范。在構建開放的刑法裁判規(guī)范過程中，上述公平正義觀念、道德規(guī)范、公眾輿論、社會公共政策、歷史傳承、司法習慣、鄉(xiāng)土民情、刑事政策等因素中的一種或數(shù)種有可能進入刑法文本規(guī)范，從而構建開放的

刑法裁判規(guī)范。同時，開放的刑法裁判規(guī)范在構建的過程中，對上述道德規(guī)范、公眾輿論、歷史傳承、刑事政策等等因素的考量應當“且行且克制”。也就是說，上述因素可以成為構建開放刑法裁判規(guī)范時考量的因素，但這種考量并不是信馬由韁地進行，而是應當遵守一定的規(guī)則：通過法律論證及邏輯推理方法，對這種吸收了公平正義觀念、道德規(guī)范、公眾輿論、社會公共政策、歷史傳承、司法習慣、鄉(xiāng)土民情、刑事政策等因素的刑法裁判規(guī)范進行解讀和說明，論證構建相應刑法裁判規(guī)范的正當性以及適用于具體案件的合理性，從而使開放的刑事裁判規(guī)范依然在刑事法治的制約下成為三段論的大前提。

刑法文本規(guī)范本身不明確的情形可能多種多樣，而且案件事實也可能呈現(xiàn)出各種特色，二者共同決定了在開放的刑法裁判規(guī)范建構的過程中可以吸收和可能吸收的因素多種多樣，除了公平正義觀念、道德規(guī)范、公眾輿論、社會公共政策、歷史傳承、司法習慣、鄉(xiāng)土民情、刑事政策之外，可能還有其他性質的能夠影響刑法裁判規(guī)范構建的因素，無法進行窮盡的列舉。在此，筆者著重對較為重要的，也是在構建開放刑法裁判規(guī)范過程中經(jīng)常出現(xiàn)的公平正義、公共輿論和道德規(guī)范因素進行論證，研究其在構建開放的刑法裁判規(guī)范過程中的規(guī)則和限制。

第一，開放的刑法裁判規(guī)范之于“公平正義”，且行無妨。

對于大前提和小前提對接出現(xiàn)異常的刑事案件，由于其承載著更多的案件事實的異常性、法律規(guī)范的不明確性以及社會公眾的關注和期待，應當對案件進行謹慎的處理，應當通過鞭辟入里的法律論證，使刑法文本規(guī)范轉化為切實能推動刑事法治進步和發(fā)展的刑法裁判規(guī)范。如此一來，非但不會引起社會公眾對法律的懷疑，反而能夠增加裁判的可接受性，并最終推動刑事法治向前發(fā)展。比如，1803年美國歷史上著名的馬伯里訴麥迪遜一案或許是影響美國歷史進程的最重要的案件，以此案為契機，美國最終確立了聯(lián)邦最高法院針對國會通過的法規(guī)和總統(tǒng)的行為是否違憲擁有司法審查權的憲政制度，從而使“三權分立、互相制衡”的政治理想真正成為可能。1963年歐內(nèi)斯特·米蘭達案改變了美國法律的刑事審判程序，法院判決確立了里程碑式的“米蘭達規(guī)則”（主要內(nèi)容為犯罪嫌疑人有權保持沉默），程序正義理念受到重視。?黃金橋：《影響性訴訟——社會轉型與構建和諧社會的法治精靈》，《理論研究》2007年第4期。1896年德國著名的癖馬案，?[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第114頁。最終確立了在德國刑法中的著名而且影響深遠的期待可能性理論：雖然行為人認識到其行為的事實上和法律上的重要性，或者雖然他應當且能夠認識到此等重要性，但仍不能期待行為人為合法行為，則不存在罪責非難的可能性。?[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第311頁。美國法人類學家E·A霍貝爾有句名言：“真正的法律準則只有在大的訴訟爭執(zhí)中才能得到檢驗。”以上案例證明，真正解決刑事案件，實現(xiàn)社會保護和人權保障統(tǒng)一的應當是實際發(fā)生效力的刑法裁判規(guī)范，而不是靜態(tài)的刑法文本規(guī)范。所有的影響性訴訟案件幾乎都涉及大是大非，或是在現(xiàn)有法律法規(guī)中難以直接找到依據(jù)。?鄧路遙：《論影響性訴訟個案的法律價值》，《西部法學評論》2010年第5期。從這一點可以看出，對于法律，我們應當理解“法律是什么”，這種理解不僅取決于我們對于法律條文和法律教義的知識，而且還取決于我們對于整體法律規(guī)范的認知。很少有人能夠跨越不同的法律部門考量所有的利益沖突，而后作出全面系統(tǒng)的利益權衡，之所以出現(xiàn)這種情形，就是因為我們沒有全面認知整個法律系統(tǒng)，沒有充分考量法律系統(tǒng)的方方面面，結果就是導致相應的刑事案件不能實現(xiàn)真正的公平正義。所以，在刑法文本規(guī)范和案件事實之間直白式對接不能實現(xiàn)真正的公平正義時，需要綜合考量法律的方方面面，從而實現(xiàn)實質意義上的公平正義。

通過結合具體刑事案件構建開放的裁判規(guī)范，并最終使案件事實和裁判規(guī)范之間能夠全面對

接，刑事法治就會在這樣一個曲折的過程中逐步進化。因此，對刑事法治事件的理性處理，不僅有利于解決具體的個案，而且還能推動我國相關的刑事立法、司法甚至行政立法執(zhí)法的發(fā)展。?趙秉志：《當代中國重大刑事法治事件評析》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2010年第3卷），法律出版社2010年版。比如對于發(fā)生在北京的“強奸男性”案件，一名保安對另一名18歲的保安實施強奸行為，造成受害人身體的傷害，但是我國《刑法》第236條規(guī)定的強奸罪的對象限定為婦女，按照罪刑法定原則該條絕對不能適用于此案，但是社會又期待懲罰犯罪人，在這種結果導向的推動之下，法院最終根據(jù)被害人受到身體傷害的客觀事實，認定犯罪人構成故意傷害罪，并判處有期徒刑1年。?參見魏東：《從首例“男男強奸案”司法裁判看刑法解釋的保守性》，《當代法學》2014年第2期。盡管在案件判決之后，有論者對于刑事裁判規(guī)范的適用提出一定的質疑，并且提出相應的商榷意見，但是，如果針對男性強奸男性案件，嚴格按照罪刑法定原則，最終根據(jù)《刑法》第236條認定犯罪嫌疑人不構成犯罪，這種刑法裁判規(guī)范就是背棄公平正義的。

針對需要實現(xiàn)公平正義的案件，一方面，刑事法治的公平正義能使我們具有采用開放的刑事裁判規(guī)范的自信，另一方面，刑法解釋的方法和規(guī)則能夠為采用開放刑事裁判規(guī)范提供工具。在開放的刑事裁判規(guī)范的情形下，我們采用的并不是類推解釋，而是符合立法目的的目的性擴張解釋。所謂的“目的性擴張”是指法律沒有作明確規(guī)定，為了裁判具體案件，找到這樣一個法律條文，雖然按其適用范圍和立法本意均不非常確定的指向本案，但是用該條裁判本案符合該條的理性目的，因此擴張其適用范圍，將本案包括在內(nèi)，即適用該條裁判本案。?梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第160頁。所以，在刑法文本規(guī)范和案件的公平正義發(fā)生沖突的情形下，為了追求公平正義目標而構建的開放的刑法裁判規(guī)范且行無妨。

第二，開放的刑事裁判規(guī)范之于“公眾輿論”，且行且克制。

盡管法官獨立審判的重要性不言而喻，但當下的刑事裁判再也不能在審判庭里我行我素，因為刑事審判的過程和結果都受到媒體和社會公眾的廣泛關注。公共輿論關注法律案件的審理，一方面說明公眾法律意識的提高，說明我們建設法治國家的目標正在逐步實現(xiàn)；另一方面也說明公眾對于法治尤其是刑事司法不公正的一種擔心。因為，如果刑事司法裁判能夠在公眾不關注的情形下作出同時實現(xiàn)社會保護和人權保障的判決，形成了公眾對刑事司法和刑法裁判的認同和信賴，那么公眾就不會過多關注刑事案件的審理。一旦某一案件演化為熱點刑事案件，權力裹脅司法容易導致輿論沸騰，權力綁架輿論導致司法難以獨立。而輿論又容易被猜疑、偏執(zhí)、欺瞞、恐懼以及仇恨所支配、毒化，非但不能促成和諧，反倒可能加劇沖突，增強社會的不確定性。?季衛(wèi)東：《“輿論審判”的陷阱》，《浙江人大》2011年第12期。再加上中國刑事司法對于公共輿論并沒有確立明確的應對機制，從而使刑事裁判和公共輿論之間的矛盾更為激烈。其具體表現(xiàn)為兩種情形：一是司法機關對公共輿論不予理睬、表現(xiàn)出相應的傲慢。比如在云南李昌奎案件中，云南省高級人民法院一位負責人公開說，“社會需要更理智一些，不能以公眾狂歡的方式殺人”，“該案件10年后肯定是一個標桿”；?《云南高院副院長：“賽家鑫”案10年后將成標桿》，《重慶晨報》2011年7月13日。二是為追求社會效果而對公共輿論一味的迎合，忽視了對法律的遵守。比如在河南張金柱案件中，司法機關就是迎合了公眾“不殺不足以平民憤”的需要而判處張金柱死刑。一味地傲慢和迎合都不利于刑事裁判公眾認同的實現(xiàn)，李昌奎最終被判處死刑，而張金柱案件也成為“輿論殺人”的典型。?《張金柱駕車撞人逃逸案：“輿論殺人”的典型》，《人民法院報》2007年10月29日。

人皆有與生俱來的法感：一種品評是非的天賦，一種對于人間美善秩序的憧憬。后天的教育會讓

這種法感更加強烈。之所以這樣，是因為我們的刑法遵守罪刑法定原則，犯罪和刑罰均是明確的，而刑法的明確必然帶來公正的可預測性。公正的可預測性意味著，以展望的姿態(tài)看未然和應然，公正是可預測的，而以回顧的姿態(tài)看已然和實然，公正又應該具有可檢測性。?白建軍：《公正底線——刑事司法公正性實證研究》，北京大學出版社2008年版，第365頁。對于刑法爭議的評價，如果背離多數(shù)人的正義期待，就不能創(chuàng)造喜悅，這評價也多半有問題。?林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》，中國人民大學出版社2009年版，第213頁。所以，司法機關在處理熱點刑事案件時，如何選擇刑法文本規(guī)范、如何構建刑法裁判規(guī)范就顯得尤為重要。

筆者認為，既然公共輿論已經(jīng)關注到并且指出問題的所在，司法機關就應當尊重社會輿情，也就是在構建開放的刑法裁判規(guī)范的過程中應當考慮公眾輿論。同時，尊重社會輿論并不是一味地遵從和被輿論“牽著鼻子走”，而是應當做到在考量社會輿論的同時超越社會輿情，做到在構建針對公眾輿論的刑法裁判規(guī)范時“且行且克制”。開放的刑法裁判規(guī)范對于公共輿論首先必須明確的是“且行”，之所以強調對于公眾輿論的考量，是因為案件畢竟是發(fā)生在社會中的具體的被告人和被害人之間，被害人和被告人身后都有一個特定與之生活境遇具有類同性或相似性的群體，這些群體自然會關注到案件的裁判過程和裁判結果。司法機關相應地也應當尊重這種社會輿情和社會公眾對法治的關注及熱情。對生活多一些認識，就不會躲藏在狹小的塔里，堆砌一些別人看不懂的言語。因為法律不是供人仰望的云天，法律是現(xiàn)實生活中被約定出來，用以創(chuàng)造自由的。?同上注，林東茂書，第79頁。刑事司法人員應當是生活在社會中的成員之一，其應當全面地體驗和感知社會的冷暖，將自己視為一個社會中的普通個體。盡管說公共輿論可能會存在一定的虛假性，但是我們應當相信真相在交流中產(chǎn)生，因為，在各種輿論的競爭中，最具真理性的將占上風，真理具有特殊的力量，如果競爭的時間足夠長，情況更是如此。?[美]沃爾特·李普曼：《公眾輿論》，閻克文譯，上海人民出版社2011年版，第230頁。所以，司法機關應當心平氣和地接受司法參與和公共輿論的監(jiān)督，從而防止在事實認定、證據(jù)采信等方面出現(xiàn)問題，以便縮小司法正義與社會正義之間的距離。

同時，在構建開放的裁判規(guī)范的過程中，對于公眾輿論也應當保持“克制”。一方面，社會輿情存在真實性和虛假性的問題，也就是說會存在某些社會輿情被人為操控的可能，因為，公眾輿論所關注的并不是案件事實本身，更多的是案件事實所反映出的某種社會問題或者民眾的一種仇恨情結。所以，表面上是民意在表達，輿論在聚集，實際上，他們所言說的，不僅是簡單的關于法律個案中的具體問題的結論。民眾關注個案其實并不一定是局限于個案的具體判決，而是要表達他們對結構性的社會問題不滿的民間情緒，包括對社會、對政府、對權貴、對富商的不滿，尤其是對作為公正最后防線的司法的不滿。?孫笑俠：《公案的民意——主題與信息對稱》，《中國法學》2010年第3期。比如當下社會中由于資源占有和分配的不公導致的對于“官二代”、“富二代”、“星二代”認識的誤區(qū)，這種認識誤區(qū)并不能成為影響當事人是否構成犯罪以及刑事責任輕重的根據(jù)，在這種情形下，刑事裁判還是應當堅守自己的法律準則，絕對不能將這種特殊身份作為判斷其是否構成犯罪的因素。也就是說，開放的刑事裁判規(guī)范應當吸收公眾輿論，但是同時應當警惕不理性的公眾輿論。這時就需要司法機關理性地甄別社會公眾輿論，并在其基礎上合理認定社會輿情。另一方面，刑事司法是一個根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)對案件事實的還原過程，在還原的過程中，唯有全面掌握案件的事實和證據(jù)，并結合相關刑事法律規(guī)范，才能得出相對準確的結論。因此，如果司法機關在對案件的處理過程中，在案件事實、證據(jù)確定、訴訟程序、法律依據(jù)、判決書說理等方面做到了客觀、準確、合法，即便社會輿情對相關方面表達了關注和異議，司法機關也應當遵守原有的判決，并對社會公眾

進行必要的說明。盡管筆者主張超越社會輿情，但這里有一個必要的前提，那就是司法機關原有的案件事實認定清楚、證據(jù)確實充分、司法過程本身正當、判決書說理充分。

社會公眾和司法機關人員對案件事實的認識往往存在一定的差異，這種差異，一方面是由于信息不對稱造成的，即司法人員掌握的案件事實相對于社會公眾來說更為詳細、證據(jù)更為原始，而公眾是通過碎片化的媒體和信息渠道了解案件信息和相關證據(jù)的。這種片面性導致公眾的認識往往會帶有一定的傾向性，自然也就具有了主觀性。但當下的社會現(xiàn)實是在中國尚沒有建立起司法職業(yè)主義的理念，司法人員在某些時候對于自己的司法行為并不能“絕對自信”，相應地也就導致了社會公眾對司法的懷疑。在美國對熱點刑事案件進行審判時，法律的解剖刀會把任何一起使人血脈賁張、販夫走卒有口皆評的案件，分化為一個個各自分離的“問題”，再讓人們用法律的顯微鏡來分別進行觀察。這使得善與惡的影像在很大程度上能被分解、淡化，讓人更多地經(jīng)過大腦思維，而非在腎上腺素激發(fā)下給出答案。?繆因知：《美國法律如何處理社會熱點刑事案件》，《博覽群書》2008年第6期。所以，在構建開放的刑法裁判規(guī)范過程中，對于公眾輿論，理性的態(tài)度應當是“且行且克制”。

第三，開放的刑事裁判規(guī)范之于“道德規(guī)范”，且行且引導。

法律和道德既不合一，也非完全分離，這是一個基本的共識。多數(shù)情形下，符合道德要求的行為必然是法律所推崇或許可的行為，但也不能否認某些情形下，符合道德規(guī)范的行為在客觀上構成犯罪的事實。比如東莞的“孝子弒母”案、北京的“刻章救妻案”等等?！翱陶戮绕薨浮敝?，盡管廖某私刻醫(yī)院收費章，四年為妻子換來400多次免費透析機會，涉案金額17.2萬元，涉嫌詐騙罪，但是法院最終判處廖某三年有期徒刑緩期四年執(zhí)行。在該案中應當說法官在適用詐騙罪刑法規(guī)范的同時，就融入了對道德規(guī)范的考量，從而形成針對“刻章救妻”的具體的裁判規(guī)范。這些案件的出現(xiàn)說明對于刑事裁判必須非常的謹慎，既不能單純依照刑法文本規(guī)范進行形式三段論的對接，作出完全依照法條規(guī)定的定罪判刑，也不能完全按照道德規(guī)范的主張作無罪的處理。這種沖突和矛盾就需要我們針對案件事實讓道德規(guī)范能夠進入刑法文本規(guī)范，從而構建針對含有道德規(guī)范的案件的刑法裁判規(guī)范。

信念犯道德上相信自己有義務為一定行為，此為法律所不許，如其對抗現(xiàn)行法律，根本不僅與法律矛盾，而且亦與道德矛盾，因為其亦不允許此行為。?[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學（第二版）》，法律出版社2011年版，第239頁。司法者若想證成一個裁判結論的正當性，其理由不應當僅僅局限在有效的實在法體系范圍內(nèi)，在某些情況下有可能，也有必要在法律規(guī)范之外的道德規(guī)范里求得幫助。因為，現(xiàn)今人們的認識漸趨于相似，多數(shù)的法理學家不再把法律簡單化為已制定的規(guī)則，而把一般道德原則整合到法律之中。?侯學勇：《融貫論在法律論證中的作用》，《華東政法大學學報》2008年第4期。比如，對于“大義滅親”和“安樂死”行為，盡管我國《刑法》第232條故意殺人罪規(guī)定是非常明確的，但是每當現(xiàn)實的案件發(fā)生之后，司法裁判依然存在適用困難、無法下定論的情況，而且都會引發(fā)社會公眾的大討論，從根本上說就是刑法文本規(guī)范難以直接置換為刑法裁判規(guī)范，而如果置換為能夠規(guī)制犯罪事實的規(guī)范，只能是融合和貫通了某種道德規(guī)范的開放的刑法裁判規(guī)范。

其實在法治的起步階段，法律與道德規(guī)范之間幾乎沒有什么差別，司法機構在處理案件時，往往不加區(qū)分地適用它們。但是當下的司法機關由于受到罪刑法定原則的約束，他們不敢“越雷池一步”，也不敢跨越刑法的規(guī)定去作相應的司法處理和裁判。筆者之所以主張在裁判規(guī)范中融貫道德規(guī)范，是因為規(guī)范的穩(wěn)定性應當在適用過程中“與時俱進”，從而使文本規(guī)范在字義上沒有發(fā)生重大變化的情形下能夠適應社會的發(fā)展需要。在幾千年的進程中，規(guī)范尤其是那些起源于羅馬法的規(guī)

范，通過內(nèi)容上不間斷的延伸和豐富，它們已經(jīng)變得如此的一般和抽象，以至于能夠適用于最多樣的情形。事實上，發(fā)展后的規(guī)范與發(fā)展前的規(guī)范根本就不是相同的規(guī)范，它僅僅是在外表上沒有改變，它已經(jīng)接納了全新的核心內(nèi)容。?[奧]尤根·埃利希：《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，中國社會科學出版社2009年版，第98頁。當法律規(guī)則與道德權衡共存時，法律規(guī)則充當裁判基礎、道德權衡影響裁判結果。?陳景輝：《規(guī)則、道德衡量與法律推理》，《中國法學》2008年第5期。

在構建開放的刑法裁判規(guī)范的過程中，對于道德規(guī)范的吸收和邊界控制，應當遵循從“感性到理性”、從“直覺到經(jīng)驗”的過程。也就是說，對于被道德規(guī)范“許可”的犯罪行為，由于道德規(guī)范的普遍性和每個社會成員的共同認知，司法人員感性地認為不能形式地適用刑法文本規(guī)范，但是如何構建刑法裁判規(guī)范，就需要理性分析，考量犯罪行為符合道德規(guī)范的程度，以及這種道德規(guī)范在社會大眾認可的道德規(guī)范體系中的地位和權重，從而判定在構建刑法裁判規(guī)范過程中考量道德規(guī)范的權重。它們最終的目標是圍繞著裁判結果展開的。法學研究存在一個假設，那就是人們實際上會根據(jù)法律和法院的裁判規(guī)則來規(guī)范自己的行為，但這是一個無法論證的假設，因為除了法律之外，還有其他規(guī)范人們行為的規(guī)范，甚至這些規(guī)范才是人們生活的行為規(guī)則和準則。事實上人們熟知的只是刑法規(guī)范，而不是刑法文本本身。?同前注?，尤根·埃利希書，第10頁。

四、強化法律發(fā)現(xiàn)和裁判的論證說理是開放的刑事裁判規(guī)范適用的路徑保障

明確了裁判規(guī)范的開放性，我們也就相對確定了三段論推理中的大前提，而案件事實屬于具體的小前提，接下來影響裁判可接受性的就是三段論推理中的“法律論證”了。司法裁判與戰(zhàn)爭征服等其他糾紛解決方式的顯著不同之處在于，其系以說理的方式化解社會紛爭。倘若司法裁判缺乏說理或者說理不透，后果必然是有損司法權威。因此，對于法官來講，“有訴請就必有應答”，“以理服人”應當作為職業(yè)準則來遵循；相應地，法官的說理能力理當作為必備的職業(yè)素養(yǎng)來加以要求和培養(yǎng)。?黃祥青：《規(guī)范經(jīng)驗說理——司法裁判要素漫談》，《中國審判》2009年5期。也就是說，在法官的判決書中，我們應當看到被事實解構的規(guī)范和被規(guī)范解構的事實的全面對接，而且這種對接是具有邏輯性的，是順理成章的，而不是案件事實和法律規(guī)范的“粗暴”、“武斷”對接。比如，《刑法》第144條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，根據(jù)法條的規(guī)定，該罪的客觀方面表現(xiàn)為“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的”；該罪的主要行為方式是在生產(chǎn)和銷售食品過程中“摻入”有毒有害的非食品原料，強調的是“摻入”，對于“摻入”的理解不同，直接決定該罪的成立范圍不同，也就直接決定相應的案件是否能夠認定為該罪。根據(jù)通常的理解，“摻入”指的是摻雜、混同，強調非食品原料和食品原料之間是一種物理上的變化和混同，但是司法實踐中出現(xiàn)的用福爾馬林浸泡鴨血、使西紅柿變紅的催熟劑、用檸檬黃熏蒸饅頭等等，這些生產(chǎn)、銷售有毒有害食品行為中的“浸泡”、“涂抹”、“熏蒸”等，如果嚴格按照刑法文本規(guī)定，上述行為顯然不能認定為“摻入”，但是，為了實現(xiàn)對食品安全的保障，可以結合實際的犯罪行為將“摻入”界定為包括物理上的摻入和化學上的摻入，自然也就包括了“浸泡”、“涂抹”、“熏蒸”等行為。傳統(tǒng)的判決書說理模式是“經(jīng)法院查明……被告人構成xx罪，根據(jù)刑法xx條、刑事訴訟法xx條的規(guī)定，判決如下：……”這種說理方式盡管也做到了在定罪時“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”，在量刑時“以案件事實為依據(jù)、以刑事法律為準繩”，但案件事實和法律規(guī)范之間如

何對接仍然停留在審判人員的腦海和印象之中，并沒有在判決書中得到體現(xiàn)，相應地社會公眾也難以從判決書中得到案件事實和法律規(guī)范之間的對接信息。司法推理是人類理性能力在司法活動中的體現(xiàn)，自然應當以周密的推理和有力的論證作為支撐。透徹地闡述其據(jù)以判斷事實和解釋法律的基礎，清晰地展示其對于法律和正義的理解，從而把具有“私人性”的推理思維公開化。這既明辨了事理與法理，又避免了“暗箱操作”，使勝訴者倍感法律尊嚴，敗訴者則知法服法。?秦策：《司法推理過程中基本矛盾分析》，《政治與法律》2001年第2期。通過對判決書的說理和論證，既可以實現(xiàn)對犯罪人的特殊預防，同時也能實現(xiàn)一般預防。一個人之所以愿意守法，那是因為他事先可以預知違反法律所可能遭遇的判決結果。但是，如果法院給出的結果是難以預料的，人們守法的動機和信念將蕩然無存。那種認為法官的判決無非是“制定法的精確復寫”，因此“他所需的只是眼睛”，法官只是“宣告及說出法律的嘴巴”而已的觀點是錯誤的。時至今日，已無人再將法官視為一個適用法的自動機器。?同前注?，阿圖爾·考夫曼書，第60頁。

有些案件反映出來的并不是簡單的法條適用問題，還涉及對某些法律思想的理解問題。而當下的某些司法工作人員卻單純地將司法工作理解為法條的適用。他們的學習內(nèi)容就只限于法律知識。而實際上法官創(chuàng)制法律的行為不僅是判斷行為，同時也是意志行為，這就要求法官不單單具備法律知識，還要具備法律思想。?[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，法律出版社2012年版，第130頁。在中國更是如此，因為，我們的社會正變得越來越復雜，而法律的適用并非簡單地對號入座，而要在充滿迷途和荊棘的叢林中尋找妥當?shù)穆窂?，這無疑給法官提出了更高的要求，需要綜合運用價值、方法、法律、情理、良知、勇氣等多種因素，使自己的推理和結論不僅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的。?劉仁文：《為什么許霆輕判更得民心》，《新京報》2008年4月2日。經(jīng)過論證之后的判決應做到“辨法析理，勝敗皆服”。

五、結語

罪刑法定原則要求刑事立法應當明確、正當，要求刑事司法完全遵守刑法規(guī)范。而刑事立法能夠全面充分地供給刑事司法所需的刑法規(guī)范只是一種理想化的狀態(tài)，經(jīng)過嚴謹?shù)膬r值判斷之后確立的刑法規(guī)范通常能夠調整絕大多數(shù)的刑事案件，實現(xiàn)一般正義，但其有時卻難以實現(xiàn)個案正義。若是將刑法規(guī)范背后的價值判斷予以固定化，則不僅刑法文本的生命力將蕩然無存，活著的人也勢必生活在已經(jīng)死去的人的統(tǒng)治之下。人們之所以一直在解釋現(xiàn)行有效的刑法，就是因為活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發(fā)現(xiàn)。制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且隱藏在具體的生活事實中。貝卡利亞曾經(jīng)指出，法官對任何案件都應進行三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結論是自由或者刑罰。?[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2002年版，第13頁。毋庸置疑，三段論推理模式是較為科學和合理的法律推理模式，但是并不是有了三段論就必然有推理，就必然實現(xiàn)刑法裁判的公眾認同。目前中國式的三段論推理某種程序上就屬于只有“三段”而沒有“推理”。司法機關這種粗放的運作模式與社會公眾基于法治意識提高而日益要求刑事司法精確之間必然會產(chǎn)生矛盾，而產(chǎn)生矛盾的導火索可能就是一些在案件事實或法律規(guī)范中存在異常情況的案件，矛盾的后果就是影響刑事裁判的可接受性。為此，需要在堅守三段論推理模式的前提下，倡導開放的裁判規(guī)范的概念，將刑法裁判規(guī)范和刑法文本規(guī)范進行必要的界定和區(qū)分，使大前提能夠融貫不定地影響案件實質合理的其他規(guī)范；

在大前提和小前提對接過程中，實現(xiàn)案件事實和裁判規(guī)范的相互解構與對接，強化法律論證，通過論證提高裁判的可接受性；與此同時，對于受到公眾廣泛關注的案件，應當構建科學理性的應對機制，尊重并超越公眾輿論，實現(xiàn)裁判的社會認同。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2014）07-0126-12

王強軍，南開大學法學院講師，法學博士。

*本文系中央高校基本科研業(yè)務費專項資金資助項目“域外刑事冤錯案件預防與糾錯機制對中國刑事司法的啟示”（項目編號：N K ZX B1405）的階段性成果、南開大學亞洲研究中心資助項目“量刑反制定罪的反思與進路”（項目編號：A S1312）的階段性成果。