■王海軍 (天津師范大學(xué)法學(xué)院)

一、引言

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第68條新增如下規(guī)定:“經(jīng)人民法院依法通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。證人沒有正當(dāng)理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！北緱l主要針對中國近年來司法實踐中廣泛存在的證人出庭難的問題，特別強(qiáng)調(diào)了證人的出庭作證義務(wù)，但是引起莫大關(guān)注的卻是條文最后的“但書”內(nèi)容。依照此條的文義，刑事被告人的近親屬在庭審環(huán)節(jié)可以免除被強(qiáng)制出庭作證的義務(wù)。根據(jù)立法者的解釋，如此規(guī)定主要是為了避免出現(xiàn)被告人與其近親屬在法庭上當(dāng)面對質(zhì)的尷尬局面，以防傷及家庭和氣。從而在證人出庭作證制度上作出了重新的規(guī)定和調(diào)整，對刑訴法在維系家庭關(guān)系方面應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用予以了肯定①卜禎:《論親屬拒證權(quán)的引入——由新刑事訴訟法第188條所想》，《黑龍江政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2012年第6期。。由此，新修訂的立法是否折射出我國刑訴法已經(jīng)做出建構(gòu)親屬拒證制度的法條鋪墊，如何進(jìn)行中國特色的親屬拒證制度的體系設(shè)計，成為當(dāng)前刑訴學(xué)界理論探討的熾熱話題。

二、親屬拒證權(quán)的界定及其歷史源流

(一)親屬拒證權(quán)的法律概念

在訴訟程序中，證據(jù)的運用與審核是其核心工作內(nèi)容。特別是在刑事訴訟過程中，證據(jù)發(fā)揮著極其重要的作用，它是查明案件事實和實現(xiàn)精準(zhǔn)定罪量刑的主要依據(jù)。在所有的證據(jù)類型之中，證人證言扮演著更為重要的角色，與物證、書證等相比也更為形象、鮮明，因此，證人證言在刑事訴訟程序中總是被寄予厚望，付以重任。在具體案件的司法操作中，司法工作人員也對證人證言的收集和其真實性的查明花費巨大的時間和精力。正如學(xué)者丹尼爾頓所說:“離開了證人，整個訴訟活動就變得一文不值”②吳榮金:《刑事訴訟中證人作證義務(wù)質(zhì)疑》，《杭州商學(xué)院學(xué)報 (原浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報)》，2003年第6期。。

目前，絕大多數(shù)國家在刑事訴訟法中都規(guī)定了證人的作證義務(wù)，一般而言，凡是知道案件事實的人都需如實作證，倘若違背將會受到法律的制裁。但是出于衡平證人權(quán)利義務(wù)對等和其實際利益保護(hù)的考慮，許多國家都會根據(jù)其現(xiàn)實情況和客觀需要對證人作證義務(wù)作例外性的規(guī)定，這就是證人拒證權(quán)。證人拒證權(quán)也稱作證特免權(quán)，是指“特定范圍內(nèi)具有法定作證資格的證人，基于其特定的身份所依法享有的拒絕承擔(dān)證明責(zé)任的權(quán)利，或者免除其作證義務(wù)的權(quán)利”③汪海燕、胡常龍:《刑事證據(jù)基本問題研究》，法律出版社2002年版，第207頁。，如近親屬關(guān)系拒證權(quán)、公務(wù)秘密拒證權(quán)、職業(yè)秘密拒證權(quán)等等。而此處的親屬拒證權(quán)，即為證人拒證權(quán)中的重要組成部分，是一種著力于保護(hù)婚姻關(guān)系和親屬關(guān)系的證據(jù)法上意義上的特權(quán)。從法規(guī)范的角度而言，親屬拒證權(quán)可以理解為，犯罪嫌疑人、被告人的配偶及其他近親屬在刑事訴訟中基于其特定的身份關(guān)系，在滿足一定條件時可以依法享有拒絕承擔(dān)證明責(zé)任的權(quán)利，可以對已經(jīng)掌握的有關(guān)涉及案情的事實不予陳述，拒絕法庭對其進(jìn)行的調(diào)查詢問以及提供有關(guān)的證據(jù)材料，而免于受到刑事責(zé)任的追究。

(二)親屬拒證制度的歷史源流

親屬拒證權(quán)制度是近代法治發(fā)展的產(chǎn)物，但有關(guān)親屬拒證的理念卻有著十分悠久的歷史，最早可以追溯到幾千年以前的奴隸制社會時期的“親親相隱”制度。長期以來我們一直認(rèn)為“親親相隱”是中國封建法律傳統(tǒng)所獨有的一項制度，實際上并非如此。我國學(xué)者認(rèn)為“從古代中國、古希臘羅馬到近現(xiàn)代，從西方到東方，從奴隸制法、封建制法到資本主義法甚至社會主義法，均或多或少的存在著‘親親相為隱’之類的規(guī)定”④范忠信:《中西法文化的暗合與差異》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第68頁。。親屬拒證的理念并非我國獨創(chuàng)，而是東西方社會所普遍遵循的一項基本法律原則。

西方有關(guān)親屬拒證的理念最早可以追溯到古希臘時期，當(dāng)時雖然沒有明確的法律規(guī)定，但是為親屬隱匿罪行的觀念已經(jīng)基本為人們所接受。在繼承古希臘“親屬容隱”傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，大陸法系諸如德、法、意大利等國家的刑事法律當(dāng)中，均對親屬拒證權(quán)做出了比較系統(tǒng)化的規(guī)定。

我國“親親相隱”源于儒家思想，清末至民國時期，“親親相隱”制度開始向近代意義上的親屬拒證權(quán)轉(zhuǎn)型，親屬拒證的權(quán)利不僅在程序法上得到了確認(rèn)，實體法方面，從大清新刑律到民國刑法均規(guī)定有與之相關(guān)的配套規(guī)定。目前，我國的港澳臺地區(qū)的立法建立了比較完善的親屬拒證權(quán)制度，香港地區(qū)的法律承襲英美法系，規(guī)定了配偶之間的拒證權(quán)利。而澳門地區(qū)受大陸法系的影響，親屬拒證權(quán)適用的范圍相對比較廣泛。臺灣地區(qū)的親屬拒證制度則是民國時期法律規(guī)定的延續(xù)，在法條中明文規(guī)定了基于身份關(guān)系的一般舉證特權(quán)和基于特定事項的拒證特權(quán)⑤王劍虹:《親屬拒證特權(quán)研究》，法律出版社2010年版，第163～168頁。。

三、我國建構(gòu)親屬拒證權(quán)制度的理據(jù)

(一)苛求“親屬證罪”的消極影響

1、增加親屬證人的精神壓力和心理負(fù)擔(dān)，破壞親情關(guān)系不利于罪犯改造。首先，從個人角度，提倡“大義滅親”，要求被告人的親屬履行作證義務(wù)，會給親屬證人帶來極大的精神壓力，更會對作證親屬造成二次傷害，使其產(chǎn)生一種愧疚感和負(fù)罪感。于此同時，對犯罪嫌疑人、被告人來說，如果其親屬作證最終導(dǎo)致定罪，罪犯在服刑過程中可能會因為不良情緒而自暴自棄，不愿配合教育改造。更為突出的問題是，在刑期結(jié)束之后，家庭是罪犯的最終歸宿，他們想要再次融入社會必然需要借助家人的鼓勵，也需要家人親屬的精神及物質(zhì)上的支持。但是“親屬證罪”導(dǎo)致的心理芥蒂肯定會對犯罪人產(chǎn)生短期難以抹滅的消極影響，使其很難再和家人坦誠相處。

2、無益于提高訴訟效率，耗費有限的司法資源。我國司法實踐中長期存在著證人出庭率低的困擾，這與證人出庭制度設(shè)計本身的欠缺密切相關(guān)。雖然我國法律規(guī)定“親屬證罪”，但是面臨的現(xiàn)實問題是，犯罪嫌疑人、被告人的親屬在此種情形下會面對法律與親情的兩難抉擇，如果沒有司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制要求，通常都不會積極作證，而是往往采取回避的態(tài)度。即使這些親屬證人具有較高的法律覺悟，能夠做到配合協(xié)助司法調(diào)查，但基于自身與被告人利害關(guān)系的考量，出于保護(hù)的本能立場，他們一般都會排除對被告不利的證據(jù)，只愿意提供對其有利的證詞，進(jìn)而甚至提供虛假證言。因此，倘若強(qiáng)制要求本應(yīng)享有拒證特權(quán)的親屬出庭作證，不但耗費大量人力、物力、時間成本，而且親屬作證的法律效果也往往不盡如人意。從證據(jù)的效力上看，親屬證人所提供的證言與普通證人相比，證明力明顯要低，根本無法保證證詞的真實性，這樣反而會增加司法機(jī)關(guān)調(diào)查、鑒別證據(jù)真?zhèn)蔚馁M用成本，甚至還有可能誤導(dǎo)辦案，造成不應(yīng)有的訴訟拖延，降低司法效率。

(二)建立親屬拒證權(quán)制度的積極價值

1、彰顯法律的人性化。親屬拒證制度的立法宗旨中體現(xiàn)了人性關(guān)愛和對親情保護(hù)的指導(dǎo)思想，人類社會的本質(zhì)在于其社會屬性，即社會關(guān)系。血緣關(guān)系是人類間最為穩(wěn)固的一種帶生物性的社會關(guān)系，也許人與人之間會存在著復(fù)雜多變的相互關(guān)系，但是基于血緣維系的家庭內(nèi)部成員之間的親屬關(guān)系卻是無法磨滅的，從常理來看，每個人都有著維護(hù)自己家庭利益，保護(hù)自己血緣親族的天性。尤其是父母子女、兄弟姐妹等近親屬之間，這種與生俱來的親密感將這些成員緊密連結(jié)為一個利益相關(guān)的共同整體，當(dāng)家庭面臨困難或者危險時，每一個成員都會基于趨利避害的本性以及親屬之間的天然情感作出一種本能的選擇，將保護(hù)親屬的利益視為維持整體利益的一種必要手段，這也正是親屬之間容隱行為正當(dāng)化的主要原因。

2、體現(xiàn)法律回應(yīng)社會基本倫理。法律是社會的產(chǎn)物，法律與習(xí)慣、道德、風(fēng)俗等都是社會制度的基本要素，是規(guī)范人們行為的基本工具。在現(xiàn)實生活中時常會出現(xiàn)法律與社會基本倫理道德發(fā)生沖突的情況，這種時候往往需要法律進(jìn)行一定程度的妥協(xié)。意大利刑法學(xué)家貝卡里亞說過:“道德的政治如果不以不可磨滅的人類感情為基礎(chǔ)的話，就別想建立起任何持久的優(yōu)勢……一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，并逐步地潰滅”⑥參見貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第8～30頁。。正因為法律是以規(guī)范人的行為為其基本內(nèi)容的，一項法律規(guī)定，如果違背了人們最基本的感情利益、價值觀念，那么它必然不會被人們所樂于遵守，甚至還有可能被刻意規(guī)避或抵制，導(dǎo)致這項規(guī)定最終形同虛設(shè)，也會使法律的權(quán)威喪失殆盡。因此，法律的制定必須建立在尊重人性、尊重社會基本倫理的前提之上。正如張晉藩教授所說: “法和人情則興，法逆人情則竭。情入于法，使法與倫理結(jié)合，易于為人所接受;法順人情，沖淡了法的僵硬與冷酷的外貌，更易于推行”⑦張晉藩:《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第52頁。。

3、尊重和保障基本人權(quán)。法的基本功能是促進(jìn)人類福祉的實現(xiàn)，親屬拒證權(quán)制度有利于真正實現(xiàn)基本人權(quán)的尊重與保障，促進(jìn)人的自由全面發(fā)展，助推社會和諧的實現(xiàn)。在過去很長一段歷史時期，我國實行的是一種“國家本位”的法治理念，在國家利益、整體利益面前，個體的自由與權(quán)益微不足道。但是，隨著時代的發(fā)展，公民的權(quán)利意識不斷覺醒、發(fā)展和發(fā)達(dá)，基本人權(quán)的保障也成為構(gòu)建現(xiàn)代法治社會的一項重要議題。而號稱“行動中的憲法”的刑訴法，作為一部規(guī)范司法機(jī)關(guān)行為、保護(hù)和保障人權(quán)的基本法，它不僅與打擊犯罪密切相連，更與公民的人身自由、生命權(quán)等基本權(quán)利息息相關(guān)，特別是其對于犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)程度，是用以衡量社會整體人權(quán)保障水平以及法治進(jìn)步程度的重要指標(biāo)。并且在打擊犯罪的同時更加注重個人正當(dāng)權(quán)益的切實保障也是國際范圍內(nèi)刑事訴訟發(fā)展的整體趨勢。然而，我國在司法實踐中長期重實體輕程序，強(qiáng)調(diào)有罪必罰、違法必究，并且在偵查活動中大多以口供為核心，司法偵查人員為了獲取證據(jù)盡快查明真相，難免會實施刑訊逼供等侵犯個體權(quán)利的行為。確立親屬拒證權(quán)制度，能夠比較好的從制度上避免這一問題，保護(hù)無辜的犯罪嫌疑人、被告人的近親屬，使他們的人格尊嚴(yán)與基本權(quán)利免于受到不法侵害。

四、我國親屬拒證權(quán)制度的建構(gòu)設(shè)想

我國刑訴法第68條雖然讓我們在形式上隱約看到了建構(gòu)親屬拒證制度的希望，但是從深層含義來分析，就會發(fā)現(xiàn)這一規(guī)定實際上并未從實質(zhì)上賦予近親屬拒絕作證的權(quán)利。它僅僅規(guī)定了被告人近親屬在庭審環(huán)節(jié)中可以不出庭作證，以避免出現(xiàn)親屬對質(zhì)的尷尬局面，而實際上犯罪嫌疑人、被告人的近親屬仍然要承擔(dān)如實作證的義務(wù)。在案件偵查和審查起訴階段，偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)可以傳喚被告人的近親屬作證，被告人近親屬卻不能拒絕。因此，我國刑訴法第68條的修改仍過于保守，在司法實踐中的實際意義可能非常有限，難免會流于形式，并不能真正起到保障被告人及其近親屬基本人權(quán)的作用。要實質(zhì)的構(gòu)建現(xiàn)代近親屬拒證權(quán)制度，必須要充分做好以下幾點設(shè)計:

(一)親屬拒證權(quán)主體范圍的法律條文需要明確

在法條的設(shè)計上，我國應(yīng)在《刑事訴訟法》上明確規(guī)定親屬拒證權(quán)，即免除犯罪嫌疑人、被告人的一定范圍內(nèi)的親屬所承擔(dān)的證明其犯罪的義務(wù)。與此同時，我們應(yīng)借鑒我國古代和西方國家以及港澳臺地區(qū)的立法經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)對親屬拒證權(quán)的主體范圍做出一定的合理限制。對此學(xué)界有兩種代表性的觀點，一種觀點是參考我國臺灣地區(qū)的立法例，臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第180條規(guī)定:“證人現(xiàn)為或曾為當(dāng)事人的配偶、直系血親、二親等內(nèi)旁系血親、二親等內(nèi)姻親的，有權(quán)拒絕證言”⑧陳衛(wèi)東主編:《模范刑事訴訟法典》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第249頁。。另一種觀點是依據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第82條規(guī)定的近親屬范圍，即“近親屬”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹⑨劉善春、畢玉謙、鄭旭著:《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2000年版，第119頁。。筆者認(rèn)為，對于主體的限定應(yīng)考慮中國的實際國情，對此可考慮作如下設(shè)定:享有拒證權(quán)的人應(yīng)當(dāng)包括與犯罪嫌疑人、被告人或自訴人具有夫妻關(guān)系 (包括法定婚姻關(guān)系和具有事實上的婚姻關(guān)系)的人，犯罪嫌疑人、被告人或自訴人的近親屬 (包括父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母和外祖父母、孫子女和外孫子女)，與犯罪嫌疑人、被告人或自訴人具有法律擬制關(guān)系的共同生活的人。

(二)親屬拒證權(quán)的適用限制

考察世界各國關(guān)于親屬拒證權(quán)的立法現(xiàn)狀，我們很容易發(fā)現(xiàn)，親屬拒證權(quán)制度并非在審理任何犯罪案件中都能適用。因為在司法實踐中親屬拒證權(quán)是一把雙刃劍，雖然它具有沉甸的的理論價值和優(yōu)勢，但是其不可掩飾的局限性也不容忽視而應(yīng)慎重考慮，否則會矯枉過正、適得其反。倘若親屬拒證權(quán)的行使嚴(yán)重侵害社會公共利益，那么就應(yīng)當(dāng)限制親屬拒證權(quán)的適用。其一、對于嚴(yán)重危害國家安全及社會公共秩序等重大利益的犯罪應(yīng)當(dāng)禁用，如恐怖犯罪、黑社會性質(zhì)的犯罪及毒品犯罪等。此類犯罪的法益侵害針對的是我國的根本利益，它嚴(yán)重危害了國家的存立，危害了社會秩序的穩(wěn)定和發(fā)展。對此種嚴(yán)重的犯罪行為無疑要徹底貫徹嚴(yán)懲重罰的司法立場，從而談不上有拒證權(quán)。其二、對于發(fā)生在近親屬間的違背人倫的犯罪案件，如故意嚴(yán)重傷害罪、殺人罪、虐待罪、遺棄罪以及對子女、養(yǎng)子女性侵犯的犯罪等，在自己提出控告或近親屬受到這些罪行的侵害時，任何人都應(yīng)當(dāng)作證，即在受近親屬傷害或知道自己的近親屬之間有相互傷害的犯罪事實時，不得隱匿罪行。因為國家法律賦予公民親屬拒證權(quán)就是為了維護(hù)親屬間的親情關(guān)系和人類的家庭倫理關(guān)系，如仍將其包含在親屬拒證權(quán)之內(nèi)，則明顯違反了這一制度的立法精神。其三、親屬拒證權(quán)不得適用于國家機(jī)關(guān)工作人員的貪污、賄賂等嚴(yán)重的瀆職犯罪。這類犯罪嚴(yán)重?fù)p害了職務(wù)行為的廉潔性，破壞了黨和政府在人民群眾中的形象。如果國家機(jī)關(guān)工作人員在工作中貪贓枉法、大肆腐敗，那么國家將走向衰亡。在日常生活中，親屬尤其是妻子、子女是與他們緊密生活在一起的，對于他的貪污、賄賂行為一般比較熟悉，從而，他們的證言幾乎成為證立犯罪的唯一途徑。況且在司法實務(wù)中貪污、賄賂等瀆職犯罪往往會和親屬糾合在一起，成為犯罪的分擔(dān)者，如果允許援引親屬拒證權(quán)肯定加大司法機(jī)關(guān)對犯罪的查處難度，放縱了這些犯罪關(guān)聯(lián)的親屬，也使犯罪嫌疑人、被告人難以受到法律的制裁，更難以遏制當(dāng)前日益嚴(yán)重的腐敗行為。

(三)親屬拒證權(quán)行使的程序設(shè)定

為了保障親屬拒證權(quán)的實現(xiàn)，除了在適用主體和罪名范圍上進(jìn)行限定外，還需要設(shè)計一系列配套的法律程序，以保障權(quán)利的行使有章可循。其中最重要的是設(shè)置證人的申請程序和司法機(jī)關(guān)的告知程序。如果證人認(rèn)為自己有法律規(guī)定的拒絕作證情形，可自行向司法機(jī)關(guān)提出申請，但是應(yīng)當(dāng)說明理由或提供相關(guān)的書面證明。在自己申請遇到客觀障礙時，可委托他人提出申請，有權(quán)決定機(jī)關(guān)應(yīng)在收到申請之后盡快作出決定并送達(dá)申請人。而對于司法機(jī)關(guān)告知程序的設(shè)計，可以借鑒美國的“米蘭達(dá)規(guī)則”，在偵查、審查起訴和審判階段，公安、檢察機(jī)關(guān)和人民法院對于享有拒證權(quán)的親屬仍然可以向他們調(diào)查證據(jù)，但是取證時應(yīng)當(dāng)用明白無誤的語言告知其所享有的權(quán)利，在明確享有此等權(quán)利的前提下，近親屬可以自愿的選擇是否行使該特權(quán)。否則，未履行告知義務(wù)而逕行取得的證據(jù)為非法證據(jù)，不得作為定案的依據(jù)⑩參見齊樹潔主編:《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2006年版，第599頁。。

當(dāng)然，具有特定親屬身份的證人也可以言辭或行為的方式明示放棄權(quán)利的行使，或者以其他能被他人感知其意圖的方式進(jìn)行，但是其放棄必須符合一定的規(guī)則并且在司法機(jī)關(guān)記錄在案。親屬一旦選擇放棄拒證權(quán)之后，就必須如實作證，否則應(yīng)當(dāng)依法追究其偽證等相應(yīng)的刑事責(zé)任，而且也不得再援引該特權(quán)規(guī)則申請其曾經(jīng)作出的證言無效。但是，如果該信息的披露是被欺騙或強(qiáng)迫作出的，或者是在不知曉該權(quán)、沒有機(jī)會主張該權(quán)的情況下作出的，則不能視為放棄拒證權(quán)。司法機(jī)關(guān)對于申請免除作證義務(wù)的犯罪嫌疑人、被告人的近親屬，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律的規(guī)定認(rèn)真的予以審核，看是否符合親屬拒證權(quán)所要求的各項條件，對于符合條件的近親屬，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)即作出答復(fù)，免除其作證的義務(wù)?參見宋英輝、湯維建主編:《證據(jù)法學(xué)研究述評》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第327～330頁。。

然而，我們也應(yīng)清醒地認(rèn)識到，要在我國真正建構(gòu)起親屬拒證制度，僅靠一兩個法條的規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們國家在刑事訴訟領(lǐng)域構(gòu)建親屬拒證權(quán)制度任重而道遠(yuǎn)，需要結(jié)合社會主義初級階段的基本國情，在司法實踐中不斷檢驗和發(fā)展?高雅靜、許嘉云:《試論親屬拒證權(quán)制度在中國的構(gòu)建》，《法制與社會》，2012年第8期。。在制度設(shè)計上，需要在證據(jù)制度、訴訟制度、司法制度，乃至許多社會制度中作出相應(yīng)的調(diào)整與配合。同時，還應(yīng)強(qiáng)化相關(guān)司法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，以加強(qiáng)對案件相應(yīng)的取證力度。如此，通過一系列現(xiàn)代刑事法治制度的整體協(xié)力，方能更好的保障犯罪嫌疑人、被告人的近親屬拒證權(quán)的充分、徹底、完整的實現(xiàn)。