■曲秉正(北京市方圓公證處)

我國(guó)公證遺囑現(xiàn)狀數(shù)據(jù)分析

■曲秉正(北京市方圓公證處)

前言

2013年3月21日，中華遺囑庫(kù)在北京西交民巷掛牌成立。成立伊始現(xiàn)場(chǎng)便出現(xiàn)火爆場(chǎng)面，每天來辦理和咨詢遺囑業(yè)務(wù)的人應(yīng)接不暇，據(jù)悉預(yù)約工作已經(jīng)排到2014年以后，以每天預(yù)約40個(gè)的數(shù)量計(jì)算中華遺囑庫(kù)一年大約可以受理上萬件遺囑登記。這從一個(gè)側(cè)面反映了目前公眾對(duì)訂立遺囑有著迫切的需求。我國(guó)法律所認(rèn)可的遺囑有效形式共有五種:公證遺囑，自書遺囑，代書遺囑，錄音遺囑，口頭遺囑，其中公證遺囑的效力最高。我國(guó)《繼承法》第20條規(guī)定“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑?！眹?yán)格來說，中華遺囑庫(kù)僅僅是作為中立機(jī)構(gòu)為立遺囑人保存遺囑，并對(duì)訂立遺囑過程進(jìn)行形式審查和表面審查，并不對(duì)遺囑中涉及財(cái)產(chǎn)進(jìn)行真實(shí)性審查，也就是說僅僅是對(duì)遺囑人自書遺囑的確認(rèn)。然而就是這種簡(jiǎn)單的方式卻使立遺囑人趨之若鶩，中華遺囑庫(kù)每天門庭若市。與之相對(duì)照，作為法定效力更高、程序更為嚴(yán)格、遺囑內(nèi)容更加規(guī)范的公證遺囑市場(chǎng)卻一直不溫不火，公證遺囑的數(shù)量不僅沒有出現(xiàn)快速增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，反而有日漸萎縮的趨勢(shì)。甚至有專家學(xué)者明確提出要取消公證遺囑的優(yōu)先效力，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任、博士生導(dǎo)師楊立新教授在接受《法制晚報(bào)》記者采訪時(shí)指出，“我國(guó)繼承法應(yīng)規(guī)定更多的遺囑形式，以適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)實(shí)際生活需要，并且公證遺囑對(duì)抗其他一切遺囑形式的規(guī)定過于絕對(duì)化，應(yīng)予以修改”①楊立新:《公證遺囑不應(yīng)具有當(dāng)然優(yōu)先效力》，《法制晚報(bào)》2013年4月10日。。是什么原因造成這一局面的出現(xiàn)，立遺囑人出于什么樣的考慮不選擇作公證遺囑，公證處又出于什么樣的顧慮不能大力發(fā)展公證遺囑業(yè)務(wù)，公證遺囑的現(xiàn)狀怎樣，如何才能更好地讓公眾認(rèn)知和了解公證遺囑，并使之發(fā)揮更大的作用?本文欲探一究竟。

一、公證遺囑的理論分析

(一)公證遺囑定義

遺囑公證是公證處按照法定的規(guī)則和程序證明有民事行為能力和權(quán)利能力的立遺囑人設(shè)立遺囑的行為確定、合法，內(nèi)容真實(shí)、有效的活動(dòng)。經(jīng)公證證明的遺囑即為公證遺囑。公證遺囑與其他幾種法定的遺囑相比有以下幾點(diǎn)不同:

1、公證遺囑必須經(jīng)過國(guó)家批準(zhǔn)設(shè)立的公證機(jī)構(gòu)證明。只有經(jīng)過公證機(jī)構(gòu)證明的遺囑才是公證遺囑，其他任何形式的遺囑都不能稱為公證遺囑，自然也不具備公證遺囑的效力。

2、公證遺囑的訂立有法定的規(guī)則和程序。公證遺囑從受理到辦理均具有非常嚴(yán)格的條件和要求。首先必須符合《公證法》、《公證程序規(guī)則》的規(guī)定，其次在具體操作中，要以《遺囑公證細(xì)則》為直接依據(jù)，不符合法定程序的公證遺囑是無效的，形式上的瑕疵甚至都可能導(dǎo)致公證遺囑被撤銷。

3、公證遺囑的變更或撤銷也必須采取公證的形式進(jìn)行。我國(guó)《繼承法》的第20條規(guī)定:“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑?！薄哆z囑公證細(xì)則》第23條規(guī)定:“公證遺囑生效后，與繼承權(quán)益相關(guān)的人員有確鑿證據(jù)證明公證遺囑部分違法的，公證處應(yīng)當(dāng)予以調(diào)查核實(shí);經(jīng)調(diào)查核實(shí)，公證遺囑部分內(nèi)容確屬違法的，公證處應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)公證遺囑中違法部分的公證證明?！边@就是說不管是當(dāng)事人已辦理公證遺囑后想改變自己所立的遺囑，還是與繼承權(quán)益相關(guān)的人想要申請(qǐng)撤銷遺囑，都必須再次到公證機(jī)構(gòu)采取公證的形式才能夠變更或者撤銷公證遺囑。

4、公證處必須審查立遺囑人的行為能力，無民事行為能力的人不能訂立公證遺囑，同時(shí)公證處必須對(duì)遺囑中涉及的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只有歸立遺囑人所有的合法財(cái)產(chǎn)才能夠?qū)戇M(jìn)公證遺囑之中。

(二)公證遺囑優(yōu)先效力的正當(dāng)性

公證遺囑與其他遺囑形式相比有著明顯的優(yōu)勢(shì)。具體來說，首先公證遺囑有著當(dāng)然的證據(jù)效力，這是源自公證業(yè)務(wù)本身的證據(jù)效力，公證遺囑如果沒有相反的、足夠的證據(jù)推翻，則可直接為法院采用，作為審判的依據(jù)。其法律效力的淵源主要有:一是《公證法》第36條:經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項(xiàng)公證的除外。二是《民事訴訟法》第67條:經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。三是最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞若干問題的意見》第75條也明確將經(jīng)過公證證明的事實(shí)列為無需舉證事項(xiàng)之一。四是最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條同樣將已為有效公證文書所證明的事實(shí)作為當(dāng)事人無需舉證的事實(shí)。同時(shí)《繼承法》中也指出公證遺囑具有最高效力，這些顯然是其他遺囑形式不具備的。

其次，遺囑公證的操作更加規(guī)范，程序更加嚴(yán)格。上文已經(jīng)提到，遺囑公證有《遺囑公證細(xì)則》調(diào)整，從受理申請(qǐng)到具體辦理再到出具公證書整個(gè)過程都有嚴(yán)格的規(guī)定，必須符合法定的程序，因此更具有說服力，也更容易為公眾接受和信服。

第三，遺囑公證不僅進(jìn)行形式審查，而且進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。不管是中華遺囑庫(kù)，還是律師的見證遺囑，都只是對(duì)立遺囑人進(jìn)行形式審查，不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而遺囑公證卻是對(duì)形式、實(shí)質(zhì)二者都進(jìn)行嚴(yán)格審查，這樣不僅確保了立遺囑人的合法權(quán)利得到保護(hù)，同時(shí)也確保了其他人的合法權(quán)利不受侵害。

二、公證遺囑制度與實(shí)踐的現(xiàn)狀

(一)立法方面:法規(guī)供給與社會(huì)關(guān)注度嚴(yán)重不匹配

公證遺囑一直是社會(huì)的熱點(diǎn)話題，這一點(diǎn)從網(wǎng)絡(luò)搜索率上可見一般，在百度搜索中，輸入關(guān)鍵字“公證遺囑”有416萬項(xiàng)搜索結(jié)果②2013年5月17日搜索結(jié)果。，這說明公眾對(duì)公證遺囑的關(guān)注度是相當(dāng)高的。但實(shí)際有關(guān)公證遺囑的立法有多少呢?見下圖:

從圖表中不難看出:與總量相比，有關(guān)公證遺囑方面的法律、法規(guī)、司法解釋少之又少，可謂九牛一毛。這說明法規(guī)供給與社會(huì)關(guān)注度嚴(yán)重不匹配，目前公證遺囑在立法方面存在欠缺，很多地方只有原則性規(guī)定，缺乏具體的規(guī)范，同時(shí)許多條文制定年代過于久遠(yuǎn)已經(jīng)與現(xiàn)實(shí)不符，需要重新制定和修改，這也是為何公證機(jī)構(gòu)感覺在辦理遺囑公證時(shí)很多情況難以把握的原因之一。

(二)司法方面:糾紛總量低而勝訴率高

下面再來看一下司法實(shí)踐中的情況，通過北大法寶進(jìn)行數(shù)據(jù)搜索③同②。結(jié)果見下圖:

可以看到，公證遺囑方面的案例占遺囑繼承糾紛案例的22%，占有關(guān)繼承糾紛案例的3%，在數(shù)據(jù)庫(kù)總案例數(shù)中尚不到萬分之一。這一方面說明遺囑公證確實(shí)一定程度上起到了預(yù)防糾紛、息爭(zhēng)止訟的作用，另一方面也說明公證遺囑的絕對(duì)數(shù)量不是很多，由此產(chǎn)生的訴訟自然很少，所以在數(shù)據(jù)庫(kù)中占的比例很低。

經(jīng)過對(duì)以上56個(gè)案例的篩選，去除實(shí)際與公證遺囑無關(guān)以及數(shù)據(jù)庫(kù)重復(fù)統(tǒng)計(jì)的部分，還剩40個(gè)案例，具體結(jié)果見下表:

持公證遺囑方 勝訴 敗訴 對(duì)方被駁回起訴 發(fā)回重審調(diào)解一審 27 4 4 X 1二審 6 3 9 2無

從上表可以看到，持公證遺囑方的訴訟請(qǐng)求一般可以得到法院的支持，受支持率在90%左右。這說明只要按照程序正常出具遺囑公證書，是可以在司法實(shí)踐中作為關(guān)鍵證據(jù)被法院采信，從而起到維護(hù)遺囑受益人合法權(quán)利作用的。根據(jù)北京市高級(jí)人民法院的統(tǒng)計(jì)，在法院審理的繼承案件中，沒有遺囑而引發(fā)的高達(dá)73%，而遺囑繼承案件中有60%的遺囑被法院認(rèn)定為無效遺囑，公證遺囑的優(yōu)先效力在這方面得到了相當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)。但持公證遺囑一方的訴訟請(qǐng)求也沒有100%被法院支持，還是有敗訴的案例出現(xiàn)。通過分析，敗訴原因主要有:立遺囑人處分他人財(cái)產(chǎn);繼承人不交還公證書使立遺囑人無法撤銷原來的公證遺囑;違背立遺囑人真實(shí)意思表示;因立遺囑人不識(shí)字，法院將公證遺囑認(rèn)為是代書遺囑而該遺囑又不具備代書人、見證人簽名的形式要件;立遺囑人不具有相應(yīng)的民事行為能力。

(三)公證實(shí)踐:資源供給與實(shí)際需求形成反差

筆者對(duì)自己所在的北京市方圓公證處2011年1月～2013年2月辦理的公證遺囑共計(jì)930件的數(shù)據(jù)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，具體操作為:通過登錄北京市方圓公證處綜合信息管理系統(tǒng)，將查詢對(duì)象設(shè)定為遺囑 (包含遺贈(zèng))，去除終止卷宗后得到以上數(shù)據(jù)總量，之后將在遺囑公證實(shí)踐中需要注意或難以把握的問題歸類為10項(xiàng)要素，分類進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。

1、立遺囑人性別、年齡的統(tǒng)計(jì)和分析④北京市方圓公證處2011年1月～2013年2月辦理遺囑公證統(tǒng)計(jì)結(jié)果。:

從以上2圖可以看出，女性立遺囑的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于男性，老年人⑤世界衛(wèi)生組織對(duì)老年人的定義為60周歲以上的人群。立遺囑的比例較大，當(dāng)然立遺囑也不再是老年人的專利，中青年人立遺囑的數(shù)量也占到一定比例。另外女性一般會(huì)對(duì)子女和家庭多一些考慮，想問題比男性周到而細(xì)致，所以女性立遺囑的比例高于男性。

從立遺囑人年齡情況看，目前老年人立遺囑依舊是遺囑公證的主流，現(xiàn)在這部分老人普遍生育有多個(gè)子女，由于現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常涌現(xiàn)因繼承遺產(chǎn)而引發(fā)家庭糾紛的現(xiàn)象，加之媒體的大量報(bào)道，造成了這部分人對(duì)身后家庭和睦的擔(dān)憂，為避免自己過世后子女間因遺產(chǎn)而產(chǎn)生紛爭(zhēng)、也出于對(duì)遺囑公證可靠性的認(rèn)同，這部分人步入老年后傾向于選擇遺囑公證的方式解決后顧之憂。同時(shí)，越來越多的中青年人也開始關(guān)注遺囑問題，這部分的立遺囑人往往個(gè)人財(cái)富的積累到一定數(shù)額，同時(shí)具備一定的法律意識(shí)，為避免天災(zāi)人禍等意外的發(fā)生，會(huì)選擇訂立公證遺囑作為保障。

在遺囑公證實(shí)踐中對(duì)老年人行為能力的審查一直是難點(diǎn)，僅憑公證員經(jīng)驗(yàn)的判斷方式往往會(huì)遭受質(zhì)疑，而公證處又缺乏其他的技術(shù)手段，這樣很多情況下公證遺囑不僅沒有預(yù)防糾紛反而使矛盾升級(jí)，造成了投訴和復(fù)查案件的大量出現(xiàn)。同時(shí)針對(duì)不同年齡段的立遺囑人缺乏個(gè)性化的接待方案，往往采取一刀切的形式，對(duì)所有的立遺囑人進(jìn)行統(tǒng)一的要求，很多立遺囑人不理解甚至不配合，公證員需要花費(fèi)大量的時(shí)間進(jìn)行解釋和說明，使辦理遺囑公證的效率低下。

2、公證遺囑所處分的財(cái)產(chǎn)屬性⑥同④。:

從上圖中可以看到以房屋為代表的不動(dòng)產(chǎn)為公證遺囑的主要內(nèi)容:北京地區(qū)的房?jī)r(jià)居高不下，使得工薪階層購(gòu)買房屋基本成為奢望，“啃老”成為一種無奈的選擇，目前大部分的立遺囑人都是上世紀(jì)房改房政策的受益者，通過少量代價(jià)購(gòu)買了公房產(chǎn)權(quán)，現(xiàn)在房產(chǎn)價(jià)值相對(duì)購(gòu)買時(shí)翻了幾十倍甚至上百倍，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于汽車、藏品等動(dòng)產(chǎn)，成為大多數(shù)居民的最大財(cái)產(chǎn)，自然也就成為潛在受益人覬覦的對(duì)象，也是家庭矛盾和沖突最容易出現(xiàn)的領(lǐng)域。鑒于我國(guó)對(duì)房產(chǎn)實(shí)行登記制度，以繼承的方式獲得房產(chǎn)所有權(quán)需要辦理公證，權(quán)利人如欲在去世后將所持房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給指定受益人，借助于遺囑公證方式更為便捷。故通過公證方式立遺囑安排房屋等高價(jià)值財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象變得越來越普遍。其他諸如貨幣、有價(jià)證券、汽車等動(dòng)產(chǎn)有所涉及往往也只是在遺囑中一帶而過，并沒有作為重點(diǎn)進(jìn)行說明。

不管公證遺囑內(nèi)容為動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，都涉及核實(shí)問題，但是目前公證機(jī)構(gòu)未與房管部門、交通部門或銀行等機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)資源共享，因此要調(diào)查核實(shí)相當(dāng)困難，程序也很繁瑣，這就增加了辦理成本，因此很多公證員指導(dǎo)當(dāng)事人在遺囑中直接表明將所有財(cái)產(chǎn)留給受益人，這種方式可以減少立公證遺囑時(shí)的審核工作，但是在辦理繼承公證時(shí)受益人往往不知道立遺囑人生前究竟有多少財(cái)產(chǎn)，只能發(fā)現(xiàn)一個(gè)辦理一次繼承，造成資源大量浪費(fèi)，如果被繼承人有的財(cái)產(chǎn)被其他非遺囑受益人控制，遺囑受益人更是無從知曉，遺囑公證的目的也就很難實(shí)現(xiàn)了。

3、有關(guān)立遺囑人婚姻狀況的數(shù)據(jù)⑦同④。:

從以上數(shù)據(jù)中可以得出如下結(jié)論:第一，喪偶未再婚的群體一般為老人。第二，當(dāng)婚姻關(guān)系比較穩(wěn)定的時(shí)候，權(quán)利人立遺囑的情況較少，即使來訂立遺囑也多為夫妻雙方一起到公證處通過遺囑公證的形式共同安排后事的情況，多數(shù)原因也只是為子女辦理繼承的方便。第三，立遺囑人涉及離異和再婚的情況較為常見，目前離婚率逐年升高，婚姻狀態(tài)不穩(wěn)定的群體往往家庭成員較為復(fù)雜，家庭關(guān)系相對(duì)疏遠(yuǎn)一些，同時(shí)每一次婚姻關(guān)系的變動(dòng)都會(huì)帶來財(cái)產(chǎn)分割的問題，使得這部分人對(duì)財(cái)產(chǎn)的分配和歸屬問題也較為敏感，因此逐漸成為申請(qǐng)遺囑公證的主力人群。

4、立遺囑人的子女情況:

上圖可見立遺囑人多子女的情況占比重最大，這是由于立遺囑人普遍年事已高其生育期在計(jì)劃生育之前，因此多子女為正常現(xiàn)象，這一項(xiàng)數(shù)據(jù)也是與第1項(xiàng)立遺囑人年齡的統(tǒng)計(jì)的結(jié)論相吻合，同時(shí)再婚的情況也會(huì)帶來子女的增多，這一項(xiàng)數(shù)據(jù)與第3項(xiàng)立遺囑人婚姻狀態(tài)的結(jié)論相對(duì)應(yīng)。

5、立遺囑人文化程度 (以有無讀寫能力區(qū)分)及健康狀況⑧同④。:

上面提到的這兩項(xiàng)數(shù)據(jù)關(guān)系到對(duì)立遺囑人的民事行為能力的判斷。立遺囑人有讀寫能力的占絕大多數(shù)?？紤]到立遺囑人的年齡因素，可以說立遺囑人多為文化程度較高的群體，由于本身文化程度高則知識(shí)面要更開闊一些，獲得信息的渠道和途徑也更多，對(duì)新事物也有較強(qiáng)的理解能力和接受能力，一般也有一定的法律意識(shí)和基本的法律常識(shí)，明白遺囑公證的法律意義，因此多會(huì)主動(dòng)選擇遺囑公證這種效力最高的遺囑形式來實(shí)現(xiàn)自己的意愿。而另一部分無讀寫能力、文化水平較低的立遺囑人，往往是在家人或朋友的建議下來辦理遺囑公證的。事實(shí)上他們對(duì)遺囑公證的了解不多，道聽途說得來的知識(shí)很片面，對(duì)于法律的理解容易產(chǎn)生迷信和偏見，往往固執(zhí)認(rèn)為遺囑必須經(jīng)公證后才能生效，將公證遺囑的最高效力上升至生效效力，需要公證員進(jìn)行大量的講解和說明，大大延長(zhǎng)了辦理遺囑公證的時(shí)間，同時(shí)在給這部分人辦理公證時(shí)需要公證員審查和注意的條件也會(huì)比較多，程序上會(huì)更嚴(yán)格。其中也出現(xiàn)了一些始終無法清楚表明自己意愿，前后表述矛盾，最終無法辦理遺囑公證的情況，這也是遺囑公證的數(shù)量始終無法大量增加的原因之一。

關(guān)于立遺囑人的健康情況，從數(shù)據(jù)中可以看到，大部分立遺囑人身體比較健康，這說明大部分立遺囑人有未雨綢繆的意識(shí)，出于對(duì)突發(fā)事件的防范以及家庭矛盾的隱憂而早早訂立遺囑，另一方面也說明一些有疾病的當(dāng)事人可能已經(jīng)無法到公證處申請(qǐng)辦理遺囑公證，而目前公證機(jī)構(gòu)基本沒有能力提供上門服務(wù)，這也使得大量的遺囑公證需求無法轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。

6、受益人的情況⑨同④。:

從上圖中可以看出受益人為一人的情況最為普遍，這主要是因?yàn)榇蟛糠值倪z囑內(nèi)容涉及房產(chǎn)，將房產(chǎn)分成幾份會(huì)對(duì)受益人的使用和處分造成困難。大部分的立遺囑人還是選擇將財(cái)產(chǎn)留給子女，這與我國(guó)的傳統(tǒng)文化中“父死子繼”的觀念有關(guān)，通常情況下立遺囑人和子女一起生活時(shí)間較長(zhǎng)，感情也較為深厚，另外有的立遺囑人會(huì)考慮到家庭的傳承問題所以認(rèn)為將財(cái)產(chǎn)留給子女是理所當(dāng)然的。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)留給兒子或女兒的概率基本相當(dāng)，說明目前傳統(tǒng)上重男輕女的觀念已經(jīng)有所改觀。其次是留給孫子女的情況，由于我國(guó)《繼承法》并沒有孫子女作為法定繼承人，嚴(yán)格地講遺囑是不能直接將孫子女作為受益人的，但現(xiàn)實(shí)中很多立遺囑人出于對(duì)孫子女的偏愛，以及對(duì)房?jī)r(jià)不斷升高、不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移程序繁瑣的擔(dān)憂希望通過立遺囑、確切地說是遺贈(zèng)的方式將財(cái)產(chǎn)直接給予孫子女。雖然遺囑和遺贈(zèng)的法律后果是不同的，但對(duì)立遺囑人來說重要的是把財(cái)產(chǎn)留給與其關(guān)系最為密切的人，其他方面的考慮為次要的。再者離異和再婚問題會(huì)引起受益人的變化，有子女的情況會(huì)選擇留給自己的親生子女，這部分人由于自身的經(jīng)歷基本上都選擇將財(cái)產(chǎn)留給子女個(gè)人所有而不作為其夫妻共同財(cái)產(chǎn)，如果無子女往往會(huì)選擇留給父母或兄弟姐妹。也有遺囑人由于沒有近親屬或與親屬關(guān)系非常疏遠(yuǎn)，甚至親屬間有很深矛盾而將受益人指定為照顧或有恩于自己的非親屬，當(dāng)然這種情況并不普遍。

由于遺囑受益人有很多為非法定繼承人，在受益人辦理繼承手續(xù)時(shí)往往會(huì)遭受法定繼承人的質(zhì)疑，提出公證遺囑無效的種種理由，甚至有的人到公證機(jī)構(gòu)無理取鬧，造成公證機(jī)構(gòu)疲于應(yīng)付，以至有些公證員對(duì)遺囑公證談之色變。

7、遺囑人立遺囑的原因及是否附條件10同④。:

上圖反映出大部分立遺囑人家庭和睦，沒有明顯矛盾，他們立遺囑的原因主要有以下幾個(gè)因素:一是感情因素，出于對(duì)某個(gè)親屬的喜愛或者長(zhǎng)期和某個(gè)親屬生活且其照顧立遺囑人較多這些情況的考慮而將自己的財(cái)產(chǎn)留給其所有;二是在利益的平衡問題，如立遺囑人已經(jīng)給予某些子女房產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)，想對(duì)其他子女進(jìn)行補(bǔ)償或某個(gè)子女生活較為困難需要立遺囑人提供幫助等等;三是遺產(chǎn)內(nèi)容主要是房產(chǎn)的，該房產(chǎn)為遺囑受益人出資購(gòu)買，由于種種原因產(chǎn)權(quán)當(dāng)時(shí)沒有登記為遺囑受益人，立遺囑人希望去世后將其歸還遺囑受益人。有糾紛想通過立公證遺囑避免糾紛解決糾紛的主要是出于對(duì)再婚問題的擔(dān)憂或者是與某個(gè)法定繼承人有矛盾。另外，立遺囑人害怕子女間為爭(zhēng)奪遺產(chǎn)而產(chǎn)生矛盾也是立遺囑的重要原因之一。關(guān)于遺囑附條件的問題，上圖可見94%的公證遺囑是不附條件的，這往往是出于立遺囑人對(duì)遺囑受益人感情上的喜愛和信任，有的立遺囑人甚至在和公證員的交談中提到即使受益人對(duì)自己不好也要將財(cái)產(chǎn)留給所指定的受益人。附條件的6%基本是立遺囑人表達(dá)需要遺囑受益人養(yǎng)老的愿望或者是遺囑受益人需對(duì)其他法定繼承人一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

8、除以上圖表統(tǒng)計(jì)外還有以下內(nèi)容的統(tǒng)計(jì):一是關(guān)于設(shè)立遺囑執(zhí)行人的案例共有6例，這說明遺囑執(zhí)行人在公證遺囑方面名存實(shí)亡，由于符合遺囑執(zhí)行人條件的人很難找到，加之遺囑受益人辦理繼承需要拿公證遺囑到公證處來辦理，因此設(shè)立遺囑執(zhí)行人確實(shí)無太大必要。二是有158對(duì)夫妻共同到公證機(jī)構(gòu)來訂立遺囑的情況，甚至還有2例一家三口一起來訂立遺囑的。這主要是立遺囑人考慮到辦理遺囑公證時(shí)提供材料的方便和遺囑受益人在辦理繼承公證時(shí)程序的便捷。三是共有59例通過訂立新的公證遺囑來代替舊的公證遺囑的案例。根據(jù)《遺囑公證細(xì)則》第22條規(guī)定:“公證遺囑生效前，非經(jīng)遺囑人申請(qǐng)并履行公證程序，不得撤銷或者變更公證遺囑。遺囑人申請(qǐng)撤銷或者變更公證遺囑的程序適用本規(guī)定?！睂?shí)踐中立遺囑人基本上采用立新公證遺囑來起到撤銷和變更原有公證遺囑的作用，通過聲明撤銷遺囑的只有2例。這些都表明立法與實(shí)踐脫節(jié)，很多法條的規(guī)定現(xiàn)實(shí)中已無存在必要，可以適當(dāng)刪減。

三、遺囑公證的困境及其原因思考

通過對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)及分析，對(duì)遺囑公證現(xiàn)狀的現(xiàn)狀有了初步的認(rèn)識(shí)和了解，對(duì)照數(shù)據(jù)可以總結(jié)出目前造成遺囑公證困境的原因主要有以下方面:

(一)表面原因

1、立法的滯后造成遺囑公證很多方面標(biāo)準(zhǔn)的不明確、不統(tǒng)一，使得公證員審查義務(wù)過重。

根據(jù)我國(guó)《繼承法》的規(guī)定，訂立遺囑人必須具備完全民事行為能力?！独^承法》第22條規(guī)定“無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效”。在實(shí)踐中如何認(rèn)定訂立遺囑人的行為能力標(biāo)準(zhǔn)不一，是憑公證員的經(jīng)驗(yàn)判斷即可、還是必須要醫(yī)院開具精神健康證明，目前各地做法不一，尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。立遺囑人神志是否清楚，是判斷遺囑是否是當(dāng)事人真實(shí)意思的表示以及其有無行為能力的關(guān)鍵。如果立遺囑人神志不清楚，他所立遺囑是不真實(shí)，也是無效的，該遺囑公證是要被撤銷的。司法部下發(fā)的《遺囑公證細(xì)則》第16條規(guī)定:“公證人員發(fā)現(xiàn)有下列情況之一的，公證人員在與遺囑人談話時(shí)應(yīng)當(dāng)錄音或者錄像; (1)遺囑人年老體弱;(2)遺囑人為危重傷病人; (3)遺囑人為聾、啞、盲人;(4)遺囑人為間歇性精神病患者、弱智者?！奔词钦f，公證員在辦理公證時(shí)必須判斷哪些屬于一般的立遺囑人，哪些是需要特殊程序才能辦理遺囑公證的當(dāng)事人，哪些是不具備行為能力、不能辦理遺囑公證的人。何謂“年老體弱”?何謂“危重傷病人”?司法部律師公證工作指導(dǎo)司對(duì)此給予說明:“……年老體弱通常是指:年滿七十歲以上且因身體虛弱影響其思維意識(shí)能力或語(yǔ)言表達(dá)能力的老人;”“……危重傷病人通常是指:因患嚴(yán)重疾病或受到嚴(yán)重身體傷害影響其思維意識(shí)能力或語(yǔ)言表達(dá)能力的傷病人?！蹦敲词裁闯潭瓤梢耘卸ā吧眢w虛弱，并已影響了其思維意識(shí)能力或語(yǔ)言表達(dá)能力”?什么程度又可以稱得上“嚴(yán)重疾病”、 “嚴(yán)重身體傷害”?這些醫(yī)學(xué)上都難以準(zhǔn)確定義的標(biāo)準(zhǔn)要求公證員作出判定是很困難的。因此在涉及立遺囑人行為能力的判斷上，如果要求標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)則會(huì)使大量有愿望辦理遺囑公證的人喪失辦理遺囑公證的資格，如果標(biāo)準(zhǔn)過寬則又可能會(huì)造成程序上的瑕疵導(dǎo)致訴訟的產(chǎn)生或引起對(duì)公證遺囑復(fù)查和投訴，從而影響公證遺囑的使用。

在判斷立遺囑人權(quán)利能力方面，司法部制定的《遺囑公證細(xì)則》第17條第三款規(guī)定“遺囑人證明或保證所處分的財(cái)產(chǎn)是其個(gè)人財(cái)產(chǎn)”，第四款規(guī)定“遺囑內(nèi)容不違反法律規(guī)定和社會(huì)公共利益，內(nèi)容完備，文字表述準(zhǔn)確，簽名、制作日期齊全”公證處才能出具公證書?？梢?，我國(guó)司法機(jī)關(guān)不僅要求公證處在辦理遺囑公證時(shí)審查遺囑人是否具有遺囑行為能力、意思表示真實(shí)、形式符合要求，而且還要求審查遺囑內(nèi)容是否合法，所處分的財(cái)產(chǎn)是否確為其所有。這時(shí)候問題就產(chǎn)生了:如何審查遺囑人所證明或保證處分的財(cái)產(chǎn)是其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，立遺囑人與配偶有沒有訂立財(cái)產(chǎn)協(xié)議，有沒有對(duì)涉及財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押、質(zhì)押等限制產(chǎn)權(quán)的行為，由于公證員本身無執(zhí)法權(quán)，調(diào)查和核實(shí)又很困難且成本極高，多數(shù)情況下僅僅是憑借立遺囑人的自述以及公證員本人的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷，這本身是具有極大風(fēng)險(xiǎn)的。同時(shí)要求公證員審查遺囑內(nèi)容符合社會(huì)公共利益，那么社會(huì)公共利益的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢?事實(shí)上社會(huì)公共利益只是一種被大多數(shù)社會(huì)成員所認(rèn)可的社會(huì)公共道德，而道德是屬于人的精神范疇;眾所周知，道德是沒有固定的唯一的標(biāo)準(zhǔn)的，不同時(shí)代、不同的社會(huì)群體有不同的標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有固定的唯一的標(biāo)準(zhǔn)，公證處應(yīng)當(dāng)從何審查?如何審查?如果無法審查，公證處又怎么能夠把握遺囑內(nèi)容合法而不被撤銷呢?

《公證法》第27條第二款規(guī)定:“公證機(jī)構(gòu)受理公證申請(qǐng)后應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人申請(qǐng)公證事項(xiàng)的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果，并將告之內(nèi)容記錄存檔。”告知是公證員的法定義務(wù)這點(diǎn)毋庸置疑，但是告知的范圍究竟有多大，應(yīng)該包含那些內(nèi)容卻缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，受公證員表達(dá)能力和當(dāng)事人理解能力的限制，事后經(jīng)常有當(dāng)事人以沒聽明白作為不履行義務(wù)的借口，甚至以一句“公證員沒告訴我”來否定公證書的效力，這對(duì)于公證機(jī)構(gòu)來說是一種無奈。告知不充分就可能違反法定程序，違反法定程序就不能產(chǎn)生法律效力，公證機(jī)構(gòu)及其公證員必須承擔(dān)不利的法律后果，輕則公證書被認(rèn)定無效被撤銷，重則成為民事被告承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、公證行業(yè)自身弱小，法律定位不明確。中國(guó)近現(xiàn)代意義上的公證制度建立于民國(guó)時(shí)期。新中國(guó)的公證制度自人民政府成立伊始便告設(shè)立，雖然有60多年的發(fā)展史，但由于種種原因，公證機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍長(zhǎng)期被限定為出國(guó)人員辦理一些依國(guó)際慣例而必須辦理的公證事項(xiàng)上，機(jī)構(gòu)性質(zhì)一直為行政機(jī)關(guān)。1993年以后，司法部根據(jù)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求，啟動(dòng)了公證體制改革，至今不過20年的時(shí)間，公證機(jī)構(gòu)自身發(fā)展很不成熟，對(duì)自身的定位還存在問題。由于自身定位的模糊，加之很多地方政府不愿放權(quán)，使得公證機(jī)構(gòu)受編制和規(guī)模的限制沒有靈活的人員流動(dòng)機(jī)制，公證員整體年齡偏大，缺乏活力。因此整個(gè)公證行業(yè)是十分弱小的，不僅在社會(huì)上缺乏影響力，在立法和司法體系中也缺乏話語(yǔ)權(quán)，使得公證實(shí)踐中出現(xiàn)的問題得不到反應(yīng)。公證行業(yè)本身缺乏理論指導(dǎo)，在法學(xué)界很少有人研究公證學(xué)，基本沒有院校在本科階段開設(shè)有關(guān)公證方向的課程。且雖然我國(guó)加入了國(guó)際拉丁公證聯(lián)盟，但受我國(guó)國(guó)情和現(xiàn)實(shí)情況的制約，真正引進(jìn)到我國(guó)的相關(guān)公證制度很少，形式上我們可以模仿國(guó)外先進(jìn)制度，但實(shí)際上傳統(tǒng)的觀念和做法并沒有多少改變。

3、社會(huì)對(duì)公證認(rèn)識(shí)的偏差。公證制度是舶來品，其起源于羅馬法，是隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的確立和發(fā)展逐步發(fā)展起來的。而我國(guó)在封建制度的自然經(jīng)濟(jì)下沒有形成公證制度，新中國(guó)成立后的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下公證機(jī)構(gòu)只是作為對(duì)外交流的窗口存在，所以公證制度在我國(guó)一直沒有受到應(yīng)有的重視。受這種歷史因素和傳統(tǒng)觀念的影響，國(guó)人的公證意識(shí)一直比較淡薄。時(shí)至今日，許多人對(duì)公證的理解還只限于出國(guó)公證或者現(xiàn)場(chǎng)開獎(jiǎng)公證，大部分人還認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)為國(guó)家機(jī)關(guān)?！豆C法》自身也存在著很多不完善之處。如所有的條款中基本沒有必須公證事項(xiàng)，由具體實(shí)體法來確定強(qiáng)制公證事項(xiàng)，而實(shí)體法的立法者一般對(duì)公證制度知之甚少，因此很少有必須公證的法律出臺(tái)，而該種公證理念使公眾感到公證與不公證沒有多大的區(qū)別，從而使公證在社會(huì)觀念中的形象大打折扣。同時(shí)輿論也起到推波助瀾的作用，對(duì)某些涉及公證案件的夸大和不實(shí)報(bào)道加重了公眾對(duì)公證的誤解。對(duì)公證認(rèn)識(shí)的偏差導(dǎo)致在工作中公證的權(quán)威性受到挑戰(zhàn)，欺騙、要挾公證處的行為時(shí)有發(fā)生，而公證處本身又缺乏制裁手段，使整個(gè)公證行業(yè)都處在被動(dòng)應(yīng)付的地位。同時(shí)公證機(jī)構(gòu)沒有形成行業(yè)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和要求，現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)問題各地方公證機(jī)構(gòu)往往自成一派、各自為戰(zhàn)，很多解釋和做法互相矛盾，這些都加重了公眾對(duì)公證制度的誤解。

(二)深層原因

公證機(jī)構(gòu)在資源配置時(shí)向收費(fèi)較高的經(jīng)濟(jì)類業(yè)務(wù)傾斜，而把遺囑公證視為一種可有可無的業(yè)務(wù)，因此即使出現(xiàn)了問題也不愿意積極應(yīng)對(duì)。目前，公證機(jī)構(gòu)性質(zhì)大部分為事業(yè)單位，且事業(yè)單位性質(zhì)的公證處也多為自收自支性質(zhì)的，也就是說財(cái)政上是沒有任何支持的，需要公證處自己創(chuàng)收養(yǎng)活自己，因此開拓經(jīng)濟(jì)類業(yè)務(wù)是目前公證機(jī)構(gòu)大力推進(jìn)和積極應(yīng)對(duì)的方向。現(xiàn)階段如果每天有大量的遺囑公證涌入公證處，這將是公證處人力和物力都無法承受的，對(duì)于遺囑公證只能夠做到基本維持的地步。

四、思考與建議

(一)立法層面應(yīng)進(jìn)一步明確公證員的權(quán)利義務(wù)

首先要明確公證員在遺囑公證中應(yīng)盡到的義務(wù)，限定公證員的責(zé)任，因當(dāng)事人和第三人過錯(cuò)造成公證書無法使用的公證員不負(fù)民事責(zé)任，明確對(duì)隱瞞真實(shí)情況甚至是欺詐公證處的行為如何進(jìn)行處理，授權(quán)公證員對(duì)當(dāng)事人提交的材料到相關(guān)部門進(jìn)行審核的權(quán)利。公證員對(duì)立遺囑人的民事行為能力的審查應(yīng)以盡到合理義務(wù)即可，除法律規(guī)定及法院判決為無民事行為能力或限制民事行為能力人外，利害關(guān)系人不能以證言或醫(yī)院證明的方式說明公民的行為能力，要求撤銷公證遺囑。其次在公民民事權(quán)利的能力認(rèn)定上，由于客觀情況復(fù)雜多變，財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬可能發(fā)生多種變化，這是在辦理遺囑公證時(shí)難以把握的，同時(shí)公證處不是確權(quán)機(jī)關(guān)，不應(yīng)由公證處來確定遺囑人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬性。因此公證機(jī)構(gòu)只認(rèn)訂立遺囑人當(dāng)時(shí)行為能力完全、意思表示真實(shí)、所立遺囑形式合法即可辦理遺囑公證。遺囑的內(nèi)容是否合法，應(yīng)以被繼承人死亡時(shí)為準(zhǔn)，即當(dāng)繼承公證開始后再來確定遺囑內(nèi)容是否全部真實(shí)有效。

(二)制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，提高公證員素質(zhì)

目前遺囑公證中出現(xiàn)的很多問題都是由于信息不對(duì)稱造成的，如一個(gè)當(dāng)事人立有多份公證遺囑的問題。立遺囑人去世后，遺囑受益人需要持公證遺囑來公證處申請(qǐng)辦理繼承公證，因?yàn)楣C遺囑本身是保密的，而且辦理遺囑和繼承公證的可能不是同一個(gè)公證處，有些人可能根本不知道被繼承人立有公證遺囑的情況，這會(huì)使他們的合法權(quán)利受到損害。為解決這一問題應(yīng)加強(qiáng)各地公證機(jī)構(gòu)的聯(lián)系，實(shí)現(xiàn)全國(guó)范圍內(nèi)公證書的聯(lián)網(wǎng)查詢系統(tǒng)，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人新立公證遺囑的應(yīng)及時(shí)告知當(dāng)事人，最好先行撤銷原來的公證遺囑，在繼承人申請(qǐng)繼承公證時(shí)從數(shù)據(jù)庫(kù)中搜尋被繼承人是否有公證遺囑存在。公證協(xié)會(huì)應(yīng)制定統(tǒng)一的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)告知標(biāo)準(zhǔn)并向全社會(huì)公開，使告知內(nèi)容成為全社會(huì)所熟知和認(rèn)可的內(nèi)容，這樣當(dāng)事人就不能再以公證員沒有盡到告知義務(wù)來作為自己的免責(zé)事由了。

同時(shí)不可否認(rèn)的是現(xiàn)階段出現(xiàn)的問題也是和部分公證員業(yè)務(wù)水平不高，放松自我要求有關(guān)的，因此提高公證員自身素質(zhì)、加強(qiáng)理論建設(shè)也是勢(shì)在必行的。一方面要定期進(jìn)行專業(yè)知識(shí)培訓(xùn)適應(yīng)形勢(shì)的不斷變化，另一方面加強(qiáng)德育教育使公證員在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下不迷失方向。

(三)加強(qiáng)正面宣傳工作

公證制度是為預(yù)防糾紛、減少訴訟而設(shè)立的，這一特點(diǎn)造成往往是公證工作中出現(xiàn)問題后才有新聞。長(zhǎng)期以來新聞媒體有關(guān)公證的報(bào)道多以負(fù)面為主，通常媒體多將矛頭指向公證處，像西安寶馬案、“活人變死人”11《人民時(shí)評(píng)》《活人變死人，如此公證讓人震驚!》2006年12月21日。http://opinion.people.com.cn/GB/5199878.html.的新聞報(bào)道，對(duì)造假欺詐公證處的行為沒有進(jìn)行深究，反而對(duì)公證處大肆進(jìn)行批判，使公眾對(duì)公證工作產(chǎn)生懷疑，出現(xiàn)問題后都將錯(cuò)誤推給公證處。這對(duì)公證工作是十分不利的，也造成公證處對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)的過度重視，使得一些本來可以辦理的遺囑公證事項(xiàng)最終沒有辦理成功。因此，應(yīng)該加強(qiáng)公證工作的正面宣傳，將公證成功的案例多報(bào)道、多宣傳，改變以往宣傳對(duì)公證工作不利的局面，使公眾認(rèn)識(shí)到公證的價(jià)值所在，樹立公證的權(quán)威性，讓社會(huì)充分了解、正確認(rèn)識(shí)公證的作用，這樣遺囑公證的難題才能迎刃而解。

(責(zé)任編輯 趙海鷗)