胡劍鋒

（浙江省寧?？h人民檢察院，浙江寧波315600）

“行政處罰后又實(shí)施”入罪的反思及限縮

胡劍鋒

（浙江省寧?？h人民檢察院，浙江寧波315600）

“行政處罰后又實(shí)施”入罪的刑法規(guī)定屬于法律擬制，不能推而廣之至司法解釋。受過(guò)行政處罰征表人身危險(xiǎn)性，刑法基于特殊價(jià)值目的使走私普通貨物物品等三種特定行為“行政處罰后又實(shí)施”犯罪化。“行政處罰后又實(shí)施”行為的客觀不法和特殊的人的主觀不法相結(jié)合，才能揭示“行政處罰后又實(shí)施”入罪的刑法規(guī)范含義。從罪刑法定原則、刑法保障法地位、依法行政和刑法發(fā)展等角度分析，應(yīng)該在司法中嚴(yán)格控制“行政處罰后又實(shí)施”情形的入罪。

行政處罰后又實(shí)施；法律擬制；罪量要素；消極功能

我國(guó)刑法犯罪定義采用立法定性加定量的模式，“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“數(shù)額較大”、“造成嚴(yán)重后果”等要求被稱(chēng)為犯罪定量因素①參見(jiàn)儲(chǔ)槐植、汪永樂(lè)：《再論我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學(xué)研究》2000年第2期；王昭振：《犯罪構(gòu)成視野中定量因素研究》，《中國(guó)刑事法雜志》2006年第5期；王強(qiáng)、胡娜：《論主觀罪過(guò)中的定量要素認(rèn)識(shí)》，《中國(guó)刑事法雜志》2007年第4期；胡月軍：《刑事政策視野中的犯罪定量因素》，《刑法論叢》2011年第1卷（總第25卷）?；蜃锪恳丌趨⒁?jiàn)陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國(guó)刑法的探討》，《環(huán)球法律評(píng)論》2003年第3期；屈學(xué)武：《中國(guó)刑法上罪量要素存廢評(píng)析》，《政治與法律》2013年第1期；閻二鵬：《論但書(shū)規(guī)制下的罪量要素的體系性定位——以扒竊型盜竊罪的規(guī)范解釋為例》，《政治與法律》2013年第4期。。從行文方便起見(jiàn)，本文統(tǒng)稱(chēng)罪量因素。我國(guó)刑法將“行政處罰后又實(shí)施”作為罪量要素，立法上見(jiàn)于刑法第153條走私普通貨物、物品罪（規(guī)定一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的構(gòu)成犯罪）、第201條逃稅罪（規(guī)定五年內(nèi)因逃避繳納稅款被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰又逃稅的構(gòu)成犯罪）和第351條非法種植毒品原植物罪（規(guī)定經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的構(gòu)成犯罪）。而與此類(lèi)似的司法解釋已近30個(gè)。本文就“行政處罰后又實(shí)施”入罪的規(guī)范性質(zhì)及與其多次犯的區(qū)別、“行政處罰后又實(shí)施”的罪量、“行政處罰后又實(shí)施”司法入罪的消極功能等進(jìn)行分析，以期能夠引起理論與實(shí)踐部門(mén)對(duì)該問(wèn)題的深度研討。

一、“行政處罰后又實(shí)施”入罪的規(guī)范性質(zhì)

任何法律都由基本規(guī)定和特別規(guī)定組成。刑法的特別規(guī)定有的屬于提示性的規(guī)定，有的則屬于擬制性的規(guī)定。法律擬制，是指立法者基于某種價(jià)值目的的考慮，不論事實(shí)上的真實(shí)性，有意用現(xiàn)有的法律概念、法律規(guī)范去解釋和適用社會(huì)生活中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題，以將不同事物等同對(duì)待并賦予其相同法律效果，從而達(dá)到既能適應(yīng)社會(huì)需要又能體現(xiàn)法律基本價(jià)值之目的的立法技術(shù)或立法活動(dòng)。③劉憲權(quán)、李振林：《論刑法中法律擬制的設(shè)置規(guī)則》，《中國(guó)刑事法雜志》2013年第9期。我國(guó)刑法擬制條款可以分為四種類(lèi)型，即違法數(shù)額的擬制、違法行為的擬制、犯罪行為的擬制和主體身份的擬制。④邵棟豪：《法律擬制及其刑法視域的中國(guó)檢討》，《刑法論叢》2009年第1卷（總第17卷）。其中，違法行為的擬制即是將本屬于行政違法的行為擬制為犯罪行為。刑法第362條將為賣(mài)淫、嫖娼者的通風(fēng)報(bào)信行為擬制為對(duì)“犯罪的人”窩藏、包庇，就是違法行為的擬制的適例。

走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植毒品原植物罪的構(gòu)成要件中，數(shù)額要件都是選擇性的罪量要素，具備數(shù)額要件可以獨(dú)立成立該罪；不具備數(shù)額要件，但具備“行政處罰后又實(shí)施”這一罪量要素也能構(gòu)成犯罪。社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，對(duì)于數(shù)額犯來(lái)說(shuō)，數(shù)額的大小直接反映和決定了該行為社會(huì)危害性程度的大小，凡是達(dá)到或者超過(guò)法定數(shù)額要求的行為，才能認(rèn)為其具備了數(shù)額要件征表的社會(huì)危害性程度?！靶姓幜P后又實(shí)施”的行為數(shù)額并不僅僅限于犯罪構(gòu)成法定數(shù)額以上，而且還包括了“又實(shí)施”的行為數(shù)額并未達(dá)到犯罪構(gòu)成法定數(shù)額的情形。在后一種情形下，刑法將“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”作為與走私普通貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大并列的走私普通貨物、物品罪的不法行為定型；將“五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過(guò)刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰”與逃稅數(shù)額較大且占應(yīng)納稅額10%以上，行為人不接受稅務(wù)機(jī)關(guān)處理并列作為逃稅罪的不法行為定型；將“經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植”作為“種植罌粟五百株以上不滿三千株”、“種植其他毒品原植物數(shù)量較大”、“抗拒鏟除”并列的種植毒品原植物罪的不法行為定型。這些不法行為定型分別從屬于走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植毒品原植物罪三個(gè)罪名，并且分別適用同一法定刑，表明立法者給予它們相同的否定性評(píng)價(jià)和責(zé)難，各自都擁有獨(dú)立的定罪價(jià)值。然而，立法者將一般的以數(shù)額（數(shù)量）較大作為刑法評(píng)價(jià)基準(zhǔn)的走私普通貨物物品罪、逃稅罪和非法種植毒品原植物罪與“行政處罰后又實(shí)施”置于同一法條之中，適用同一法定刑，又顯得這種立法活動(dòng)或技術(shù)較為異常與突兀，立法者是基于什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為它們的危害性相當(dāng)?shù)哪?？正如有學(xué)者所言：立法者認(rèn)為，刑法中“二次偷稅被行政處罰又偷稅”與“偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的10%以上且偷稅數(shù)額1萬(wàn)元以上”反映的社會(huì)危害性相當(dāng)，因而將它們作為構(gòu)成偷稅罪的選擇要件。然而，前者主要是反映人身危險(xiǎn)性，后者反映的是國(guó)家稅收實(shí)際損失，立法者是根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為它們的危害性相當(dāng)，我們不知其詳。⑤唐世月：《數(shù)額犯論》，法律出版社2005年版，第80頁(yè)。

誠(chéng)然，犯罪人的主觀惡性與其人身危險(xiǎn)性（僅指再犯可能性）程度成正比?！靶姓幜P后又實(shí)施”這一違法行為反復(fù)性的情狀和深度，無(wú)疑體現(xiàn)行為人的主觀惡性比較大，人身危險(xiǎn)性比較強(qiáng)。但是，我國(guó)刑法中人身危險(xiǎn)性概念與近代刑法學(xué)派所倡導(dǎo)的人身危險(xiǎn)性概念的顯著區(qū)別之一，就在于我國(guó)刑法中的人身危險(xiǎn)性不是定罪的根據(jù)，只是量刑的根據(jù)之一。作為量刑考慮因素的人身危險(xiǎn)性，只有在本人實(shí)施了犯罪行為，被審判機(jī)關(guān)裁量刑罰的時(shí)候才有意義。如果他的行為尚未構(gòu)成犯罪，則沒(méi)有必要對(duì)其人身危險(xiǎn)性進(jìn)行評(píng)價(jià)，審判機(jī)關(guān)也決不應(yīng)以其具有人身危險(xiǎn)性，而判處刑罰。⑥聶立澤：《刑法中主客觀相統(tǒng)一原則研究》，法律出版社2004年版，第203頁(yè)。張明楷教授對(duì)客觀危害和主觀惡性的關(guān)系方面也曾撰文主張，由于行為人只應(yīng)對(duì)能夠歸責(zé)于他的違法行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，如果行為本身的違法性沒(méi)有達(dá)到值得科處刑罰的程度，那么，即便其主觀上再值得譴責(zé)，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。⑦張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第242頁(yè)。刑法作為其他法律的最后保障法，刑法分則所規(guī)定的刑事不法與行政法所規(guī)定的行政不法在定性描述上往往相似甚至相同，立法者何以僅僅選擇上述三種犯罪呢？筆者認(rèn)為，要探究“行政處罰后又實(shí)施”入罪的內(nèi)在根據(jù)，這不得不從立法宗旨上尋求答案，不得不首先明了“行政處罰后又實(shí)施”所需達(dá)到的刑事可罰根據(jù)，亦即刑法規(guī)范禁止該種“行政處罰后又實(shí)施”所要實(shí)現(xiàn)的基本價(jià)值目的。上述條款的走私普通貨物物品、逃稅、非法種植毒品原植物“行政處罰后又實(shí)施”入罪的規(guī)定，在刑法中并不存在與其內(nèi)容相同的基本條款。受過(guò)行政處罰作為案外因素，顯然已經(jīng)離開(kāi)了刑法典型性類(lèi)型化的構(gòu)成要件的領(lǐng)域，立法者之所以將這三種“行政處罰后又實(shí)施”反映出來(lái)的人身危險(xiǎn)性，與走私普通貨物物品偷逃應(yīng)繳稅額、逃避繳納稅款數(shù)額、非法種植毒品原植物數(shù)量反映出來(lái)的社會(huì)危害性這兩個(gè)不同事物等同對(duì)待，反映了立法者從特定時(shí)期遏制特定行為的刑事政策出發(fā)，改變了對(duì)上述三種行為的不法評(píng)價(jià)的角度與基準(zhǔn)，把構(gòu)成要件之外的因素也考慮進(jìn)來(lái)，作為影響這三種特定行為成立犯罪的罪量要素。因而這三條規(guī)定不屬于注意規(guī)定，明顯屬于法律擬制，是將人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性等同對(duì)待的法律擬制。

二、“行政處罰后又實(shí)施”構(gòu)成犯罪的不法程度要求

（一）“行政處罰后又實(shí)施”入罪的客觀不法程度的要求

刑法將“行政處罰后又實(shí)施”作為某罪獨(dú)立的不法行為定型，表明下調(diào)了刑法的干預(yù)起點(diǎn)，擴(kuò)張了刑法處罰范圍。從文本解釋而言，“行政處罰后又實(shí)施”的射程可以極寬泛地進(jìn)入刑法規(guī)制的范圍之內(nèi)，可能會(huì)導(dǎo)致刑法人權(quán)保障機(jī)能的萎縮。因此，根據(jù)比例性原則，對(duì)“行政處罰后又實(shí)施”入罪不能僅僅根據(jù)通常字面文義進(jìn)行解釋?zhuān)仨氝\(yùn)用體系解釋方法，以罪狀中其他并列的不法行為定型（如數(shù)額較大、數(shù)量較大等）的不法程度作為“行政處罰后又實(shí)施”入罪的語(yǔ)境制約和體系參考，將其限縮解釋為不法程度升高到與罪狀中其他并列的不法行為定型基本相當(dāng)。下面以走私普通貨物、物品罪為例展開(kāi)分析。

“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”作為不法行為定型，表明立法者不再僅僅關(guān)注走私普通貨物物品偷逃應(yīng)繳稅額的數(shù)額，而是同時(shí)將刑法評(píng)價(jià)的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向走私普通貨物物品的行為本身。如果不考慮行為人一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰的條件，行為人“又走私”普通貨物物品的行為將不構(gòu)成犯罪。“行政處罰后又實(shí)施”入罪征表立法者側(cè)重于行為人的罪責(zé)，表明行為人再次突破自己的規(guī)范意識(shí)鋌而走險(xiǎn)本身就說(shuō)明其罪責(zé)較重，已經(jīng)達(dá)到了值得科處刑罰的程度。但是在“行政處罰后又實(shí)施”入罪征表之外，應(yīng)該還存在被涵攝其中的提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素。

“行政處罰后又實(shí)施”這一客觀不法所決定并固有的明示罪量要素，并不足以使立法者將“行政處罰后又實(shí)施”規(guī)定為特定行政犯罪獨(dú)立的不法行為定型正當(dāng)化。例如，因走私小額自用商品二次受行政處罰后，又走私小額自用商品的，不宜認(rèn)定走私普通貨物、物品罪。⑧張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第663頁(yè)。立法者只能把那些確實(shí)具有刑事可罰性的“行政處罰后又實(shí)施”的行為入罪，而不可能一律以犯罪論處。因此，除了上述明示罪量要素，必定還有法條未明文規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)被刑法規(guī)范目的涵攝其中的提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素。在筆者看來(lái)，這種其他罪量要素既無(wú)法求助受過(guò)行政處罰這一定罪的前提條件，也并不能訴諸行政違法行為和刑法規(guī)定的犯罪行為在表現(xiàn)方式上的同質(zhì)性，而必須在行政處罰后又實(shí)施的行為這一客觀不法的基礎(chǔ)上，著眼于行為人的主觀不法屬性。

全國(guó)人大法工委刑法室副主任黃太云曾撰文指出：刑法是針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的“螞蟻搬家”式的走私行為，無(wú)法追究刑事責(zé)任的情況，將“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”的行為規(guī)定為犯罪的。⑨黃太云：《刑法修正案（八）解讀（三）》，《人民檢察》2011年第8期。此類(lèi)“螞蟻搬家”式的走私活動(dòng)往往單次走私數(shù)量少，作案方式隱蔽，海關(guān)緝私部門(mén)很難發(fā)現(xiàn)。即便發(fā)現(xiàn)，因?yàn)樽C據(jù)等問(wèn)題也難以依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)原刑法規(guī)定，實(shí)踐中對(duì)于此類(lèi)走私活動(dòng)經(jīng)常陷入刑事處罰無(wú)法適用、行政處罰軟弱無(wú)力的窘境，而犯罪分子更是有恃無(wú)恐，“走了罰，罰了再走”，以至于此類(lèi)走私活動(dòng)不斷蔓延，并逐漸發(fā)展為有組織的團(tuán)伙型犯罪，走私規(guī)模和社會(huì)危害日趨嚴(yán)重。⑩劉為波：《“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”的理解與適用》，《人民法院報(bào)》2011年4月27日。從上述論述可以清晰了解到，“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”入罪，其實(shí)不僅關(guān)注是否存在作為客觀不法的行政處罰后又走私的行為，而且更為關(guān)注這一不法是否由征表主觀不法屬性的“螞蟻搬家”方式實(shí)施。甚至可以說(shuō)，行政處罰后又走私只是對(duì)行為人以犯罪論處的存在論范疇內(nèi)的前提條件，“螞蟻搬家”式的走私方式以及通過(guò)這一方式反映的行為人的主觀不法屬性，才是立法者將行政處罰后又走私的行為作為獨(dú)立的不法行為定型入罪的規(guī)范論范疇內(nèi)的價(jià)值目的。立法者的政策和意圖，即刑法將行政處罰后又走私入罪的真正的規(guī)范保護(hù)目的，就是從嚴(yán)懲治和防范具有特殊的人的主觀不法屬性的“螞蟻”實(shí)施的作為客觀不法的“搬家”式的走私。行政處罰后又走私的“螞蟻”所具有的不同于走私小額自用商品的機(jī)會(huì)犯的特殊的人的主觀不法屬性，就是被涵攝在“行政處罰后又走私”這一不法行為定型之中并提升不法行為不法程度至刑事可罰程度的其他罪量要素。也就是說(shuō)，如果僅僅存在行政處罰后又走私的客觀不法，并不存在“螞蟻”這一具有特殊內(nèi)涵的人的主觀不法，而只是一般的機(jī)會(huì)犯和境遇犯，則不應(yīng)將其規(guī)范性地評(píng)價(jià)為走私普通貨物物品罪中的行政處罰后又走私，而應(yīng)按一般走私違法行為處理。如果行政處罰后又走私偷逃應(yīng)繳稅額較大的，自然應(yīng)該以走私普通貨物物品罪定罪論處。

（二）“行政處罰后又實(shí)施”入罪的客觀不法程度的要求

從規(guī)范論的角度，“行政處罰后又實(shí)施”入罪除了應(yīng)該關(guān)注特殊的人的主觀不法屬性，同時(shí)，還應(yīng)該關(guān)注已受行政處罰和又實(shí)施的違法行為的違法程度即客觀不法程度。下面以非法行醫(yī)罪為例展開(kāi)分析。

第一，要關(guān)注從違法主體上限縮適用。最高人民法院李曉曾撰文指出《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的起草背景：一些黑診所和假醫(yī)、游醫(yī)屢禁不止，無(wú)證行醫(yī)現(xiàn)象在一些地方尤其是農(nóng)村和城鄉(xiāng)結(jié)合部仍然大量存在，并逐步向城市社區(qū)蔓延；有的醫(yī)療機(jī)構(gòu)受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)，聘請(qǐng)非衛(wèi)生技術(shù)人員行醫(yī)，出租、承包科室，這類(lèi)非法行醫(yī)行為對(duì)廣大患者具有更大的欺騙性；地下性病診所和一些未經(jīng)審批擅自從事性病診療等非法活動(dòng)猖獗，成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。①李曉：《〈關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2008年第19期。從起草背景可以看出，對(duì)于非法行醫(yī)主體的認(rèn)定更為關(guān)注的是地下診所和無(wú)證游醫(yī)。行醫(yī)不僅要求有醫(yī)學(xué)知識(shí)與技能，還要求具有必要的設(shè)備與條件，對(duì)于取得醫(yī)師資格包括助理醫(yī)師資格但未取得執(zhí)業(yè)許可證書(shū)的人從事醫(yī)療活動(dòng)，如果其具有必要的醫(yī)療設(shè)備與條件，則僅擾亂了醫(yī)療管理秩序；如果不具有必要的醫(yī)療設(shè)備與條件，則同時(shí)侵犯了公共衛(wèi)生和醫(yī)療管理秩序。對(duì)于前一種情形，還難以證明行為人主觀上已經(jīng)具備了刑法意義上的不法屬性，僅屬行政不法，可以進(jìn)行行政處罰，不宜一律按照非法行醫(yī)論處，即便是已經(jīng)對(duì)其進(jìn)行兩次以上行政處罰后又發(fā)現(xiàn)其行醫(yī)。

第二，要注意從違法程度上限縮適用。行政管理法律法規(guī)根據(jù)違法情節(jié)的輕重規(guī)定了“情節(jié)較輕”等違法定量因素；根據(jù)國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》，地方政府和行政執(zhí)法系統(tǒng)內(nèi)部也都對(duì)行政處罰的自由裁量權(quán)予以了規(guī)范，將具體行政違法行為劃分為輕微、一般、嚴(yán)重三個(gè)檔次。我國(guó)《行政處罰法》第4條第2款規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！毙袨槿耸苓^(guò)行政處罰的行政違法行為已經(jīng)達(dá)到嚴(yán)重檔次，后再實(shí)施行政違法行為的，如此才存在通過(guò)法律擬制介入刑事評(píng)價(jià)和責(zé)難的必要。對(duì)于行為人輕微非法行醫(yī)作出輕微行政處罰兩次的，比如依據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》進(jìn)行罰款僅在5000元以下的，衛(wèi)生行政執(zhí)法部門(mén)沒(méi)有必要將此類(lèi)案件移送公安機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)也不宜僅以“行政處罰后又實(shí)施”入罪形式上的符合性，認(rèn)定其行為符合非法行醫(yī)罪構(gòu)成要件上的該當(dāng)性。

因此，對(duì)于司法解釋中“行政處罰后又實(shí)施”入罪的含義，不應(yīng)在純粹存在論的范疇內(nèi)拘泥于直觀的字面文義來(lái)理解，而應(yīng)進(jìn)一步在規(guī)范論的界域內(nèi)結(jié)合法規(guī)范保護(hù)目的來(lái)認(rèn)識(shí)。

三、“行政處罰后又實(shí)施”不宜以司法解釋的形式入罪

法律擬制對(duì)不同事物等同對(duì)待的特征，決定了對(duì)法律擬制的內(nèi)容不能推而廣之。綜觀我國(guó)法律擬制現(xiàn)狀，最高司法機(jī)關(guān)設(shè)置法律擬制條款的情況屢見(jiàn)不鮮。據(jù)筆者初步觀察，在既有的有效司法解釋中，“行政處罰后又實(shí)施”入罪司法擬制已近30個(gè)罪名，其中除極少數(shù)作為不適用緩刑等量刑情節(jié)外，絕大多數(shù)是作為犯罪成立的罪量要素。我們?cè)诳隙ㄋ痉ń忉尫e極功能的同時(shí)，有必要對(duì)“行政處罰后又實(shí)施”司法入罪的消極功能進(jìn)行反思。

第一，違背罪刑法定原則。對(duì)于“行政處罰后又實(shí)施”，受過(guò)的行政處罰是作為行為人“罪前”表現(xiàn)征表人身危險(xiǎn)性。人身危險(xiǎn)性所反映的是未然之罪，這只是一種犯罪可能性，不能算作實(shí)質(zhì)的犯罪。也正因?yàn)榇耍松砦ｋU(xiǎn)性對(duì)定罪沒(méi)有意義。定罪是對(duì)已然事實(shí)給社會(huì)造成危害的評(píng)價(jià)，未然的事物不能作為評(píng)判的依據(jù)。②王晨：《刑事責(zé)任的一般理論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第234頁(yè)。立法者在明知擬制行為與犯罪之間存在較大差異的情形下，依然單純按照行為人的人身危險(xiǎn)及其行為的潛在的社會(huì)危險(xiǎn)性而擬制其構(gòu)成犯罪，因而存在客觀歸罪的嫌疑。③參見(jiàn)周東平、武勝：《我國(guó)歷代刑法中的法定擬制綜論——兼評(píng)我國(guó)現(xiàn)行刑法分則界域內(nèi)的法定擬制》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第5期。盡管如此，法律擬制作為一種法律上的假定和虛構(gòu)，是立法者基于刑事政策，對(duì)于“行政處罰后又實(shí)施”的行為本應(yīng)行政處罰的，卻對(duì)其以犯罪論處，從而擴(kuò)大了犯罪圈的劃定，這完全屬于立法權(quán)的當(dāng)然范疇。司法機(jī)關(guān)必須在罪刑法定原則的界域內(nèi)進(jìn)行嚴(yán)格的解釋或限定。既然“行政處罰后又實(shí)施”入罪的特別規(guī)定屬于法律擬制，也只能作為一種立法的手段而不能成為解釋的方法。④同前注③，劉憲權(quán)、李振林文。并且，“行政處罰后又實(shí)施”司法入罪本身也存在著應(yīng)該避免的類(lèi)推解釋。按照刑法第3條之規(guī)定，既然刑法分則設(shè)置了某種犯罪的構(gòu)成要件，那么就只有行為符合這一要件才能定罪。如果實(shí)際發(fā)生的行為不符合這一要件的要求，即使存在其他嚴(yán)重情節(jié)，只要刑法沒(méi)有將這些情節(jié)納入定罪的條件，都不能定罪。否則就違反罪刑法定主義的基本要求。⑤同前注⑤，唐世月書(shū)，第70頁(yè)。這在以“數(shù)額較大”作為獨(dú)立型罪量要素的犯罪類(lèi)型表現(xiàn)得尤為明顯。例如，高利轉(zhuǎn)貸罪的構(gòu)成要件要求“違法所得數(shù)額較大”，這是刑法規(guī)定的構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪的定罪條件，法律并未規(guī)定違法所得低于“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)而具有其他情節(jié)的也能定罪。然而《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》卻主張對(duì)雖未達(dá)到最低追訴數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過(guò)行政處罰兩次以上，又高利轉(zhuǎn)貸的也應(yīng)予以立案追訴。這顯然不符合罪刑法定的要求?！靶姓幜P后又實(shí)施”司法入罪，把本應(yīng)只能對(duì)其行政處罰的行為卻將之劃入犯罪圈，是對(duì)立法權(quán)的僭越。

第二，悖離刑法保障法的地位。刑法作為最后的保障法，只有當(dāng)某種不法行為的社會(huì)危害溢出了道德譴責(zé)、民事制裁、行政處罰等規(guī)制功能，民事、行政法律制裁手段呈現(xiàn)功能不足，無(wú)力進(jìn)行有效抑止，超出了社會(huì)最大程度的容忍的時(shí)候，才客觀上不得已地需要刑罰來(lái)作為最后的、最嚴(yán)厲的制裁手段。早在我國(guó)明朝初期，方孝孺就曾力主刑法或刑罰的“不得已”，他說(shuō)：“刑者非所以治民者也，不得已而后用。民知其不得已而后用，則烏忍犯之哉？”⑥[明]方孝孺：《遜志齋集》，寧波出版社2000年版，第90頁(yè)?，F(xiàn)代學(xué)者也指出，刑法只能以最重要的社會(huì)利益為保護(hù)對(duì)象，社會(huì)只有在迫不得已的情況下，才能規(guī)定并運(yùn)用刑法（罰）；刑事制裁只能作為迫不得已的“極端手段”。⑦陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第7-8頁(yè)。轉(zhuǎn)引自王明星：《論刑法的迫不得已性》，《刑法論叢》2010年第4卷（總第24卷）。行政法所規(guī)范的行政違法行為和刑法所制裁的刑事犯罪行為在不法形式上往往具有相似甚至相同之處，這就導(dǎo)致行政不法向刑事不法轉(zhuǎn)變的可能。行政不法與刑事不法的邊界，主要體現(xiàn)在不法行為的法益侵害程度上的差異。如果不法行為沒(méi)有達(dá)到法定的罪量要求，就認(rèn)為不該當(dāng)構(gòu)成要件，因而不認(rèn)為是犯罪。對(duì)于罪量要素為概括性情節(jié)的行政犯而言，“行政處罰后又實(shí)施”是否該當(dāng)犯罪構(gòu)成要件，只有當(dāng)行政處罰的手段窮盡后，行為人仍然實(shí)施，刑法才能介入評(píng)價(jià)。換言之，行政處罰的手段尚未窮盡，行為人又實(shí)施行政違法行為的，行政處罰仍然存在空間。從司法權(quán)而言，則由于行政機(jī)關(guān)對(duì)行政不法尚有處罰空間，司法權(quán)過(guò)早地積極介入到行政權(quán)的領(lǐng)域內(nèi)，會(huì)造成對(duì)行政權(quán)的侵越。

第三，不利于刑法發(fā)展?！靶姓幜P后又實(shí)施”入罪的司法解釋存在著的泛化現(xiàn)象，在刑法解釋上“使刑法條文的含義固定化，不利于發(fā)現(xiàn)、發(fā)展刑法的真實(shí)含義”。⑧張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第36頁(yè)。并且，隨著社會(huì)發(fā)展需要，現(xiàn)代政府所擔(dān)負(fù)的行政管理職責(zé)逐漸擴(kuò)展到幾乎所有的社會(huì)領(lǐng)域，行政法的調(diào)整領(lǐng)域也隨之?dāng)U充到社會(huì)生活的各個(gè)方面，行政違法行為和行政犯罪行為也日益增多。如果“行政處罰后又實(shí)施”入罪日益泛化，在我國(guó)刑法所規(guī)定的具體犯罪中除自然犯外，都可以此解釋為犯罪成立的條件之一，如此則我國(guó)刑法就成為名副其實(shí)的行為人刑法了。

第四，可能影響依法行政。純粹形式上的“行政處罰后又實(shí)施”可以入罪，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)會(huì)基于行政復(fù)議、行政訴訟以及行政處罰的執(zhí)行等方面的考慮，而影響處罰的力度，進(jìn)而影響行政處罰與刑事處罰相同的減弱甚至剝奪行為人違法能力或資格的處罰效果，甚至還會(huì)因此而將本應(yīng)由行政法調(diào)整的社會(huì)矛盾轉(zhuǎn)嫁給司法部門(mén)，造成行政權(quán)的懈怠和卸責(zé)。“行政處罰后又實(shí)施”司法入罪時(shí)，雖然有的規(guī)定了“又實(shí)施”的行為不法程度，但都未對(duì)已受行政處罰的行為不法程度作出規(guī)定。同時(shí)，我們不能回避現(xiàn)實(shí)中存在著情緒性執(zhí)法的現(xiàn)象。以非法行醫(yī)為例，對(duì)于既未取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)》又未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》而開(kāi)辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)行醫(yī)的，根據(jù)1999年施行的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條規(guī)定，處罰的上限是應(yīng)該并處10萬(wàn)元以下的罰款，而根據(jù)1994年實(shí)施的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第44條規(guī)定，處罰的上限是可以并處以1萬(wàn)元以下的罰款。根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、重法優(yōu)于輕法、新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)該適用《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定進(jìn)行處罰。但在衛(wèi)生行政部門(mén)的執(zhí)法實(shí)踐中，存在著適用輕法即《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》進(jìn)行處理的現(xiàn)象；對(duì)第二次非法行醫(yī)進(jìn)行行政處罰時(shí)，也沒(méi)有根據(jù)違法情節(jié)予以從重處罰。⑨北京市衛(wèi)生監(jiān)督所對(duì)2008年至2011年7月北京市26件非法行醫(yī)涉嫌犯罪案件移送情況進(jìn)行調(diào)查。26件案件中，僅1人持有助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書(shū)，1人持有原籍鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書(shū)；第二次行政處罰小于等于50元的3人，小于等于1000元的3人，小于等于3000元的4人，小于等于5000元的11人，小于等于10000元的5人。參見(jiàn)董斯彬等：《北京市非法行醫(yī)涉嫌犯罪案件移送情況的調(diào)查與分析》，《中國(guó)衛(wèi)生監(jiān)督雜志》2012年第3期（總第19卷）。人類(lèi)趨利避害的本性，決定了其在從事?tīng)I(yíng)業(yè)性的行政違法行為時(shí)需要權(quán)衡違法成本和經(jīng)濟(jì)利益，當(dāng)違法成本高于經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，從人之常情出發(fā)會(huì)自然放棄繼續(xù)違法，反之則會(huì)鋌而走險(xiǎn)。從這個(gè)意義上說(shuō)，“行政處罰后又實(shí)施”而犯罪的刑事案件在很大程度上是由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法不力本身造成的。

“行政處罰后又實(shí)施”司法入罪的泛化，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的懈怠和卸責(zé)，將會(huì)人為造成一批行政犯。在中國(guó)這樣一個(gè)特別注意禮義廉恥，特別忌諱犯罪污點(diǎn)的社會(huì)，如果把行政不法行為過(guò)多地作為犯罪來(lái)處理，必然會(huì)大大地削弱公民與國(guó)家的合力、加強(qiáng)公民對(duì)國(guó)家的對(duì)抗，影響刑罰適用的總體效果。⑩胡月軍：《刑事政策視野中的犯罪定量因素》，《刑法論叢》2011年第1卷（總第25卷）。因此，對(duì)于“行政處罰后又實(shí)施”刑法入罪的規(guī)定，需要領(lǐng)會(huì)規(guī)定之精要?！安坏闷湟?，刑人接于市，而人談笑犯法，不為之少衰?！雹偻白ⅱ蓿叫⑷鏁?shū)，第78頁(yè)。筆者以為，“行政處罰后又實(shí)施”刑法入罪之精要，至少包括如下兩點(diǎn)：其一，刑法中“行政處罰后又實(shí)施”入罪的特別規(guī)定，是從重的法律擬制，應(yīng)該遵循立法擬制原則和不得“推而廣之”的刑法原理，嚴(yán)格控制“行政處罰后又實(shí)施”司法入罪；其二，“行政處罰后又實(shí)施”刑法入罪作為法律擬制，是立法者特定情形下以實(shí)踐中發(fā)生的典型的構(gòu)成要件事實(shí)為基礎(chǔ)作出的特別規(guī)定，解釋和適用應(yīng)以此為界域考量其客觀不法和主觀不法的內(nèi)涵與程度。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）08-0042-07

胡劍鋒，浙江省寧?？h人民檢察院檢察委員會(huì)專(zhuān)職委員。