劉鐵光

盜版及其治理的困境之因：基于法律心理效力觀的解釋

劉鐵光

盜版及其治理成為一個世界性的難題。法律心理效力觀的解釋表明，公眾缺乏對著作權的尊重和對盜版恥感的心理效力是盜版及其治理困境的根源。錯過形成將著作權當作私人財產(chǎn)權信念的最佳時期、普遍不尊重著作權和對盜版非恥感的社會環(huán)境是著作權法心理效力缺乏的原因。當下相關主體在社會心理學上的努力，因缺乏可信度而無法對公眾形成有效的說服。法律心理效力觀對盜版及其治理困境的解釋說明，著作權制度的構建和司法政策的調(diào)整應該遵循認知心理的基本規(guī)律。

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“盜版是21世紀最難以解決、亦是最重要的跨國問題之一。”aPeter K. Yu, Four Common Misconceptions About Copyright Piracy, Loy. L.A. Int'l & Comp. L. Rev. Vol. 26:127, 2003, p.127.現(xiàn)有研究將盜版及其治理困境的原因歸結于盜版的價格優(yōu)勢、著作權法的規(guī)則缺陷以及著作權保護的強度不夠等幾個方面，進而應對的策略是調(diào)整著作權產(chǎn)品的銷售策略、修訂著作權法以及提高著作權的保護強度。這些觀點致力于支持國際社會調(diào)整著作權規(guī)則、改善主權國家的著作權執(zhí)法環(huán)境以及提高對盜版的打擊力度。然而，事與愿違，盜版問題反而日益嚴重。當今是一個公眾可以直接參與并從事盜版的“全民復制”時代，公眾對著作權與盜版的態(tài)度，對于著作權法的實然效力有著至關重要的影響。將法律的心理效力觀應用于解釋盜版及其治理問題，可以找到盜版及其治理困境的根源，為盜版的治理提供新的思路。

一、盜版的泛濫及其治理困境

國際唱片業(yè)協(xié)會（IFPI）2006年公布的《錄音產(chǎn)業(yè)的盜版報告》顯示，2005年全球音樂碟片盜版貿(mào)易高達45億美金。美國商業(yè)軟件聯(lián)盟（BSA）2010年公布的《全球軟件盜版報告》表明，2010年全球盜版軟件的商業(yè)價值高達588億美元。美國電影協(xié)會數(shù)據(jù)統(tǒng)計表明，2005年全世界范圍內(nèi)的電影盜版讓美國政府共損失稅收61億美元。而世界經(jīng)合組織（OECD）2007年發(fā)布的《盜版與假冒的經(jīng)濟影響報告》公布的數(shù)據(jù)更是表明，僅2005年假冒與盜版的國際貿(mào)易總額高達2000億美金（還不包括國內(nèi)貿(mào)易）。無論是倡導著作權高保護強度的國家，還是執(zhí)行國際條約最低保護水平的國家，都存在嚴重的盜版問題。應對該問題，主權國家與國際社會試圖通過著作權立法調(diào)整與提高著作權保護的執(zhí)法強度以治理盜版，包括針對“網(wǎng)絡盜版”的國際與國內(nèi)的著作權立法、綜合各種力量以及直接針對消費者與傳播技術的執(zhí)法政策，卻效果甚微。

自1995年因特網(wǎng)商業(yè)化應用以來，如何在數(shù)字網(wǎng)絡壞境下有效地保護著作權，成為版權產(chǎn)業(yè)的強勢國家試圖通過國際與國內(nèi)立法加以解決的問題。為此就有了1996年世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）的“因特網(wǎng)條約”。b“因特網(wǎng)條約”包括《版權公約（WCT）》和《表演和錄音制品公約（WPPT）》。其對數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境中著作權的保護主要表現(xiàn)為：一是將數(shù)字方式的復制納入傳統(tǒng)復制權的控制范圍內(nèi)；二是規(guī)定“向公眾提供權”，使著作權人獲得對諸如互聯(lián)網(wǎng)這種交互式傳播行為的控制權；三是對權利技術保護措施與權利管理信息進行保護，以有效地保護數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權。締約成員則通過國內(nèi)立法，實現(xiàn)條約保護網(wǎng)絡環(huán)境中著作權的宗旨。

新近的“三振法出局法案”（又簡稱“三振法案”）則是針對“網(wǎng)絡盜版”的典范，該法案借用棒球三振出局規(guī)則，對侵權的網(wǎng)絡用戶經(jīng)過三次警告之后，網(wǎng)絡服務商必須斷開該用戶的網(wǎng)絡連接。已通過“三振法案”的有法國（2009年）、英國（2010年）、我國臺灣地區(qū)（2009年）、韓國（2009年），進入立法程序但尚未形成最終立法的國家還有德國與意大利。其他國家也已經(jīng)開始在學術層面上討論“三振法案”，大有全球化趨勢。c有關“三振出局法案”的詳細論述，可參見宋廷徽：《“三振出局”法案全球化路徑之探討》，載《知識產(chǎn)權》2010年第3期。

綜合多種力量治理盜版的典型立法是美國2008年的《優(yōu)化知識產(chǎn)權資源與組織法案》，其從民事救濟、刑事制裁、知識產(chǎn)權協(xié)調(diào)機制、司法資源以及域外知識產(chǎn)權保護等方面強化知識產(chǎn)權的國內(nèi)外保護，甚至動用美國聯(lián)邦調(diào)查局對包括盜版在內(nèi)的知識產(chǎn)權侵權進行打擊。d關于美國2008年《優(yōu)化知識產(chǎn)權資源與組織法案》詳細介紹參見譚江：《美國知識產(chǎn)權立法的最新動向——解讀美國〈優(yōu)化知識產(chǎn)權資源與組織法案〉》，載《知識產(chǎn)權》2009年第1期。而我國亦于2010年10月到2011年3月發(fā)起“打擊侵犯知識產(chǎn)權與制售假冒偽劣商品的專項行動”，實施該專項行動的包括商務部、國家知識產(chǎn)權局、版權局以及工商總局等24個單位，綜合多種力量對知識產(chǎn)權侵權加以打擊。

各國針對P2P技術的司法態(tài)度足以表明世界大部分國家曾經(jīng)試圖通過打擊新的網(wǎng)絡傳播技術以治理“網(wǎng)絡盜版”。美國著名的NapsteSee AGM Records, Inc.v.Napster,Inc.,284F.3d1091,1099(9th Cir.2002).r案以Napster破產(chǎn)而告終，e而在Grokster案中，美國最高法院以“引誘侵權”而認定侵權成立，fSee Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd. (04-480) 545 U.S. 913 (2005).并以此提出了《引誘侵犯版權法案》。針對P2P網(wǎng)絡傳播技術的案例幾乎遍布全球：荷蘭Kazaa案、澳大利亞Kazaa案、日本MMO案與Winny案、韓國Soribada.com案、我國臺灣地區(qū)Kuro案與ezPeer案、我國香港地區(qū)BT侵權案和我國大陸地區(qū)Kuro侵權案等。在這些案例中，除荷蘭最高法院作出支持技術提供者的判決外，其他國家和地區(qū)的司法機構都作出技術提供者侵權成立，甚至對技術提供者課以刑事責任的判決，以治理網(wǎng)絡盜版。除了針對新的網(wǎng)絡傳播技術提供者以治理盜版外，美國還直接針對非法下載的消費者。截止2004年，美國唱片業(yè)協(xié)會（RIAA）已經(jīng)向532個非法下載的消費者提起訴訟。gSee John Schwartz, “Music Industry Returns to Court, Altering Tactics on File Sharing”, N.Y. Times, Jan. 22,2004, at C8.所有這些表明，主權國家不斷調(diào)整司法政策，以強化著作權的司法保護。

然而，著作權的立法調(diào)整、執(zhí)法與司法保護強度的提升，乃至直接針對傳播技術與消費者的司法政策，對盜版的治理卻收效甚微。比如美國RIAA希望通過對單個消費者的訴訟以威懾盜版，但并未達到預想的效果，“最近法院的案例表明，RIAA正在通過對非法的文件分享訴訟籌集錢財，這樣的戰(zhàn)爭卻一直在增長”hJohn Eric Seay, Will the Recording Industry Association in the Right of America's New Plan to Posse up with Internet Service Providers in the Right against Online Music Piracy Finally Tame the Wild Internet? 16 J. Intell. Prop. L. 269, Spring, 2009.。BSA公布的2010年《全球軟件盜版報告》認為，2010年全球盜版軟件損失甚至比上一年度高出14%。這些數(shù)據(jù)表明，在國際國內(nèi)針對網(wǎng)絡盜版所為采取各種措施治理多年之后，網(wǎng)絡盜版并未得到有效遏制。而且盜版的嚴重程度與本國著作權保護強度亦不成正相當關系：世界著名的艾意凱咨詢公司2006年調(diào)查報告顯示，盜版給美國電影協(xié)會成員造成損失的前十名中，就有諸如美國、英國、法國、西班牙、意大利、日本等執(zhí)行高強度著作權保護政策的國家。i再如，日本電氣通信大學于2011年8月公布的《知識產(chǎn)權侵害對策特別小組，侵害對策強化事業(yè)：關于使用自動搜索技術對連環(huán)漫畫等靜態(tài)畫進行知識產(chǎn)權侵害的對策調(diào)查》顯示，美國Mangastream.com網(wǎng)站竟然排到漫畫盜版市場規(guī)模的最前列。

“三振法案”治理網(wǎng)絡盜版的成效同樣不容樂觀：2010年法國雷恩大學發(fā)布的針對“三振法案”的研究結果認為，“三振法案”實施后，總體網(wǎng)絡盜版率反而上升了3%，原因在于網(wǎng)絡用戶或者轉而使用“三振法案”沒有涵蓋的下載方式，或者使用了更加難以監(jiān)控的下載方式。“從而使立法者痛擊盜版者的豪情壯志卻遭遇了‘未獲成效’的悲劇?！眏有關“三振法案”治理效果的詳盡論述，參見劉曉春：《三振法案：充滿爭議的打擊重拳》，載《電子知識產(chǎn)權》2011年第1期。

總之，無論是發(fā)達國家，還是發(fā)展中國家，盜版尤其是網(wǎng)絡盜版泛濫都是客觀存在的事實，國際與國內(nèi)社會治理盜版的重拳出擊，都未能獲得預期的效果，因此，必須重新思考盜版泛濫及其治理困境的原因。

二、 法律心理效力觀的合理性及其對盜版、盜版治理困境的解釋

法律的心理效力觀：“從社會心理學解釋法的效力，把人們對法的態(tài)度作為效力標準——有效的法就是社會成員的行為有規(guī)范性的法，即被社會成員肯定并作為行為指南的法。”k張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版2006年版， 第374頁。我國有學者認為，西方四種主要學派l.Ei.K. The Cost of Movie Piracy, May 2006, http://www.mpaa.org/2006_05_03leksumm.pdf. 2011-8-7.西方四種主要學派的法律效力觀為：實證主義法學派的邏輯效力觀、自然法學派的倫理效力觀、社會法學派的事實效力觀、現(xiàn)實主義法學派的心理效力觀。參見姚建宗：《法律效力論綱》，載《法商研究》1996年第4期，第18頁。的法律效力觀都存在片面性的缺陷，“把部分真理夸大，以致于對其余的東西視而不見，因此對法律效力本源仍沒有一個全面的見解”m學者在分析西方四種效力觀缺陷之后，認為“國家權力是法律效力的形式來源，而知識和經(jīng)驗是法律效力的實質(zhì)本源”。參見張根大：《論法律效力》，載《法學研究》1998年第2期，第5頁。。因此，法律心理效力觀同樣遭受質(zhì)疑：“這一觀點可以用來解釋大多數(shù)社會成員守法的心理狀態(tài)。但是，這種觀點只從社會成員的內(nèi)心世界而不是從法的本質(zhì)來尋找法律效力根源的做法也是行不通的。”n楊春福：《論法律效力》，載《法律科學》1997年第1期，第22頁。不過，心理效力作為法律效力的來源之一具有合理性。正如張文顯教授認為，“邏輯的效力觀是法的效力的內(nèi)在標準，而倫理效力觀、實施效力觀和心理效力觀則是法的效力的外在標準。正確而實用的效力觀應是內(nèi)在標準與外在標準的有機統(tǒng)一”o參見前注，k 第375頁。。因此，必須承認法律的心理效力作為法律效力來源之一的合理性，方可使“內(nèi)在標準與外在標準的有機統(tǒng)一”成為可能。

一般認為，法律的心理效力觀在解釋公眾守法的態(tài)度上尤其具有說服力，因為絕大部分公眾對法律的遵守并不是基于違法后果的威懾力，而是對其所認可的法律的自覺遵守。正如韋伯認為，表面上對法律的順從必須轉化為守法者的內(nèi)心對這種統(tǒng)治的合法性的信仰，法律的效力方可融入人的行動之中，法律所預設的目標方可在現(xiàn)實中得以實現(xiàn)。p參見［德］韋伯：《經(jīng)濟與社會（上卷）》，林榮遠譯，商務印書館1997年版，第240頁。因此，謝暉教授認為，“法律效力的實體性根據(jù)，就在于法律對人們需要的表達與尊重，在于法律能真正贏得民心，在于主體行動的動力與其表達在法律中的內(nèi)在需要的大體和諧、一致”。因而“法律效力的終極動力在于主體對法律規(guī)定的自覺”q謝暉：《論法律效力》，載《江蘇社會科學》2003年第5期，第100頁。。

有學者將現(xiàn)有研究盜版的原因歸納為：盜版問題只是一個文化上的問題；盜版主要是一個發(fā)展中國家的問題；盜版只是一個技術先進國家的過去問題以及盜版問題是一個獨裁統(tǒng)治的必然副產(chǎn)品。r同注釋 b 。然而所有這些原因都無法解釋為什么諸如美國這種具備著作權文化、技術先進，并采取高保護強度、發(fā)達的與民主的國家依然存在嚴重的盜版問題，而且同樣是一個難以跨越的本土問題。亦有學者將 “網(wǎng)絡盜版”歸結為追蹤并懲罰盜版者的不可能。s參見［美］勞倫斯?萊斯格：《代碼》，李旭譯，中信出版社2004年版， 第154頁。但依然無法解釋的是，美國針對非法下載音樂文件單個消費者的訴訟，表明追蹤并懲罰侵權者顯然已經(jīng)成為可能，但緣何依然無法從根本消除甚至減少“網(wǎng)絡盜版”。可見，所有這些有關盜版原因的解釋都不具有基本的說服力。

公眾對有體財產(chǎn)法律與對著作權法態(tài)度之間的對比表明，著作權法缺少作為法律效力來源之一的心理效力，是盜版及其治理困境的根源。大部分公眾不侵犯他人有體財產(chǎn)權，不僅是因為侵犯他人財產(chǎn)權應承擔不利法律后果的威懾，而是基于尊重他人財產(chǎn)權的心理而形成對侵犯他人有體財產(chǎn)行為的恥感，進而形成遵守有體財產(chǎn)法律的行為習慣。任何一個歷史時期，侵犯有體財產(chǎn)權的行為只是偶爾的個別現(xiàn)象。然而，盜版至少是“網(wǎng)絡盜版”幾乎成為一種常態(tài)的社會現(xiàn)象，盜版者在盜版之后依然心安理得。論者如此描述著作權侵權（盜版）現(xiàn)象：“著作權侵權（盜版）遍布你的周圍，實際上，你也許就是一個盜版者。我們很少有人會為影印一篇享有著作權的報紙文章或下載一首享有著作權的歌曲而感到良心不安，即使在遵守著作權法時，也不再是小心謹慎。普遍的不遵守著作權法，甚至在為著作權侵權時，沒有任何不安的這種更為普遍的感受，表明對著作權法的道德權威存在某種正反感情的并存?！眛Katie Sykes, Towards a Public Justification of Copyright, 61 U.T. Fac. L. Rev. 1. Winter, 2003.這表明，公眾對盜竊與盜版并不持有同樣的道德情感。正如論者認為，“我們都認同，偷竊別人的一本書或一張CD是錯的。但是當我們從朋友那里復制或從互聯(lián)網(wǎng)下載一首歌曲、電影、游戲或計算機程序時，我們會說：‘我不是真的偷’”u［美］約翰?岡茨、杰克?羅切斯特：《數(shù)字時代、盜版無罪？》，周曉琪譯，法律出版社2008年版，第4頁。。在美國學者對巴西、印度、中國、俄羅斯與美國所進行一項消費者購買盜版電影的動因調(diào)查中，只有巴西的消費者認為道德因素不太重要，而包括美國在內(nèi)的其他國家消費者都認為道德意識不重要，也即“這些消費者根本未把盜版電影視為非法或者不合道德的事物”。vSee Peggy E. Chaudhry、Stephen A. Stumpf：《從消費者入手擊退盜版》，載《華爾街日報》2009年8月24日。

而侵犯他人有體財產(chǎn)權的行為，均會遭受道德共同體的譴責。然而，本應遭受道德共同體譴責的“網(wǎng)絡盜版者”卻被譽為數(shù)字時代的“羅賓漢”：2005年，4名英國人破解微軟等知名公司軟件密碼后，并將這些軟件放到互聯(lián)網(wǎng)上供公眾自由下載，該4名英國人來自一個名為“羅賓漢”的組織；w《“羅賓漢”網(wǎng)上“劫富濟貧”，4英國人鋃鐺入獄》，http://news.xinhuanet.com/world/2005-05/09/content_2934470. htm,2011-8-10。2011年7月，24歲的美國人艾倫·斯沃茲進入JSTOR數(shù)據(jù)庫，通過自己編寫的腳本程序，獲得超過1300份期刊的全部內(nèi)容，從而被捕。然而，艾倫·斯沃茲被支持者比作“數(shù)字時代羅賓漢”，有4.5萬人簽署了網(wǎng)上請愿書。x《美國青年未經(jīng)許可進入著名論文庫欲將其與世界分享被逮捕》，http://news.sina.com.cn/w/2011-07-31/045922907101. shtml, 2011-8-10。此外，從瑞典盜版港發(fā)展而成的盜版黨已經(jīng)遍布全歐洲、美國、非洲，并成為瑞典議會一個黨派，并且藉此成立了盜版黨國際。對應的有體財產(chǎn)領域，不存在也不可能存在一個能獲得如此廣泛支持的“盜竊黨”。

網(wǎng)絡技術的發(fā)展，公眾通過互聯(lián)網(wǎng)提供的諸如博客、P2P文件分享軟件，甚至自建網(wǎng)站與網(wǎng)頁等各種信息傳播工具，不但成為互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的獲取者（下載），而且逐漸成為互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的提供者（上傳）。在一個全民可參與以及從事盜版的新技術時代，著作權法的心理效力即公眾對著作權法自覺遵守的缺乏，導致盜版及其治理成為當今的一個世界難題。

三、著作權法心理效力缺乏的原因

以“人類如何創(chuàng)造和改變環(huán)境、環(huán)境又如何反過來塑造人類的性格、影響人類行為”為研究對象的社會心理學，可為著作權法心理效力的缺乏做出最為合理的解釋。社會心理學認為“信念決定態(tài)度，態(tài)度指導行為”y參見［美］菲利普?津巴多、邁克爾?利佩：《態(tài)度改變與社會影響》，人民郵電出版社2007年版， 第115頁。。著作權法缺乏心理效力，主要在于公眾并未形成將著作權當作一種私人財產(chǎn)權的態(tài)度。

社會心理學觀點認為，“十幾歲以及二十出頭的年輕人正處于非常重要的人生時期，此間形成的態(tài)度可能到中年一直保持穩(wěn)定”z［美］戴維?邁爾斯：《社會心理學》，侯玉波等譯，人民郵電出版社2006年版， 第95頁。。這表明，兒童或少年時期形成的財產(chǎn)權觀念，可以持續(xù)到成年之后。然而，兒童時期的認知能力無法認知一些過于抽象的事物，而著作權正是這些抽象事物之一。正如英國法官葉茲對著作權的界定：“它們是一系列沒有界限、沒有標志、不能被實際占有、不具備財產(chǎn)的任何特征和條件的思想。它們?nèi)慷贾淮嬖谟谌四X中?！盄7［美］彼得?得霍斯：《知識產(chǎn)權法哲學》，周林譯，商務印書2008年版， 第37～38頁。兒童時期無法認知著作權這種完全憑人的想象力去界定范圍的財產(chǎn)，公眾錯過了形成將著作權作為一種私人財產(chǎn)權的最佳時期。

認知心理學認為，認知能力的成長需要從周圍的環(huán)境吸取認知經(jīng)驗以形成個體的認知，“認知發(fā)展在很大程度是通過內(nèi)化——即從背景中吸取知識——從外到內(nèi)進行的，在認知發(fā)展論中，起關鍵作用的是社會的影響而不是生物的影響?！盄8［美］Robert J. Sternberg：《認知心理學》，楊炳鈞等譯，中國輕工業(yè)出版社2006年版，第369頁。當處于一個“下載一首歌曲不是真的偷”，甚至將盜版者譽為“俠盜”的社會環(huán)境中，人便會形成一種普遍不尊重著作權甚或直接從事盜版的從眾行為。這種不尊重著作權，甚至直接從事盜版的從眾環(huán)境，內(nèi)化為公眾對著作權或盜版的認知態(tài)度。因為“人們履行法律義務，與其說是一個有意識思考的問題，不如說是一個無意識地使自己習慣于周圍人的情感和思想的問題”@9［美］博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社2004年版， 第149頁。。

因此，雖然知識產(chǎn)權的國際條約、國內(nèi)立法以及知識產(chǎn)權理論界將著作權視為與有體財產(chǎn)權具有同等地位的私人財產(chǎn)權，然而，這只是立法者與倡導者的一廂情愿，實際上，無論從認知心理的發(fā)展規(guī)律，還是認知心理發(fā)展所必需的社會環(huán)境，公眾并未形成將著作權作為一種私人財產(chǎn)權而給予尊重的信念與態(tài)度。

四、社會心理學意義上的當下努力及其檢討

法律心理效力的形成應從社會心理學上尋求培養(yǎng)路徑。社會心理學認為，說服對人的行為具有很強的影響力，#0#0 同注釋z ，第179～180頁。#1 吳國慶、陳麗玫：《態(tài)度改變：說服策略研究的回顧與展望》，載《社會心理科學》2008年第6期，第8頁。#2 比如日本《著作權法》中第1條所規(guī)定的“促進文化的發(fā)展”以及我國《著作權法》第1條中的“促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。#3 See Glynn S. Lunney, Jr., Re-examining Copyright's Incentive-Access Paradigm, 49 Vand. L. Rev. 483,1996.說服可以改變個體的態(tài)度進而能影響個體的行為”。#1#0 同注釋z ，第179～180頁。#1 吳國慶、陳麗玫：《態(tài)度改變：說服策略研究的回顧與展望》，載《社會心理科學》2008年第6期，第8頁。#2 比如日本《著作權法》中第1條所規(guī)定的“促進文化的發(fā)展”以及我國《著作權法》第1條中的“促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。#3 See Glynn S. Lunney, Jr., Re-examining Copyright's Incentive-Access Paradigm, 49 Vand. L. Rev. 483,1996.因此，可以通過說服改變公眾現(xiàn)有的對待著作權與盜版的信念和態(tài)度，形成尊重著作權的信念及對盜版的恥感。

實際上，主權國家、權利主體、著作權集體管理協(xié)會以及知識產(chǎn)權國際組織已經(jīng)開始致力于說服公眾尊重著作權并拒絕盜版。首先是立法、司法過程中所強調(diào)的著作權正當性或著作權法的立法目的，比如部分國家所強調(diào)的“促進文化發(fā)展”的著作權立法目的#2#0 同注釋z ，第179～180頁。#1 吳國慶、陳麗玫：《態(tài)度改變：說服策略研究的回顧與展望》，載《社會心理科學》2008年第6期，第8頁。#2 比如日本《著作權法》中第1條所規(guī)定的“促進文化的發(fā)展”以及我國《著作權法》第1條中的“促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。#3 See Glynn S. Lunney, Jr., Re-examining Copyright's Incentive-Access Paradigm, 49 Vand. L. Rev. 483,1996.以及美國憲法知識產(chǎn)權條款即“促進科學與實用技藝的發(fā)展”的著作權正當性說明；再如部分國家，尤其是美國司法實踐強調(diào)著作權保護的正當性在于對創(chuàng)作激情的保護。#3#0 同注釋z ，第179～180頁。#1 吳國慶、陳麗玫：《態(tài)度改變：說服策略研究的回顧與展望》，載《社會心理科學》2008年第6期，第8頁。#2 比如日本《著作權法》中第1條所規(guī)定的“促進文化的發(fā)展”以及我國《著作權法》第1條中的“促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。#3 See Glynn S. Lunney, Jr., Re-examining Copyright's Incentive-Access Paradigm, 49 Vand. L. Rev. 483,1996.這些著作權立法與司法實踐試圖以“創(chuàng)作必需著作權”或至少是“著作權激勵創(chuàng)作”為說服公眾形成尊重著作權的信念。其次，主權國家通過諸如電視、網(wǎng)絡等多種媒體宣傳保護包括著作權在內(nèi)的知識產(chǎn)權，這些宣傳標語中都包含著作權保護對創(chuàng)作的激勵作用，如我國保護知識產(chǎn)權標語中的“保護知識產(chǎn)權，促進創(chuàng)新發(fā)展”等，以及保護知識產(chǎn)權電視公益廣告中的“保護創(chuàng)作者的創(chuàng)作激情”。再次，權利主體協(xié)會與組織通過多種途徑對公眾進行說服，如WIPO總部大樓圓頂?shù)念}詞即“人類聰明才智是一切藝術成果和發(fā)明成果的源泉，這些成果是人們美好生活的源泉，國家的職責就是保證堅持不懈地保護這些成果”及其官網(wǎng)標語“激勵創(chuàng)作與創(chuàng)新”；再如IPIF年度報告封面上的“保護創(chuàng)造”。所有這些說服中基本包含了“創(chuàng)作必需著作權”或至少是“著作權激勵創(chuàng)作”的基本精神。由于要說服公眾形成其尚未形成的尊重著作權或盜版恥感的信念，必須考察這種說服是否為社會心理學上的有效說服。

根據(jù)社會心理學的說服理論，有效說服主要包括傳達者身份、信息內(nèi)容的可信度、溝通渠道及其聽眾即被說服的對象等四個要素。#4#4 同注釋z ，第183～195頁。#5 同注釋z ，第190頁。#6 趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第160頁。#7 在《安妮女王法》誕生的過程中，著作權就是出版商以作者名義所最終獲得的權利。See Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective. Vanderbilt University Press,1968, p.148.#8 蔡寶剛：《增進法律信用與塑造法律信仰——法的現(xiàn)代性語境下的分析》，載《政治與法律》2008年第6期，第64頁。首先，在當下的說服中，除了權利主體及其集體管理組織自身身份存在可信度的疑問外，政府機構、立法者和司法機構作為說服者具有可信度，無需評判。并且由于公眾基本沒有形成尊重著作權的信念，不具備將普通公眾作為傳達者的條件。除政府、立法和司法機構、廣告中的明星以及權利主體及其組織或協(xié)會可作為傳達者，其他尚無可供選擇的太多余地。其次，至于溝通渠道，由于被說服者數(shù)量過于龐大，自然無法實現(xiàn)面對面的溝通。當下說服采取立法、司法以及大眾傳媒作為溝通的主要渠道，除此別無更為理想的選擇。再次，社會心理學的說服理論認為，聽眾接受信息的心情以及年齡等都會影響說服作用的發(fā)揮。雖然不能按照說服者的心情、說服者的立場進行分類選擇，亦可根據(jù)被說服者的年齡進行說服的時機選擇。最后，當下以“創(chuàng)作必需著作權”或“著作權激勵創(chuàng)作”為內(nèi)容的說服，可以從公眾的一般認知經(jīng)驗予以考察其是否具有可信度。因此，在有效說服的四個要素中，有必要對接受者的年齡與說服的信息內(nèi)容進行考察。

首先，接受者年齡的選擇。社會心理學認為，人在青少年所形成的信念和觀點可以持久且穩(wěn)定，理論上可以從中小學開始教育學生形成尊重著作權和對盜版恥感的信念。但問題在于，倡導性或口號式的宣傳讓處于中小學的學生無法理解和認知，應該從中小學開始強調(diào)包括著作權在內(nèi)的知識產(chǎn)權就是一種私人財產(chǎn)權。

其次，說服信息內(nèi)容的可信度特別應該予以考察。因為“如果存在一個可信、不容忽視的信息來源，那么一個與信息接受者差異很大的立場會引發(fā)最大程度的觀點改變”#5#4 同注釋z ，第183～195頁。#5 同注釋z ，第190頁。#6 趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第160頁。#7 在《安妮女王法》誕生的過程中，著作權就是出版商以作者名義所最終獲得的權利。See Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective. Vanderbilt University Press,1968, p.148.#8 蔡寶剛：《增進法律信用與塑造法律信仰——法的現(xiàn)代性語境下的分析》，載《政治與法律》2008年第6期，第64頁。。

當下以“創(chuàng)作必需著作權”或“創(chuàng)作激勵著作權”為信息內(nèi)容的說服，其中“創(chuàng)作必需著作權”試圖說服公眾相信沒有著作權就沒有創(chuàng)作。然而，在1710年世界第一部著作權法即《安妮女王法》誕生之前，可以列舉出無數(shù)不朽的經(jīng)典作品。因此，公眾只需要憑生活經(jīng)驗就可以駁斥這種“創(chuàng)作必需著作權”的論點。更何況，這種觀點完全脫離其他學科對創(chuàng)作本質(zhì)的理解。比如在哲學領域，創(chuàng)作被稱之為“精神本能”#6#4 同注釋z ，第183～195頁。#5 同注釋z ，第190頁。#6 趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第160頁。#7 在《安妮女王法》誕生的過程中，著作權就是出版商以作者名義所最終獲得的權利。See Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective. Vanderbilt University Press,1968, p.148.#8 蔡寶剛：《增進法律信用與塑造法律信仰——法的現(xiàn)代性語境下的分析》，載《政治與法律》2008年第6期，第64頁。，與是否激勵無關。因此，創(chuàng)作本身就是人的本能，有無著作權保護，人類都會創(chuàng)作。因此，以“創(chuàng)作必需著作權”為信息內(nèi)容的說服，違背了公眾樸素的認知經(jīng)驗，不具有基本的可信度而不能形成有效的說服。

“著作權激勵創(chuàng)作”試圖說服公眾相信，盜版至少導致激勵不夠而使創(chuàng)作減少。然而，著作權從來就不是為保護創(chuàng)作者而生的，著作權一開始是出版產(chǎn)業(yè)以作者的名義所獲得的權利。#7#4 同注釋z ，第183～195頁。#5 同注釋z ，第190頁。#6 趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第160頁。#7 在《安妮女王法》誕生的過程中，著作權就是出版商以作者名義所最終獲得的權利。See Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective. Vanderbilt University Press,1968, p.148.#8 蔡寶剛：《增進法律信用與塑造法律信仰——法的現(xiàn)代性語境下的分析》，載《政治與法律》2008年第6期，第64頁。當代社會中，對大部分從事學術研究的創(chuàng)作者來說，其希望所創(chuàng)作的作品能夠得到廣泛的傳播，即便是盜版，尤其是不改變其身份的盜版方式（諸如復制、發(fā)行以及通過網(wǎng)絡傳播）亦是可以接受的。因此，至少對于從事學術研究的創(chuàng)作者而言，著作權保護對該部分創(chuàng)作者所謂的激勵實際上并不存在。因此，著作權不能激勵不在意著作權保護的創(chuàng)作者。實際上，即便推廣到所有的創(chuàng)作者，亦無法證明沒有著作權的保護會導致創(chuàng)作的激勵不夠。因此，以“著作權激勵創(chuàng)作”為信息內(nèi)容的說服本身不具有可信度，亦不能形成有效的說服。

公眾基于樸素的生活經(jīng)驗，并不相信“創(chuàng)作必需著作權”或“著作權激勵創(chuàng)作”為信息內(nèi)容的說服，從而并未改變公眾既有的對待著作權與盜版的態(tài)度。在歷經(jīng)著作權誕生400年之后，公眾依然未形成尊重著作權的信念和遵守著作權法的信仰，因為“信仰是信念得以強化的必然結果，在人們對一事物毫無懷疑地相信的情況下信仰就得以形成，設想連最起碼的相信都沒有，怎么可能會產(chǎn)生強烈的信仰認同”#8#4 同注釋z ，第183～195頁。#5 同注釋z ，第190頁。#6 趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第160頁。#7 在《安妮女王法》誕生的過程中，著作權就是出版商以作者名義所最終獲得的權利。See Lyman Ray Patterson, Copyright in Historical Perspective. Vanderbilt University Press,1968, p.148.#8 蔡寶剛：《增進法律信用與塑造法律信仰——法的現(xiàn)代性語境下的分析》，載《政治與法律》2008年第6期，第64頁。。

五、結 語

著作權確立時所產(chǎn)生的廣泛爭論就表明其最為缺乏公眾認知的心理基礎，#9#9 關于該場爭論的介紹，參見［奧］布拉德?謝爾曼、［英］萊昂內(nèi)爾?本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進：1760—1911英國的歷程》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第9～39頁。$0 Taylor, John F.A, The Masks of Society, Appleton-Century, 1966,p.109.$1［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版， 第2頁。$2 比如有損合理使用制度進而可能障礙創(chuàng)作的技術保護措施就遭遇各方批評，以美國確立著作權技術保護措施的DMCA為例，有認為是“以公眾為代價為相關產(chǎn)業(yè)帶來的意外橫財（windfall）”, See Heather A. Sapp, North American Anti-Circumvention: Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States, Mexico and Canada,10 Comp. L. Rev. & Tech. J. 1(fall 2005),p.21；被認為是“將著作權法丟進廢墟?！盌avid Nimmer，參見前注c ，甚至出現(xiàn)了專門的反DMCA的網(wǎng)站，http://www.anti-dmca.org/。$3 比如美國RIAA針對單個消費者的訴訟以及對P2P技術扼殺式的訴訟等。$4 梁漱溟：《心與人生》，上海世紀出版集團2005年版，第75頁。在著作權誕生400余年之后的網(wǎng)絡時代，依然缺乏公眾認可的心理基礎。誠如“財產(chǎn)是公眾認可的產(chǎn)物，否則就無財產(chǎn)可言”$0#9 關于該場爭論的介紹，參見［奧］布拉德?謝爾曼、［英］萊昂內(nèi)爾?本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進：1760—1911英國的歷程》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第9～39頁。$0 Taylor, John F.A, The Masks of Society, Appleton-Century, 1966,p.109.$1［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版， 第2頁。$2 比如有損合理使用制度進而可能障礙創(chuàng)作的技術保護措施就遭遇各方批評，以美國確立著作權技術保護措施的DMCA為例，有認為是“以公眾為代價為相關產(chǎn)業(yè)帶來的意外橫財（windfall）”, See Heather A. Sapp, North American Anti-Circumvention: Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States, Mexico and Canada,10 Comp. L. Rev. & Tech. J. 1(fall 2005),p.21；被認為是“將著作權法丟進廢墟?！盌avid Nimmer，參見前注c ，甚至出現(xiàn)了專門的反DMCA的網(wǎng)站，http://www.anti-dmca.org/。$3 比如美國RIAA針對單個消費者的訴訟以及對P2P技術扼殺式的訴訟等。$4 梁漱溟：《心與人生》，上海世紀出版集團2005年版，第75頁。。公眾并未普遍形成一種認可著作權為一種私人財產(chǎn)權的信念，著作權法必然缺乏其必備的心理效力。正如拉德布魯赫所言，“法律上的效力只能在毫不脫離民眾生活實際的情況下才能實現(xiàn)，否則民眾生活就會拒絕服從它；一項法律只有在其實際運用大多數(shù)情況下都能指望切實可行時，才會‘產(chǎn)生效力’。因為對法權而言，法律實質(zhì)上不僅是欲然與應然，而且還是人民生活中的一種實際有效的力量”$1#9 關于該場爭論的介紹，參見［奧］布拉德?謝爾曼、［英］萊昂內(nèi)爾?本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進：1760—1911英國的歷程》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第9～39頁。$0 Taylor, John F.A, The Masks of Society, Appleton-Century, 1966,p.109.$1［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版， 第2頁。$2 比如有損合理使用制度進而可能障礙創(chuàng)作的技術保護措施就遭遇各方批評，以美國確立著作權技術保護措施的DMCA為例，有認為是“以公眾為代價為相關產(chǎn)業(yè)帶來的意外橫財（windfall）”, See Heather A. Sapp, North American Anti-Circumvention: Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States, Mexico and Canada,10 Comp. L. Rev. & Tech. J. 1(fall 2005),p.21；被認為是“將著作權法丟進廢墟?！盌avid Nimmer，參見前注c ，甚至出現(xiàn)了專門的反DMCA的網(wǎng)站，http://www.anti-dmca.org/。$3 比如美國RIAA針對單個消費者的訴訟以及對P2P技術扼殺式的訴訟等。$4 梁漱溟：《心與人生》，上海世紀出版集團2005年版，第75頁。。著作權法心理效力的缺乏，在一個全民復制的時代，盜版及其治理困境應該在意料之中。

以美國為首所倡導的“創(chuàng)作必需著作權”或“著作權激勵創(chuàng)作”的說服信息，完全背離了公眾最為樸素的認知經(jīng)驗。這種信息因不具可信度而無法形成有效的說服，甚至導致公眾認為著作權不是一種私人財產(chǎn)，只是因為創(chuàng)作需要激勵而存在。如何培養(yǎng)公眾將著作權作為一種私人財產(chǎn)權的信仰，應該成為將來努力的方向。

公眾信念的形成和改變不是一蹴而就的，而是需要一個相對較長的歷史過程，有體財產(chǎn)成為私人財產(chǎn)權所歷經(jīng)漫長的歷史積淀就是很好的說明。盡管不能完全否認著作權立法規(guī)則的調(diào)整和保護強度的提升在治理盜版中的作用，但是，主權國家亦不能采取這種——完全忽略公眾對著作權和盜版的社會心理，單純依賴不顧各方反對的規(guī)則調(diào)整$2#9 關于該場爭論的介紹，參見［奧］布拉德?謝爾曼、［英］萊昂內(nèi)爾?本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進：1760—1911英國的歷程》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第9～39頁。$0 Taylor, John F.A, The Masks of Society, Appleton-Century, 1966,p.109.$1［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版， 第2頁。$2 比如有損合理使用制度進而可能障礙創(chuàng)作的技術保護措施就遭遇各方批評，以美國確立著作權技術保護措施的DMCA為例，有認為是“以公眾為代價為相關產(chǎn)業(yè)帶來的意外橫財（windfall）”, See Heather A. Sapp, North American Anti-Circumvention: Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States, Mexico and Canada,10 Comp. L. Rev. & Tech. J. 1(fall 2005),p.21；被認為是“將著作權法丟進廢墟。”David Nimmer，參見前注c ，甚至出現(xiàn)了專門的反DMCA的網(wǎng)站，http://www.anti-dmca.org/。$3 比如美國RIAA針對單個消費者的訴訟以及對P2P技術扼殺式的訴訟等。$4 梁漱溟：《心與人生》，上海世紀出版集團2005年版，第75頁。以及完全不顧公眾認知與情緒的執(zhí)法強度提升$3#9 關于該場爭論的介紹，參見［奧］布拉德?謝爾曼、［英］萊昂內(nèi)爾?本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進：1760—1911英國的歷程》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第9～39頁。$0 Taylor, John F.A, The Masks of Society, Appleton-Century, 1966,p.109.$1［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版， 第2頁。$2 比如有損合理使用制度進而可能障礙創(chuàng)作的技術保護措施就遭遇各方批評，以美國確立著作權技術保護措施的DMCA為例，有認為是“以公眾為代價為相關產(chǎn)業(yè)帶來的意外橫財（windfall）”, See Heather A. Sapp, North American Anti-Circumvention: Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States, Mexico and Canada,10 Comp. L. Rev. & Tech. J. 1(fall 2005),p.21；被認為是“將著作權法丟進廢墟。”David Nimmer，參見前注c ，甚至出現(xiàn)了專門的反DMCA的網(wǎng)站，http://www.anti-dmca.org/。$3 比如美國RIAA針對單個消費者的訴訟以及對P2P技術扼殺式的訴訟等。$4 梁漱溟：《心與人生》，上海世紀出版集團2005年版，第75頁。的方式治理盜版。因為這種引犯眾怒的做法，導致著作權失去成為民眾生活中的“實際有效力量”的機會，進而導致公眾的拒絕服從。為此，權利人及其相關集體管理協(xié)會、國際知識產(chǎn)權組織和主權國家，應該對公眾形成尊重著作權的信念保持足夠的耐心。

既然著作權制度在西方國家歷經(jīng)400多年后，其公眾都未完全形成尊重著作權和對盜版恥感的信念，那么完全可以理解公眾對在新中國只有區(qū)區(qū)20多年歷史的著作權法所缺乏的心理效力。必須以公眾認知心理的規(guī)律為基礎調(diào)整著作權立法規(guī)則和保護的執(zhí)法強度。因此，對于著作權執(zhí)法強度的提升和著作權規(guī)則的調(diào)整，我國不能跟隨美國等著作權強勢國家亦步亦趨。

正如梁漱溟先生批評一般社會科學所言，“一般社會科學家們，當其講倫理或講經(jīng)濟或講政法或講教育等各門學科時，亦從不注意有必要先求明確人類心理那些有關問題以為其學說建好基礎，輒復各逞其臆想或假設的前提以從事”$4#9 關于該場爭論的介紹，參見［奧］布拉德?謝爾曼、［英］萊昂內(nèi)爾?本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進：1760—1911英國的歷程》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第9～39頁。$0 Taylor, John F.A, The Masks of Society, Appleton-Century, 1966,p.109.$1［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版， 第2頁。$2 比如有損合理使用制度進而可能障礙創(chuàng)作的技術保護措施就遭遇各方批評，以美國確立著作權技術保護措施的DMCA為例，有認為是“以公眾為代價為相關產(chǎn)業(yè)帶來的意外橫財（windfall）”, See Heather A. Sapp, North American Anti-Circumvention: Implementation of the WIPO Internet Treaties in the United States, Mexico and Canada,10 Comp. L. Rev. & Tech. J. 1(fall 2005),p.21；被認為是“將著作權法丟進廢墟。”David Nimmer，參見前注c ，甚至出現(xiàn)了專門的反DMCA的網(wǎng)站，http://www.anti-dmca.org/。$3 比如美國RIAA針對單個消費者的訴訟以及對P2P技術扼殺式的訴訟等。$4 梁漱溟：《心與人生》，上海世紀出版集團2005年版，第75頁。。從法律心理效力觀分析與解釋盜版及其治理的困境之因，給法學研究的另一個啟示是，應該改變立法對某種制度的構建和司法對某一社會問題的規(guī)制與調(diào)整的學科自封狀態(tài)，應該關注該種制度構建和司法政策所賴以存在的公眾認知心理基礎。

The piracy and its governance have become global problems. The interpretation of psychological validity of law indicates that the lack of the psychological validity of respecting copyright and shame for privacy among publics is the origin of the problems. The reasons that publics are short of psychological validity of copyright law include two aspects: the best period to form the conception which recognizes copyright as private property has missed and there is widely disrespect to copyright and no shame to piracy in the society. Due to the low credibility, the related parties who work on psychology cannot persuade publics effectively. The interpretation of psychological validity of law to piracy and its governance illustrated that the construction of copyright system and the adjustment of judicial policy should be complied with the fundamental rules of cognitive psychology.

privacy; privacy governance; psychological validity of law; social psychology

劉鐵光，湘潭大學法學院/知識產(chǎn)權學院副教授、法學博士、碩士研究生導師

本文系法治湖南與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心平臺建設階段性成果。