胡軍輝

（湘潭大學法學院，湖南湘潭411105）

既判力制度發(fā)揮作用的前提條件是既判力效力能夠通過一定的程序得以援引。在我國，現(xiàn)行法對既判力如何援引的具體程序缺乏明確的規(guī)定，立法上的缺失造成了司法實踐中法官只能憑借個人對法律的理解和經(jīng)驗進行適用，進而導致了當事人既判力援引權(quán)利得不到保障、法院依職權(quán)援引的權(quán)力被過度使用、援引程序不規(guī)范以及援引既判力裁決不公等諸多問題。在美國，立法規(guī)定了一套比較完備和成熟的既判力援引程序，其在司法實踐中保障了當事人正常的既判力援引權(quán)利并吸收了當事人的不滿情緒，使得整個既判力制度的各項功能得到了正常的發(fā)揮，因而美國立法對于我國既判力援引程序的建構(gòu)具有重要的參考價值?；诖?，筆者擬對美國既判力援引程序作具體的考察并就我國如何借鑒提出初步設想，以期有益于我國相關(guān)立法的完善和相關(guān)實務問題的化解。

一、美國既判力援引程序的含義、特點及其價值

（一）美國既判力援引程序的含義

美國法上的既判力包括請求排除效力和爭點排除效力兩項內(nèi)容。①Bryan A. Garner: Blacks' Law Dictionary(eighth edition), Thom-son West.2004.p.1337. 請求排除效力是指終局判決作出之后，禁止當事人就已經(jīng)裁決的請求重復提起訴訟以及就應當在先前訴訟中提出而未提出的請求而提起訴訟的效力。爭點排除效力是指在訴訟過程中當事人對某一爭點進行了適當?shù)臓幵A并經(jīng)法院裁判，該當事人在后訴中就不能再對該爭點進行重復爭執(zhí)的效力。所謂的既判力援引程序是指當事人在訴訟過程中援引請求排除效力或者爭點排除效力以對抗對方當事人的程序。美國民事訴訟法上的既判力援引程序是在當事人主義訴訟模式下逐步發(fā)展起來的，其內(nèi)容豐富而全面，體現(xiàn)了抗辯程序的基本特征。援引程序中的當事人權(quán)利和義務配置基本平衡，當事人掌握了援引程序的啟動權(quán)利與推進權(quán)利，而法院對于當事人是否擁有援引既判力權(quán)利以及援引權(quán)利行使的方式是否合法具有最終裁決權(quán)。當事人援引既判力的目的在于否定對方當事人的起訴權(quán)利或者具體的訴訟主張，因而既判力援引程序在性質(zhì)上是一種由當事人行使的積極訴訟抗辯。

（二）美國既判力援引程序的特點

美國既判力援引程序具有以下突出的特點。第一，既判力援引程序是在長期的司法實踐中逐步形成的，司法實踐促進了援引規(guī)則的創(chuàng)制和發(fā)展。第二，既判力援引程序規(guī)則由成文法和判例共同構(gòu)成，但判例是主體，只有極少的程序環(huán)節(jié)被規(guī)定在成文法中。第三，既判力援引程序在內(nèi)容上包括援引主體、援引時間、援引方式、援引證明、援引放棄、援引反駁、援引裁判等諸多具體的程序元素。整個援引程序規(guī)則體系完整、邏輯結(jié)構(gòu)嚴密、配置合理，發(fā)展到了比較成熟穩(wěn)定的階段。第四，既判力援引程序彰顯了濃厚的當事人主義色彩。既判力援引程序通常是因當事人申請而啟動，法院只有在極其例外的情況下才被允許行使依職權(quán)啟動權(quán)。援引程序的推進始終體現(xiàn)既判力援引的抗辯權(quán)本質(zhì)。第五，既判力援引程序具有對抗性。既判力援引程序是當事人行使既判力抗辯權(quán)的過程，這一過程中雙方當事人均能夠獲得主張、舉證、質(zhì)證、辯論的機會，并最終獲得法院居中裁決的權(quán)利。

（三）美國既判力援引程序的價值

美國既判力援引程序在司法實踐中產(chǎn)生了重要的價值，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。其一，保障了當事人自由而充分地行使既判力抗辯權(quán)。美國現(xiàn)行立法為當事人規(guī)定了相對完備的援引程序，并為雙方當事人配置了相對平衡的權(quán)利和義務，保障了雙方當事人享有平等而充分的既判力抗辯權(quán)。相對健全的既判力援引程序為當事人自由而充分地行使抗辯權(quán)提供了保障。其二，能防止當事人濫用既判力抗辯權(quán)。美國既判力援引程序不僅具有保障當事人能夠自由而充分行使抗辯權(quán)的功能，而且還能有效地防止當事人濫用既判力抗辯權(quán)。在援引既判力的過程中，當事人對于援引的爭點排除效力和請求排除效力是否符合法定條件負有舉證責任，對方當事人對于該主張可以進行反證和反駁，法院對當事人的不同主張具有審查和裁決的職能。這一系列程序設置極大地降低了當事人濫用既判力抗辯權(quán)利的幾率。其三，能保護當事人起訴權(quán)利。作為既判力效力之一的請求排除效力具有排除當事人進入法院、防止當事人重復行使起訴權(quán)利的重要功能。在援引請求排除效力時，如果沒有健全的程序來保障當事人充分行使主張、舉證、質(zhì)證、反駁、辯論等權(quán)利，那么就不能確保法院能查清事實，進而作出正確的裁決。當事人的起訴權(quán)可能會因不當?shù)恼埱笈懦脹Q而遭受損害，因而健全的既判力援引程序具有保護當事人起訴權(quán)利的功能。其四，能吸收當事人的不滿情緒并促進糾紛的化解。在民事訴訟過程中，如果當事人有充分的機會提出證據(jù)，陳述主張，并與對方當事人進行辯論，而法院又在充分尊重當事人意見的基礎(chǔ)上作出裁判，則當事人在程序運行過程中及判決的形成過程中就會得到充分的尊重，這可以直接吸收當事人對裁判的不滿情緒。②關(guān)于良好的程序保障可以吸收當事人不滿情緒并可促進糾紛化解的理論參考了劉敏：《論民事訴訟當事人聽審權(quán)》，《法律科學》2008年第6 期。美國既判力援引程序設置了較為健全的抗辯環(huán)節(jié)，當事人的主張、舉證和辯論權(quán)利得到了比較充分的保障，程序主體地位得到了彰顯，因而這一程序可以吸收當事人的不滿情緒，進而促進糾紛的有效化解。其五，保障既判力制度目的的實現(xiàn)。美國民事既判力制度的主要目的在于禁止當事人重復訴訟、禁止當事人拆分訴訟、禁止當事人作出矛盾主張、避免矛盾判決和矛盾事實認定的出現(xiàn)等。既判力援引程序通過賦予當事人充分的主張、舉證、反駁和辯論的權(quán)利，為法院辨別案件是非、查清案件基本事實奠定了重要的基礎(chǔ)。法院在充分的程序保障下能夠立足案件事實，依據(jù)法律規(guī)則作出相對公正的裁決，進而保障既判力制度的正常運行和各種制度目的的順利實現(xiàn)。

二、美國既判力援引程序的時間、主體和方式

（一）既判力援引的時間

所謂的既判力援引時間是指當事人在何時間段可以提出援引請求排除效力或者爭點排除效力的問題。當事人無論是援引請求排除效力還是援引爭點排除效力，前提條件必須是已經(jīng)形成了終局裁判。因而通常情況下，當事人不會在初審程序中或者正常的上訴審程序中提出既判力的適用問題，適當?shù)奶岢鰰r間是已經(jīng)終局審理過的案件被重復提起訴訟之時。從反駁既判力援引的角度來看，如果當事人在二審程序中以一審裁判的事實作為抗辯事由的話，對方當事人是可以以判決尚未生效、既判力尚未形成為由進行抗辯。如果當事人之間發(fā)生了多個訴訟，那么先前形成的終局裁判所確認的爭點與已經(jīng)裁決或者應當已經(jīng)裁決的訴因，也可能被當事人在一審程序中援引，因為此時已經(jīng)具備判決生效的條件。此外，在一審程序中還可能出現(xiàn)比較特殊的既判力援引情形——本訴中的當事人以第三人身份援引他訴中的爭點排除效力。本訴當事人以第三人身份援引爭點效力時，③在美國允許當事人突破既判力相對性原則援引爭點排除效力的開拓性案件是“Bernhard v. Banks of America national trust and Savings Association”案，Edward D·Cavanagh，Issue Prelusion in Complex Litigation, The Review of Litigation , http://works.bepress.com/edward_cavanagh/3，2014年4月24 日訪問。雖然本訴中的雙方當事人之間不一定存在已經(jīng)生效的判決，但其并未違背援引既判力必須具備判決已經(jīng)生效這一硬性條件，因為當事人之間沒有生效判決并不表明一方當事人與其他人之間不存在生效判決。在極個別的情況下，當事人在一審判決作出后可以消極地援引既判力。所謂消極援引既判力是指在一審判決作出后，當事人可以立即向初審法院提出禁令請求，以防止對方當事人將來作出重復訴訟或者違背既判力精神的其他行為。④See Harrelson V. United States, 613F.2d 114(5th Cir.1980).當事人向初審法院申請既判力禁令必須針對已經(jīng)生效的判決提出。這樣的判決主要有兩種情形，即一審終審的判決和雖為二審終審但已經(jīng)超過上訴時效的初審法院判決。當事人申請既判力禁令屬于預防性地援引既判力，這種援引使初審程序變得復雜，但極大地簡化了后訴法院的工作，其很容易查清先前判決是否具備既判力適用條件以及既判力的具體范圍等問題。既判力禁止令程序有著明顯的經(jīng)濟價值，但是在美國的司法實踐中被嚴格適用。當事人如果未能在適當?shù)臅r間內(nèi)及時提出既判力抗辯，其可能永遠失去這一權(quán)利。⑤See Arizona v. California, 120s.Ct.2304, 2316-17(2000).

（二）既判力援引的主體

從訴訟程序的結(jié)構(gòu)來看，美國實行的是典型的當事人主義訴訟模式，該模式下的訴訟程序由當事人掌控。當事人在訴訟過程中對于如何列舉訴訟請求、證據(jù)資料、抗辯事由等具有決定權(quán)。在訴訟過程中，援引既判力實際上是一種旨在駁回原告訴訟請求的積極抗辯。從援引既判力的性質(zhì)分析，我們可以初步得出結(jié)論——既判力的提出者只能是當事人。美國的立法對于既判力的提出主體缺乏明確的規(guī)定，但司法實踐中意見基本一致，即普遍認為既判力必須由當事人積極主動地提出，法院通常不主動援引。如果當事人沒有在適當?shù)臅r機提出既判力問題，就視為該當事人放棄了既判力抗辯。審判中法院這樣處理的依據(jù)除了提出既判力具有抗辯性質(zhì)外，司法的被動性也是重要的原因。大陸法系和英美法系的理論均認為，訴訟是法院對于訴爭當事人糾紛的居中裁判過程，在這個過程中法院最重要的工作是中立地、不偏不倚地依法處理案件。如果法院在當事人未提出援引既判力的情況下提出這一抗辯，勢必會對當事人的力量平衡造成影響。然而，在美國的司法實踐中，法院的被動和消極并非完全沒有例外，當案件重復訴訟已經(jīng)嚴重損害法院的利益時，法院可以依職權(quán)主動援引既判力。⑥D(zhuǎn)isimone v.Browner,121 F.3d 1262(9th Cir.1997).

（三）既判力援引的方式

爭點排除效力和請求排除效力的援引方式有所不同。請求排除效力的援引通常是防御性的。在美國的司法實踐中，訴訟請求的排除必須被作為一個積極的抗辯理由（Affirmative defense）確切地提出，而不能僅僅通過否認起訴書中的請求事項來提出。如果辯護方在答辯狀中適時提出了既判力的抗辯理由，當事人是可以基于起訴狀和答辯狀提出判決（Judgment on Pleadings）請求的。在當事人提供的材料里，答辯狀外的其他材料足以支持基于起訴狀和答辯狀作出的判決時，法官將會將這種請求看作簡易判決請求。在某些特殊情況下，法院允許被告通過答辯前的動議或異議來提出抗辯。⑦See 5Charles A lan W right & Arthur R. M iller,Federal Practice and procedure§1277(2d ed.1990).

關(guān)于爭點排除效力的援引方式，立法及司法實務部門有多種不同的觀點。其一，認為爭點必須在答辯中提出。美國最高法院在Blonder-Tongue Lab. v.University of Illinois Found 一案提出了這一觀點。⑧Blonder-Tongue Lab. v. University of Illinois Found.，402 U.S.313,350(1971).其主要的理由在于援引爭點排除效力是一種積極的抗辯，應當在答辯狀中正式提出。其二，爭點排除無需在答辯時提出。支持這種觀點的理由主要在于以下幾點：（1）立法上沒有強制性的規(guī)定；（2）在某些特殊情況下當事人可以在動議中提出請求排除，因此也應當可以在動議或者簡易訴訟程序中提出爭點排除；（3）答辯狀提交后審判程序并未結(jié)束，當事人提出爭點抗辯是非常正常的事情。其三，爭點排除可不明確提出。如果對方當事人因為主訴文書中沒有確切主張先前既定判決而反對該判決的爭點排除效力，在沒有實際危害的情況下，援引爭點排除效力的當事人被允許修正主訴文書。如果對方當事人沒有對先前判決提出異議，那么這就表明雙方當事人默示同意了先前判決確定的事實。據(jù)此，當審理時當事人主張爭點排除，即使沒有早點提出來，有些法院還是會承認它的效力。

三、美國援引既判力的證明責任、證明對象及證據(jù)種類

（一）援引既判力的證明責任

所謂證明責任一般有三層含義：（1）當事人如不證明其命題將承擔的敗訴危險抑或責任；（2）審理中提出證據(jù)的責任；（3）不區(qū)分上述兩種責任，或?qū)烧呋鞛橐惑w，或僅指上述兩者之一。⑨Theyer: The Burden of Proof, 4 Harv. L.Rev.45(1890).美國理論界和實務界的主流觀點認為證明責任主要是指證據(jù)提出責任和舉證不能的不利后果責任。就既判力的援引而言，提出適用既判力的一方當事人對于既判力的各種適用條件承擔證明責任。具體而言，主張爭點排除的當事人必須證明該爭點已在前訴中經(jīng)過了充分爭論，法院對于爭論作了認定，且這種爭論的經(jīng)過有相關(guān)的司法記錄。請求排除的證明責任相對簡單一些，援引請求排除的當事人只需要證明對方當事人提出的請求已經(jīng)獲得了司法裁判或者應當在先前訴訟中提出來一并審理即可。援引請求排除的當事人未能合理證明其提出排除抗辯的充分證據(jù)，法院就應當駁回其請求。

在美國民事訴訟中，并非所有的終局判決都能產(chǎn)生既判力，而是存在一些例外情形，比如訴訟存在欺詐、訴訟違背正當程序原則等。在一方當事人提出適用既判力而排除請求或者爭點時，對方當事人可以主張判決因存在既判力例外情形而否認援引既判力主張。主張存在既判力例外情形從而否認援引既判力的證明責任在主張者一方。對方可以提出相反證據(jù)，但不承擔證明不能的不利后果。對于先前判決是否存在問題的舉證責任在于援引既判力的人，而否認既判力效力的證明責任則在于相對方。另外，援引既判力的當事人只要證明先前判決存在，就推定該判決為有效判決，否認先前判決有效性的證明責任在于對方當事人。

（二）援引既判力的證明對象

當事人在援引既判力時需要開展的證明活動是圍繞請求排除要件和爭點排除要件而展開的。因而當事人援引既判力時所要證明的對象主要是請求排除要件和爭點排除要件成立。無論當事人是主張請求排除還是爭點排除，先前判決客觀存在并且是已經(jīng)生效的判決這一點是不變的。證明對象的具體內(nèi)涵與當事人主張的既判力效力有關(guān)，換言之，當事人援引爭點排除效力和援引請求排除效力的證明對象是不完全相同的。在通常情況下，援引爭點排除效力時需要證明的對象包括前后兩訴中的爭點相同、爭點經(jīng)實際爭訟并裁決、裁決爭點對于判決的作出確系必要以及爭點非排除例外情形下的爭點。援引請求排除時需要證明的對象主要包括先前判決合法有效、先前判決具有終局性、先前判決是針對實體問題作出、前后兩訴中提出的請求相同、前后兩訴中的當事人相同以及不屬于請求排除例外情形。由于不同的州法律所規(guī)定的爭點排除和請求排除適用要件有所不同，因而在不同的州，援引既判力所要證明的對象也是不相同的。援引既判力作為一種積極的訴訟抗辯，對方當事人可以反駁，反駁援引既判力的當事人對其反駁的理由負有證明責任，反駁事由成為了該當事人所需要證明的對象。反駁既判力援引的當事人所需要證明的對象范圍是動態(tài)的，會因具體的案件不同而有很大的區(qū)別。

（三）援引既判力的證據(jù)種類

在民事訴訟中，當事人證明其主張成立的證據(jù)種類和形式是多種多樣的，但無論是證據(jù)種類和證據(jù)形式均必須是法定的。在援引既判力的證明以及反證問題上，美國司法實踐中所運用的證據(jù)種類主要有三種。其一，司法記錄。所謂的司法記錄是指法院在庭審過程中形成的記錄案件審理過程以及內(nèi)容的法律文書。司法記錄不僅僅包括庭審筆錄，還包括證據(jù)材料記錄、裁判內(nèi)容記錄、評議記錄等內(nèi)容。司法記錄是證明先前案件請求內(nèi)容、案件裁判內(nèi)容、爭點審理情況等事實的有效證據(jù)。其二，庭審外部證據(jù)。所謂的庭審外部證據(jù)是不屬于司法記錄的范圍但又是在訴訟過程中形成的有效證據(jù)材料。比如當事人事實確認協(xié)議、證據(jù)效力協(xié)議、請求放棄協(xié)議等均屬于有效的庭審外部證據(jù)。對于庭審外部證據(jù)的證明效力，美國各州觀點不盡相同。絕大多數(shù)州的證據(jù)規(guī)則認可這種證據(jù)，但也有極少數(shù)的州不愿意采納庭審外部證據(jù)。為了避免外部證據(jù)不被后訴法院采納所帶來的麻煩，當事人應當在初審中盡力將案件審理過程中的重要內(nèi)容詳細、準確和規(guī)范地記入司法記錄之中。其三，陪審員證詞。陪審員證詞在形式上可以作為證據(jù)，但美國最高院曾宣稱：“陪審員的秘密審議，或者他們參加判決時提出的訴訟理由，都不是判決認定事實的證據(jù)。雖然陪審員們對判決結(jié)果達成一致同意，但他們一致同意的理由或原因卻不同?！雹?2U.S.580,593(1867).因而現(xiàn)在大多數(shù)州不認可陪審員證言的效力。

四、美國既判力援引權(quán)利的放棄、反駁和裁判

（一）既判力援引權(quán)利的放棄

放棄既判力援引權(quán)利的方式主要有四種。

一是通過約定的方式來放棄既判力援引權(quán)利。援引既判力作為一種民事訴訟權(quán)利，當事人可以通過約定而放棄。約定可以是明示的約定，也可以是默示的約定。所謂明示的約定是指在訴訟過程中當事人約定就案件的一部分提起訴訟，然后在適當?shù)臅r候再就未進行審理的部分獨立進行訴訟的情形。比如，當事人在離婚案件中可以約定先就夫妻關(guān)系單獨進行訴訟和審理，該部分的審理結(jié)果不影響針對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的起訴。?典型的案例參見Sm ith v. Sm ith,235 M inn.412,51N.w.2d 276（1952）。所謂默示的約定是指具有既判力反駁權(quán)利的當事人通過不反駁既判力的具體行為來表明其放棄既判力援引權(quán)利的方式。既判力的援引被視為一種當事人訴訟權(quán)利范圍內(nèi)的子權(quán)利，其行使方式由當事人決定，法院通常不加限制，只有在不提出既判力會影響公共利益的情況下才可依據(jù)職權(quán)進行干預。

二是通過積極的訴訟行為間接放棄援引既判力。在訴訟過程中，當事人作出的某種積極訴訟行為可以被認定為一種間接的放棄既判力的方式。比如，當事人在一次交通事故案件中可以主張賠償醫(yī)療費、誤工費、精神損害賠償費以及車輛維修費四項費用。原告就醫(yī)療費、誤工費兩項費用提起了一項訴訟后，又就精神損害賠償費以及車輛維修費提起了一項獨立的訴訟，此后原告在法庭上提出合并訴訟的請求，被告則提出了有效的反對。在法院作出反對成立的裁定時，被告就失去了請求排除原告第二次請求的權(quán)利。也就是說，被告反對原告合并訴訟的請求，就不能再反對原告就多項訴訟要求分項進行訴訟請求。這種情況在理論上被稱為間接放棄援引既判力的行為。

三是通過不作為方式放棄援引既判力。在訴訟請求被重復提起時，當事人如果沒有提出援引既判力，其結(jié)果就像其他有效防御一樣，被視為放棄了援引權(quán)利，既判力援引的放棄可以通過被告沒能及時提出防御而產(chǎn)生。關(guān)于何時提出防御才是及時的，這需要結(jié)合具體案件來確定。

四是因作出欺詐或者虛假陳述行為被迫放棄既判力援引。如果被告作出欺詐行為或者其他虛假陳述行為而導致原告請求分離時，被告人享有的援引既判力的機會將會喪失。原告可以就先前訴訟中沒有提出的請求要求法院進行審理。比如在Vineseck v.Great Northern Railway company 案中?參見[美]杰克﹒H﹒弗蘭德泰爾等：《民事訴訟法》，夏登峻等譯，中國政法大學出版社2003年版，第621 頁。，原告是一位只會說少量英語的波蘭人，他在為被告的鐵路公司工作時受傷。該公司的一位醫(yī)生認定其腿部和頭部受到傷害，但是許諾說視力模糊只是暫時現(xiàn)象。原告因此認為頭部損傷是小傷，遂以鐵路公司為被告提起訴訟并僅要求對腿部傷害進行賠償。后來，表面看上去不重的頭部損傷導致原告永久性失明。在此案中，即使沒有證據(jù)表明鐵路公司通過其醫(yī)生故意誤導原告，法院還是允許原告就導致其失明的頭部損傷提起第二次訴訟。該法院認為，鐵路公司不能對原告分離訴因行為提出異議，因為該分離行為是醫(yī)生引起的。

（二）既判力援引的反駁

依據(jù)美國現(xiàn)有立法以及判例，反駁既判力援引的方法大致有三種。

一是對終局判決提起防御性上訴。一方當事人如果在隨后的訴訟活動中把先前判決作為訴訟請求或辯護的根據(jù)，民事訴訟活動中對方當事人可適時提出對先前判決的反駁，防止先前判決發(fā)生既判效力。?See,e.g.,Marshall v.Lockhead,245 S.W.2d 307(tex.Civ.App.1952).反駁先前判決，防止其發(fā)生既判力的有效方法是對終局判決的防御性上訴。這種反駁既判力的方法是需要有預見性的，并且需要在法定的上訴時效期間范圍內(nèi)才可行。

二是提起否認判決效力的動議（Motion for Relief）。?參見[美]杰弗里·C·哈澤德、米歇爾·塔魯伊：《美國民事訴訟法導論》，張茂譯，中國政法大學出版社1998年版，第196-198 頁。所謂否認判決效力的動議是指終局判決的當事人或者利害關(guān)系人向原審法院或者其他相關(guān)法院提起的旨在否定判決效力的司法請求。一般來說，提出否認終局判決動議請求的理由必須是作出判決的法院沒有管轄權(quán)、訴訟中存在欺詐或者沒有適當履行告知程序等，諸如敗訴方律師不稱職或者發(fā)現(xiàn)了可能改變判決的新證據(jù)之類的理由不能成為提起否認終局判決效力的理由。確認判決無效的動議既可以向原作出判決的法院提出，也可以向其他法院提出。提出的方式必須是書面的，口頭提出的，法院可以拒絕受理。確認判決無效的動議一經(jīng)受理，判決將歸于無效，而原來的法律爭議需要進行重新審理。從反駁既判力的視角來看，只要否認判決效力的動議一經(jīng)受理即可達到目的，無需等到法院重新作出新的判決。因為援引既判力的前提條件是判決必須終局有效，一項效力待定的判決是不具有既判力的。如果法院不受理動議或者受理動議后確定維持原判決，則原判決依然具有既判力效力。不過法院對于動議所簽署的法院命令是可以通過上訴方式來進行救濟的。

三是提起獨立的訴訟。如果通過動議請求無法實現(xiàn)否認判決，那么一方當事人可以適時提出獨立訴訟來反駁判決持有者來使判決無法律效力，或禁止執(zhí)行判決，或者其他救濟。?See, e.g., Britton v. Gannon, 285 P.2d 407(Okla.1955)(equitable claim asserted as counterclaim of defense).當事人啟動獨立訴訟的目的在于反駁先前的判決。允許啟動這種程序的法理依據(jù)主要在于：在民事訴訟領(lǐng)域，保護判決的終局性或最終性固然重要，但正當程序是美國民事訴訟必須遵循的重要理念，對于一切在侵害當事人程序權(quán)利基礎(chǔ)上作出的判決，當事人都可以向法院提出宣布其無效的申請。因意思表示不真實而實施的訴訟行為，在表面上破壞了實體正義的實現(xiàn)，而實質(zhì)上卻是破壞了正當程序。因此從只有程序正當才能實現(xiàn)實體正義的立場出發(fā)，為了平等地賦予當事人進行訴訟攻擊防御的機會，就必須對意思表示不真實的訴訟行為給予有效地救濟。關(guān)于通過獨立的訴訟來反駁既判力的問題，《第二次判決重述》第79 條作出了明確的規(guī)定。

（三）既判力援引的裁決

在大多數(shù)案例中，法官會在庭審前根據(jù)當事人提供的證據(jù)來決定是否適用既判力援引程序，包括在先前訴訟中起訴和判決的事實是什么，以及是否有任何爭議問題可以在現(xiàn)在的訴訟中被排除。由于當事人提供的證據(jù)在證據(jù)種類上是庭審外部證據(jù)，如果對方當事人對于該證據(jù)的真實性具有異議，那么在有些州當事人是可以要求陪審團對于該爭議進行審理的。陪審團審理與法官審理在考慮問題的角度上有所區(qū)別，陪審團通常僅從本案的角度來思考是否應當適用既判力問題，而法官在裁決時通常還會考慮相關(guān)案件的相互協(xié)調(diào)問題。從整個美國的司法實踐情況來看，陪審員是否具有適用既判力爭議的裁決權(quán)利還是有爭議的，因為既判力究竟屬于法律問題還是事實問題存在爭議。?參考了Robert C. Casad & Kevin M. Clermont, Res judicata -A Handbook on Its Theory, Doctrine, and Practice,2001 Carolina Academ ic Press.p244-245.

五、我國借鑒美國既判力援引程序的思考

（一）我國如何援引既判力的運行狀況

1.我國援引既判力問題的相關(guān)立法

現(xiàn)行我國《民事訴訟法》及相關(guān)的司法解釋并沒有直接使用“既判力”這一術(shù)語，更沒有直接規(guī)定如何援引既判力問題，但是我們可以通過對一些法律規(guī)定的深層分析和推理來解讀立法部門的傾向性意見?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第124 條規(guī)定，對判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告申請再審，但人民法院準許撤訴的裁定除外。依據(jù)該條規(guī)定可知，在當事人就已經(jīng)裁決過的案件重復向法院起訴時，法院可以直接援引既判力排除當事人的起訴；最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75 條規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實，當事人無需舉證。依據(jù)該規(guī)定可知，當事人可以免除證明預決事實具有真實性的證明責任。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9 條規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實當事人無需舉證證明，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。該條規(guī)定在明確了援引預決事實當事人舉證責任的同時還賦予了對方當事人抗辯和反駁的權(quán)利。

2.我國援引既判力問題的司法實踐

盡管現(xiàn)行《民事訴訟法》及其相關(guān)的司法解釋沒有明確規(guī)定如何援引既判力效力，但在司法實踐中既判力制度必然會通過一定的程序來運行，否則這項制度將喪失其功能。在我國司法實踐中，能夠援引的既判力具體效力主要有兩項。一是再訴禁止效力。在當事人向法院申請立案時，雖然現(xiàn)行《民事訴訟法》第119 條和《關(guān)于人民法院立案工作的暫行規(guī)定》第8 條均規(guī)定法院只需審查原告是否有主體資格、是否有明確的被告、是否有具體的訴訟請求和事實理由、案件是否屬于人民法院受案范圍以及法院是否具有管轄權(quán)等形式要件，但在訴訟實務中法院審查的內(nèi)容實際上還包括是否違反“一事不再理”、是否沒有仲裁協(xié)議排除法院的審判等。?張衛(wèi)平：《起訴條件與實體判決要件》，《法學研究》2004年第6 期。據(jù)此可以看出，在司法實踐中我國法院會依職權(quán)援引既判力以排除重復訴訟。當然，在法院受理案件后，對于法院未依職權(quán)援引既判力排除重復訴訟的情況，對方當事人也可以提出再訴禁止抗辯，即在訴訟過程中提出原告訴訟為重復訴訟，主張法院應駁回起訴。在司法實踐中，對于原告方的訴訟屬于重復訴訟這一事實，被告人是負有舉證責任的，并且這種抗辯通常需要在一審程序中提出，其理由是二審只審理一審中爭執(zhí)過的爭點。對于當事人援引再訴禁止效力，法院會作實體審查，并以裁定或者判決的方式作出。二是預決效力。如前所述，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75 條和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9 條規(guī)定了生效裁判確認的事實在后續(xù)訴訟審理中具有免證效力，即前訴確認的事實在后訴中具有預決效力。援引司法確認事實預決效力的訴訟主體通常是當事人，因為其對于所主張的事實負有舉證責任，但也有法院依職權(quán)援引確認事實預決效力的情形，法院這樣做的依據(jù)在于其具有查明案件事實的法定義務。對于當事人援引確認事實預決效力的主張，對方當事人可以抗辯、反證和反駁；對于法院依職權(quán)援引預決效力時，受不利影響的當事人也可以反駁，但通常效果甚微，因為法院已經(jīng)形成了傾向性意見。對于當事人援引預決效力的主張，法院會在裁判文書的事實認定部分作出認定意見，通常不會體現(xiàn)在判決主文之中。

3.我國既判力援引程序問題的理論研究

我國學術(shù)界對于既判力援引程序的研究成果非常少，到目前為止沒有一篇專門論述這一問題的論文，更沒有相關(guān)專著。部分章節(jié)論及這一問題的著作或者部分內(nèi)容涉及這一問題的論文也是非常少見。研究主題涉及這一問題的著作主要有郭翔的《民事爭點效力理論研究》和劉青峰的《司法判決效力研究》等。?相關(guān)論述參見郭翔：《民事爭點效力理論研究》，北京師范大學出版社2010年版，第246-253 頁；劉青峰：《司法判決效力研究》，法律出版社2006年版，第92 頁。論及這一問題的論文主要有張衛(wèi)平的《起訴條件和實體判決要件》?同前注?，張衛(wèi)平文。和劉曉軍的《后訴法院能否直接援引生效判決》?劉曉軍：《后訴法院能否直接援引生效判決》，《人民法院報》2004年6月29 日。等?，F(xiàn)有研究成果探討的問題主要是既判力援引程序主體、既判力援引證明責任等問題。整體來看，我國既判力援引程序的理論研究還遠不能滿足立法和司法實踐的需求，亟待拓展和深化。

（二）我國建構(gòu)健全的既判力援引程序的必要性與可行性

我國有必要建構(gòu)一套健全的既判力援引程序，其具體的理由在于以下幾點。第一，既判力援引程序具有諸多重要的價值。如前所述，美國的既判力援引程序在司法實踐中發(fā)揮著保障當事人充分而適當?shù)匦惺辜扰辛罐q權(quán)利、保護當事人起訴權(quán)利、吸收當事人不滿情緒并促進既判力制度目的的實現(xiàn)等多種重要功能。如果能夠在借鑒美國立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上建構(gòu)一套符合我國國情的既判力援引程序，其也會在司法實踐中產(chǎn)生諸多重要的價值，發(fā)揮積極的程序功能。第二，我國司法實踐對于既判力援引程序具有客觀需求。由于立法上未對既判力援引程序的具體程序環(huán)節(jié)作明確的規(guī)定，司法實踐中某些當事人擁有的既判力援引權(quán)利得不到保障，而某些當事人又存在濫用既判力援引權(quán)利的問題。對法官而言，由于立法上無據(jù)可依，在具體的審判活動中就只能憑自己對法律的理解并結(jié)合個人的審判經(jīng)驗來進行自由裁量，從而造成既判力援引程序混亂、實體公正無法保證等現(xiàn)象出現(xiàn)。因此，我國的司法實踐需要立法規(guī)定一套健全的既判力援引程序。第三，既判力援引程序是既判力程序保障體系不可或缺的有機組成部分。既判力程序保障體系包括既判力生成程序、既判力援引程序和既判力擊破程序三項具體的內(nèi)容。?胡軍輝：《論民事既判力效力對司法公信力的影響》，《湘潭大學學報》2013年第5 期。既判力效力生成程序是既判力效力的正當性基礎(chǔ)，既判力擊破程序是既判力權(quán)威與實體正義的調(diào)節(jié)器，既判力援引程序是既判力制度功能得以實現(xiàn)的保障。由于缺乏健全的既判力援引程序，我國現(xiàn)有的既判力程序保障體系是不完整的，既判力制度功能發(fā)揮是缺乏保障的。

我國建構(gòu)一套健全的既判力援引程序具有現(xiàn)實可行性。首先，有成熟的域外樣本可供借鑒。美國法規(guī)定的既判力援引程序包括既判力援引時間、主體、方式，既判力援引的證明責任、證明對象和證據(jù)種類，既判力援引權(quán)利的放棄、反駁和裁判等諸多內(nèi)容，是相對健全完備的樣本，可以為我國構(gòu)建符合我國國情的既判力援引程序提供寶貴的參考。其次，有一定的司法實踐經(jīng)驗。援引既判力是司法實踐中不可回避的一個現(xiàn)實問題，盡管現(xiàn)行法少有直接規(guī)定，但法官必須依據(jù)一定的程序來處理既判力援引問題，在長期的司法實踐過程中會形成一定的實踐經(jīng)驗。這些實踐經(jīng)驗也將成為我國建構(gòu)健全的既判力援引程序的重要素材。最后，有一定的理論研究基礎(chǔ)和立法基礎(chǔ)。如前所述，民事訴訟法學理論界對于既判力援引程序的理論研究雖然不成熟、不系統(tǒng)，但還是存在一些客觀的探索，形成了一定的成果。法律上雖無直接規(guī)定，但還是有一些間接的規(guī)定。這些理論上的探索和法律上的規(guī)定會成為未來建構(gòu)健全的既判力援引程序的重要基礎(chǔ)。

（三）我國構(gòu)建既判力援引程序的具體設想

構(gòu)建我國的既判力援引法律程序應主要解決以下問題。

第一，關(guān)于既判力援引的主體問題。援引既判力的權(quán)利究竟是由法院行使還是由當事人行使，與援引權(quán)利的性質(zhì)定位直接相關(guān)。如果既判力援引權(quán)被定性為一種訴訟抗辯權(quán)利，那么援引權(quán)就應當由當事人行使。如果既判力援引權(quán)被定性為司法調(diào)查權(quán)力，那么援引權(quán)就應當由法院來行使。對于既判力的援引主體，我國有兩種不同的觀點：一種觀點認為基于辯論原則和處分原則，既判力應當由當事人主張；?劉青峰：《司法判決效力研究》，法律出版社2006年版，第92 頁。另一種觀點則認為既判力屬于職權(quán)事項，法院應當依據(jù)職權(quán)進行調(diào)查。?王利萍：《論既判力與我國民事再審制度的關(guān)系》，正義網(wǎng)，http://www.jcrb.com/jcpd/jcll/ 201012/t20101210_477595_1.htm l，2014年5月6 日訪問；邵明：《民事判決效力》，中國民商法律網(wǎng)，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=18093，2014年5月6 日訪問。在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，主流觀點將既判力視為一種職權(quán)事項，援引既判力的權(quán)利應由法院行使。?參見[德]奧特馬·堯厄尼：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第321 頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第468 頁；王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局2002年版，第489 頁。對此，筆者認為，在職權(quán)主義訴訟模式下，法院對于訴訟程序具有控制權(quán)，當事人在法院主持下進行訴訟活動并被動參加案件審理，因而既判力援引權(quán)由法院依職權(quán)行使具有正當性。在當事人主義訴訟模式下，當事人是審判程序啟動、推進的主體，法院是居中裁判者，因而既判力援引權(quán)利應當由當事人來行使。我國的民事審判正在由原來的職權(quán)主義訴訟模式向當事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)型，將審判程序的啟動權(quán)和推進權(quán)交由當事人行使是未來發(fā)展的趨勢。基于此，筆者主張既判力援引主體問題按照以下方式進行處理：既判力援引權(quán)利原則上由當事人行使。當事人在未適當行使時法院應當進行釋明。在經(jīng)釋明后當事人仍未適當行使既判力援引權(quán)利且嚴重損害了公共利益的情況下，法院應當依職權(quán)援引既判力進行裁判。

第二，關(guān)于既判力援引的具體效力內(nèi)容問題。美國法上的既判力效力主要包括請求排除效力和爭點排除效力。請求排除效力又分為再訴禁止效力和請求強制合并效力。在我國，依據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定，可供援引的既判力效力主要為兩種：一是再訴禁止效力，即依據(jù)“一事不再理”原則等排除當事人重復訴訟的效力；二是預決效力，即在后訴與先前判決有牽連關(guān)系時，后訴法院必須以先前判決確認事實為基礎(chǔ)進行裁判的效力。既判力效力內(nèi)涵經(jīng)歷了一個不斷發(fā)展的過程，并呈不斷發(fā)展的趨勢。另外，不同的法系，不同的國家對于既判力效力內(nèi)涵的界定也有一定的區(qū)別。筆者認為，美國法上的請求強制合并效力（請求排除效力的一種，與大陸法系國家的既判力遮斷效力具有基本相同的含義）和爭點排除效力在司法實踐中均有積極的意義和應用價值。我國可以適度擴展既判力效力內(nèi)涵，將這兩種效力發(fā)展成為可供援引的既判力效力。

第三，既判力效力的援引方式。從援引目的來看，既判力的援引方式可以分為防御性援引和進攻性援引，前者是指援引主體為反駁某項主張而援引既判力的情形，后者是指援引主體為了支持其主張而主動援引既判力的情形。司法實踐中大多數(shù)援引既判力的情形屬于防御性援引。既判力援引權(quán)利屬于當事人可以自由行使的訴訟權(quán)利，因而無論是防御性援引還是進攻性援引在立法上均應當準許。從文書形式來看，既判力援引的方式可以是書面援引和口頭援引。依據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，訴訟主張和抗辯既可以書面形式來表達，也可以口頭方式來進行表達。在司法實踐中，既判力的進攻性援引通常在訴狀中體現(xiàn)，防御性援引則主要在答辯狀中提出，而法院依職權(quán)援引既判力的情況會直接記入判決文書或者裁定書之中，因而實踐中的既判力援引大部分是以書面形式出現(xiàn)的。既判力的援引不僅僅是一個程序問題，其也涉及是否能夠獲得實體救濟機會以及實體權(quán)利能否得到適當保護等實體利益。鑒于所涉利益的重要性，筆者主張既判力援引原則上應當以書面的方式進行，如果當事人口頭提出的應當記入筆錄，否則視為無效援引。

第四，關(guān)于既判力援引的放棄、反駁。在司法實踐中，援引既判力作為一種積極訴訟抗辯權(quán)利，當事人通常不會主動放棄，但在特定的情況下當事人放棄某項程序性權(quán)利也是可能的。需要討論的問題是當事人是否擁有放棄既判力援引的權(quán)利。對此，域外立法存在兩種完全不同的觀點。如前所述，依據(jù)美國法，當事人擁有放棄援引既判力的程序權(quán)利，其主要的依據(jù)在于援引既判力屬于訴訟法上的抗辯權(quán)利，而抗辯權(quán)應當由當事人自由行使。在德國和日本，既判力援引被視為一種法院職權(quán)事項，當事人不能放棄，即使當事人就放棄既判力援引權(quán)利達成合意，法院也不認可，可以按照依職權(quán)收集的前訴判決之內(nèi)容來作出后訴判決。?有關(guān)德日既判力援引的做法參考了[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第468 頁。在我國民事訴訟法中，職權(quán)主義訴訟模式正在向當事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)型，在此背景下立法應當將既判力援引權(quán)利的性質(zhì)定位為一種當事人權(quán)利。在不損害國家利益、公共利益的前提下，當事人可以自由的行使既判力援引權(quán)利，即既可以援引也可以放棄。權(quán)利對等原則是民事訴訟中一項重要的權(quán)利配置原則，其核心要求是立法應當為雙方當事人配置基本對等的權(quán)利和義務。依據(jù)權(quán)利對等原則，一方當事人在行使既判力援引權(quán)利時，對方當事人應當享有反駁的權(quán)利。立足我國現(xiàn)行法，既判力援引的反駁方式可以有兩種。一是預防性反駁，即為了防止對方當事人將來援引判決的既判力，當事人可以通過啟動再審程序、撤銷訴訟程序以及檢察監(jiān)督程序等方式攻擊生效裁判，以達到對方無法援引既判力的目的。二是即時性反駁，即在訴訟程序中，針對對方當事人提出的既判力抗辯所作的反駁，反駁的內(nèi)容主要包括既判力援引條件不成立和援引主體不適格等。

第五，關(guān)于既判力的證明與裁判問題。依據(jù)我國《民事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，當事人對于其提出的主張負有舉證責任。在當事人援引既判力再訴禁止效力時，當事人應當提供證據(jù)證明對方當事人提出的訴訟是已經(jīng)裁決的訴訟，并且前后兩訴的訴訟主體、訴訟標的和主要的訴訟理由均相同。針對援引既判力提出反駁的當事人對于其反駁的理由成立負有證明責任，法官對于雙方當事人的證據(jù)有審查和認證的權(quán)力。在法院依職權(quán)援引既判力的情況下，受不利影響的當事人可以提出反駁證據(jù)，法院應當對反駁證據(jù)進行審查并將其作為裁決依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9 條規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實當事人無需舉證證明。依據(jù)這一規(guī)定，當事人在援引生效判決確認事實的預決效力時似乎不需要承擔證明責任，實則不然。該條規(guī)定只是說生效判決確認事實的真實性無需證明，而對于生效判決本身是否存在、生效判決是否確認了某一事實、援引主體是否適格等問題，還是需要舉證證明的。在一方當事人援引確認事實預決效力時，對方當事人可以提出反駁證據(jù)。法院對于當事人提出的既判力援引主張應當作出裁判，但對于不同的援引主張，法院裁判的方式會不同。對于再訴禁止效力的援引裁判，法院應在裁定或者判決的裁判理由部分體現(xiàn)出來；而對于生效裁判確認事實預決效力援引主張的裁決，應當在判決書或者裁定書的事實認定部分體現(xiàn)出來。