范曉波

侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”認(rèn)定研究
——以損失評估為中心

范曉波

侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失的，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。我國當(dāng)前刑事法律未明確計(jì)算“重大損失”的方法。司法實(shí)踐中，法院通常依據(jù)評估機(jī)構(gòu)評估計(jì)算的損失數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)。針對評估實(shí)例，重點(diǎn)分析評估機(jī)構(gòu)以研發(fā)成本、侵權(quán)利潤、許可使用費(fèi)確定重大損失的評估方法，提出其中存在的問題和錯誤以及評估應(yīng)當(dāng)遵循的原則和規(guī)則。

商業(yè)秘密 重大損失 評估

1997年修正的《中華人民共和國刑法》第219條將是否“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”作為區(qū)分侵犯商業(yè)秘密罪與民事侵權(quán)行為的界限，并且將造成損失的嚴(yán)重程度作為量刑的依據(jù)，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。2004年12月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條明確了損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，對“重大損失”以及“特別嚴(yán)重后果”規(guī)定了數(shù)額的起算點(diǎn)，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”；給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在250萬元以上的，屬于《刑法》第219條規(guī)定的“造成特別嚴(yán)重后果”。

司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)或法院通常會委托專業(yè)資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)，對侵犯商業(yè)秘密造成的損失進(jìn)行評估，以評估報(bào)告作為證明重大損失的依據(jù)。但有學(xué)者對采用評估的方法確立侵犯商業(yè)秘密犯罪的重大損失數(shù)額提出質(zhì)疑：“所謂評估，一半靠評一半靠估，特別是無形資產(chǎn)的評估，不同的機(jī)構(gòu)得出的評估結(jié)果往往各不相同，甚至大相徑庭。這樣的數(shù)據(jù)具有太多的主觀臆斷性和可變性，作為民事賠償?shù)膮⒖忌锌桑?但是作為刑事案件的定案依據(jù)就很不嚴(yán)肅?！盿盧祖寧：《侵犯商業(yè)秘密罪中認(rèn)定和計(jì)算權(quán)利人損失的探討》，載 《2009中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會年會暨中國律師知識產(chǎn)權(quán)高層論壇論文集（上）》。我國目前缺少對資產(chǎn)評估在司法領(lǐng)域應(yīng)用的規(guī)范，導(dǎo)致實(shí)踐中資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對損失的評估亂象環(huán)生，沒有統(tǒng)一的評估原則、評估范圍與評估方法，評估結(jié)論作為定罪量刑的依據(jù)缺乏說服力，由此也更加深了社會對通過評估確定損失的疑慮。本文認(rèn)為，確定“重大損失”數(shù)額是個較為復(fù)雜的問題，其涉及到對因侵權(quán)減少的利潤、增加的成本、合理利潤率、在所實(shí)現(xiàn)利潤中可歸功于涉案商業(yè)秘密的利潤比例等多種因素的確定和計(jì)算，通過評估機(jī)構(gòu)專業(yè)人士的專業(yè)分析得出的結(jié)論應(yīng)當(dāng)更準(zhǔn)確、更客觀。依據(jù)全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，資產(chǎn)評估被納入司法鑒定的范圍，資產(chǎn)評估司法鑒定被確立為一項(xiàng)為司法執(zhí)法工作提供客觀依據(jù)的中介服務(wù)業(yè)務(wù)，具有司法證據(jù)的效力。當(dāng)前的關(guān)鍵問題在于，應(yīng)當(dāng)確立對損失進(jìn)行評估的基本原則、規(guī)則以及適合的評估計(jì)算方法，以規(guī)范評估活動。違背這些原則和規(guī)范，采用錯誤的方法所得出的評估結(jié)論，法院不能將之作為確定“重大損失”的依據(jù)。本文將結(jié)合評估實(shí)例，具體分析以研發(fā)成本、侵權(quán)利潤、許可使用費(fèi)確定重大損失中存在的問題，探尋損失評估的原則和方法。b我國當(dāng)前無論刑法還是刑事司法解釋，并未明確計(jì)算“重大損失”的方法。評估機(jī)構(gòu)通常依據(jù)商業(yè)秘密民事侵權(quán)相關(guān)立法所確立的以權(quán)利人的損失、侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利潤、許可使用費(fèi)等計(jì)算損害賠償額的方法評估確定“重大損失”。

一、商業(yè)秘密的研發(fā)成本不能用以確定重大損失

實(shí)踐中，一些評估機(jī)構(gòu)偏好采用評估商業(yè)秘密研發(fā)成本的方法，來確定侵害商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失。在高某侵犯某石油服務(wù)公司商業(yè)秘密案中，高某系該公司涉案技術(shù)的研發(fā)人員，后跳槽至該公司競爭對手處，非法利用原公司技術(shù)秘密。某評估公司接受公安機(jī)關(guān)委托對高某侵犯商業(yè)秘密給公司帶來的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行評估。評估公司認(rèn)為，權(quán)利人產(chǎn)品銷售量下降的原因可能是多方面的，難以完全歸結(jié)為侵權(quán)行為，因此不宜采用權(quán)利人因侵權(quán)行為受到的經(jīng)濟(jì)損失的方法。其次，由于犯罪嫌疑人透漏技術(shù)秘密，進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)，進(jìn)行生產(chǎn)制造、銷售工作的公司截至評估基準(zhǔn)日尚未形成規(guī)模經(jīng)營，尚且資料的取得存在難度，因此也不宜采用以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤作為損失額的方法。綜合案件證據(jù)情況，決定采用成本法作為評估損失的方法。評估人員對商業(yè)秘密權(quán)利人涉案技術(shù)信息相關(guān)財(cái)務(wù)賬目及有關(guān)會計(jì)憑證進(jìn)行核查。按照研發(fā)技術(shù)的成本項(xiàng)目，如研發(fā)人員的薪酬，研發(fā)發(fā)生的調(diào)研費(fèi)、差旅費(fèi)、辦公費(fèi)、軟件購置費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)等，研發(fā)樣機(jī)所需的原材料、配件、零部件、加工費(fèi)等分門別類進(jìn)行匯集，最終計(jì)算出研發(fā)成本總和486萬元。c華恒評字【2012】第094號 某石油服務(wù)集團(tuán)公司經(jīng)濟(jì)損失評估報(bào)告書。評估公司采用這種方法的主要理由是，商業(yè)秘密研發(fā)成本不是假設(shè)和推測出來的，它是實(shí)際發(fā)生、有憑證等證明的，例如研發(fā)的人力成本有研發(fā)人員的工資薪酬發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)與發(fā)放記錄，因而確實(shí)可靠。

在朱廣河等侵犯商業(yè)秘密案中， 玻璃設(shè)計(jì)院自1994年5月投入資金1519296.58元，立項(xiàng)研制高純超細(xì)硅酸鋯，并將此項(xiàng)科研任務(wù)交由華洋公司實(shí)施，后華洋公司與玻璃設(shè)計(jì)院簽訂技術(shù)使用合同，取得該技術(shù)的使用權(quán)。被告人朱廣河于1999年3月到華洋公司工作，擔(dān)任維修工，負(fù)責(zé)各工段的設(shè)備維修，朱廣河將其掌握的硅酸鋯具體生產(chǎn)工藝流程及設(shè)備和銷售情況等秘密信息披露給被告人吳長春，后至吳長春處負(fù)責(zé)生產(chǎn)管理。截至2000年年初，被告共生產(chǎn)出硅酸產(chǎn)品約30噸，以5800元的單價(jià)，打著與華洋同樣工藝及由華洋工人生產(chǎn)的旗號銷售給徐州彭緯陶瓷有限公司（華洋公司客戶）12噸。經(jīng)東方會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)，華洋公司2000年1月至12月降價(jià)損失為927, 169.06元，并證實(shí)技術(shù)研發(fā)費(fèi)用為1, 519, 296元。本案，法院對于該案被侵權(quán)公司的降價(jià)損失927, 169 元，以及被告的侵權(quán)利潤都未予以考慮，最終將商業(yè)秘密的研制費(fèi)用1, 519, 296元作為被害人的重大損失。d安徽省蚌埠市中級人民法院（2001）刑字第147號刑事裁定書。

評估實(shí)踐中，評估機(jī)構(gòu)通過計(jì)算涉案技術(shù)的研發(fā)成本確定“重大損失”數(shù)額的情況并不少見，此種做法也往往得到公安機(jī)關(guān)、檢察院的認(rèn)可，尤其是得到法院的支持。在陳社會、陳士田侵犯商業(yè)秘密、虛報(bào)注冊資本案中，法院認(rèn)定:商業(yè)秘密形成費(fèi)用即體現(xiàn)為商業(yè)秘密的價(jià)值。權(quán)利人的客戶資料是其在經(jīng)營過程中形成的，為構(gòu)建該客戶網(wǎng)絡(luò)而支付的成本應(yīng)作為該商業(yè)秘密的價(jià)值計(jì)算。廣告費(fèi)、差旅費(fèi)、會務(wù)費(fèi)等市場開發(fā)費(fèi)用均系權(quán)利人為形成自己獨(dú)有的技術(shù)信息、經(jīng)營信息而支出的成本，故也應(yīng)作為商業(yè)秘密的價(jià)值。該信息一旦被他人盜用，其價(jià)值即應(yīng)視為受到損失，研發(fā)成本應(yīng)作為直接損失額計(jì)算。e江蘇省徐州市中級人民法院（2006）徐刑二終字第70號刑事裁定書。

研發(fā)成本是產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)過程中已經(jīng)支出的費(fèi)用，商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)遭受的損失是因侵權(quán)人的行為導(dǎo)致權(quán)利人應(yīng)當(dāng)獲得實(shí)際卻沒有獲得的利益。例如由于侵權(quán)人的行為，導(dǎo)致權(quán)利人的市場份額降低、銷售價(jià)格降低等都屬于權(quán)利人在不發(fā)生侵權(quán)的狀況下本應(yīng)實(shí)現(xiàn)卻因侵權(quán)行為而喪失的利益。商業(yè)秘密權(quán)利人之所以情愿為研發(fā)技術(shù)付出成本，目的在于今后利用研發(fā)成果獲得更大的收益。研發(fā)成本不能與利用研發(fā)成果獲得的收益以及侵害商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失劃等號。如果一個研發(fā)項(xiàng)目的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于可獲得收益，這種情況下，由侵權(quán)人賠償研發(fā)成本，顯然對于侵權(quán)人不公平。對于非常成功的技術(shù)研發(fā)項(xiàng)目，可獲得收益會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于研發(fā)成本。如果侵權(quán)人利用技術(shù)，獲取了遠(yuǎn)高于研發(fā)成本的利潤，卻僅賠償研發(fā)成本，則顯然縱容了侵權(quán)人。如果將商業(yè)秘密的研發(fā)成本等同于侵權(quán)人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的損失，那么就意味著侵犯的商業(yè)秘密的研發(fā)成本高，則構(gòu)成犯罪，顯然不符合《刑法》第219條規(guī)定的內(nèi)容和立法原意，也與罪刑法定原則相背離。

商業(yè)秘密遭受侵犯，損失額即為研發(fā)成本的思路之所以錯誤，是由于未能正確認(rèn)識包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值所在。與傳統(tǒng)商品不同的是，知識產(chǎn)權(quán)是通過對知識的使用即“知識的產(chǎn)出”而體現(xiàn)其價(jià)值，并通過知識被使用后所產(chǎn)生的效益來計(jì)算它的價(jià)值量的，衡量該效益的價(jià)值量所采用的恰好是，也只能是物質(zhì)財(cái)富的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)——效益，即利用知識所能帶來的價(jià)值量，顯然與創(chuàng)造知識過程中附帶投入的物質(zhì)財(cái)富的消耗無關(guān)。該投入價(jià)值是固定的，而知識的效益是一個未知數(shù)。知識產(chǎn)權(quán)作為財(cái)產(chǎn)，其價(jià)值并非知識的價(jià)值，而是利用知識所能帶來的價(jià)值。作為商品的知識產(chǎn)權(quán)的客體，不是知識，而是對知識的支配、利用、控制權(quán)。f劉春田：《司法對反不正當(dāng)競爭法的補(bǔ)充與整合》 ，載 《法律適用》2005年第4期。知識產(chǎn)權(quán)只有能給購買者帶來新增收益，才能根據(jù)帶來的新增收益確定其價(jià)值。g全國注冊資產(chǎn)評估師考試輔導(dǎo)教材編寫組編 ：《資產(chǎn)評估》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2002年版，第229頁。商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，其價(jià)值同樣是利用該商業(yè)秘密能帶來的收益。從商業(yè)秘密的涵義來說，商業(yè)秘密是能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的信息，通過對該商業(yè)秘密的應(yīng)用，使得成本節(jié)約或利潤增加，這些都使權(quán)利人的收益增加，是競爭優(yōu)勢實(shí)現(xiàn)的具體表現(xiàn)。商業(yè)秘密的價(jià)值即其為權(quán)利人增加的收益。而商業(yè)秘密遭受侵害，則是侵權(quán)人非法侵奪了商業(yè)秘密的價(jià)值，侵占了權(quán)利人本可以獲得的利益，而非已支付的成本。因此，評估研發(fā)成本以確定侵犯商業(yè)秘密的“重大損失”的方法是錯誤的，應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中予以摒棄。

二、侵權(quán)利潤不能用以確定重大損失

根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失是難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤。刑事司法實(shí)踐中，也常由于權(quán)利人的損失與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系難以證明等原因，導(dǎo)致?lián)p失不易計(jì)算，轉(zhuǎn)而尋求采用評估侵權(quán)利潤以確定重大損失的做法。在山東某電纜公司侵犯商業(yè)秘密一案中，西安某電信公司擁有通信電纜光纜金屬屏蔽帶分切機(jī)技術(shù)秘密，山東某電纜公司以利誘方式唆使被害人電信公司技術(shù)人員竊取技術(shù)圖紙并委托加工后向加工單位購買了依據(jù)該技術(shù)圖紙制造的分切機(jī)，使用該分切機(jī)生產(chǎn)電纜光纜金屬屏蔽帶并在國內(nèi)外銷售，在2000年1月1日至2007年1月31日期間共實(shí)現(xiàn)銷售收人2億多元，某資產(chǎn)評估公司結(jié)合該案及侵權(quán)數(shù)據(jù)的實(shí)際狀況，采用“侵權(quán)方的侵權(quán)銷售收入乘以被侵權(quán)方的合理利潤率”的方法確定侵權(quán)利潤作為損失額。h馬治國 、夏俊海等：《資產(chǎn)評估司法鑒定中技術(shù)性知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損失計(jì)算》，載《科技與法律 》 2009年第2期。

在馬長根等侵犯商業(yè)秘密案中， 被告人馬長根曾系蘭亭公司設(shè)計(jì)室主任，掌握了該公司移動式改性瀝青成套設(shè)備中多項(xiàng)技術(shù)秘密，后離職到新組建的森銳公司工作。至2005年6月，森銳公司共制造移動式改性瀝青成套設(shè)備6套，從事汾柳高速公路改性瀝青加工業(yè)務(wù)。法院認(rèn)為，生產(chǎn)改性瀝青成套設(shè)備的企業(yè)不僅為蘭亭公司及森銳公司，參加汾柳高速公路改性瀝青加工業(yè)務(wù)投標(biāo)的也不僅為蘭亭公司及森銳公司。森銳公司獲得的市場份額并非原為蘭亭公司所獨(dú)占，在確定損失時(shí)，否定了評估公司采用的權(quán)利人涉案設(shè)備銷售利潤乘以侵權(quán)人制造并已用于經(jīng)營活動的涉案設(shè)備數(shù)量的計(jì)算方法，而得出損失數(shù)額為467萬元人民幣。鑒于森銳公司侵權(quán)設(shè)備事實(shí)上只發(fā)生了涉案的一次加工業(yè)務(wù)，法院委托評估公司以侵權(quán)人森銳公司侵權(quán)設(shè)備的實(shí)際改性瀝青加工量乘以單位加工利潤的計(jì)算方法，得出森銳公司利潤總額為267萬元。該數(shù)額被法院認(rèn)定為損失額。i浙江省紹興縣人民法院（2005）紹刑初字第620號刑事判決書。

上述兩案對重大損失的認(rèn)定均采用了計(jì)算侵權(quán)利潤的方法，但侵權(quán)利潤是否等于損失呢？所謂損失，是權(quán)利人喪失了本來屬于或應(yīng)當(dāng)屬于自己的財(cái)產(chǎn)價(jià)值或利益。而侵權(quán)利潤是侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益，雖然二者都屬于財(cái)產(chǎn)利益，但取得利益的主體不同，二者不具有同一性。例如，權(quán)利人本身不從事生產(chǎn)，或者憑借其生產(chǎn)銷售能力根本無法取得侵權(quán)人利用其商業(yè)秘密所獲得的市場份額及利潤，則以侵權(quán)人的銷售數(shù)量乘以合理利潤率的這種方法計(jì)算出的侵權(quán)人的利潤是高于權(quán)利人遭受的損失的。在另一種情形下，如果侵權(quán)人侵占了權(quán)利人的市場份額，卻進(jìn)行低價(jià)銷售，其因侵權(quán)獲取的利潤就會低于權(quán)利人的損失。在商業(yè)秘密民事侵權(quán)訴訟中，將侵權(quán)人因侵權(quán)獲取的利潤判賠給權(quán)利人，實(shí)質(zhì)上是不當(dāng)?shù)美颠€，是將侵權(quán)人利用權(quán)利人商業(yè)秘密獲取的價(jià)值歸還權(quán)利人，采用這種救濟(jì)方法是合理的。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，當(dāng)權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失難以確定時(shí)，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。由此，將侵權(quán)利潤作為損害賠償額合乎法律規(guī)定。但是，在侵犯商業(yè)秘密的刑事案件中，能否在沒有法律規(guī)定的情況下，將因侵權(quán)獲得的利潤認(rèn)定為損失數(shù)額呢？

在刑事司法實(shí)踐中，重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失。j劉憲權(quán)主編：《中國刑法理論前沿問題研究》，人民出版社2005版，第480 頁。依照最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第2條的解釋，被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失。侵犯商業(yè)秘密的刑事訴訟，確定重大損失旨在懲治犯罪，而不是補(bǔ)償受害者。依據(jù)現(xiàn)行刑事法律及司法解釋，重大損失數(shù)額是侵犯商業(yè)秘密犯罪定罪量刑的唯一依據(jù)。以假冒專利罪為例，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》確立了判斷是否成立假冒他人專利罪的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額、直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額及其他情節(jié)嚴(yán)重的情形，符合任何一個條件，都可以定罪處刑。k最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，假冒他人專利，具有下列情形之一的，屬于刑法第216條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)以假冒專利罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）非法經(jīng)營數(shù)額在20萬元以上或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的；（二）給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上的； （三）假冒兩項(xiàng)以上他人專利，非法經(jīng)營數(shù)額在10萬元以上或者違法所得數(shù)額在5萬元以上的； （四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。而對于侵犯商業(yè)秘密罪，該司法解釋并沒有規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額，或侵權(quán)所得利潤系定罪量刑的依據(jù)。根據(jù)罪行法定原則，只有法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。在現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定因侵權(quán)獲得的利潤是侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑依據(jù)的情況下，如果以侵權(quán)人的利潤替代權(quán)利人損失，并以此定罪， 實(shí)質(zhì)上是犯罪推定，有違“ 罪刑法定”原則。如果因侵權(quán)獲得的利潤遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于權(quán)利人的損失，這種推定會將原本不構(gòu)成犯罪的行為進(jìn)行刑罰處罰。因此，司法實(shí)踐中，以評估侵權(quán)利潤的方法確定重大損失，不符合現(xiàn)有法律規(guī)定。只有通過修改法律或司法解釋的方式，增加規(guī)定“因侵權(quán)所得利潤數(shù)額巨大的，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪”，擴(kuò)充侵犯商業(yè)秘密罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，才能使以評估侵權(quán)利潤確定重大損失的方法合法、正當(dāng)。

如果法律增設(shè)了以侵權(quán)利潤作為定罪依據(jù)的規(guī)定，則在適用中需要注意，應(yīng)當(dāng)依據(jù)侵權(quán)人利用商業(yè)秘密獲取利益的方式來確定侵權(quán)利潤。在上述馬長根等侵犯商業(yè)秘密案中，評估公司分別采用了兩種計(jì)算侵權(quán)利潤的方法，所得結(jié)論差距高達(dá)200萬元人民幣。馬長根等不是銷售包含有商業(yè)秘密的機(jī)器，而是利用包含有商業(yè)秘密的機(jī)器進(jìn)行生產(chǎn)加工，因此，應(yīng)當(dāng)計(jì)算的是通過加工生產(chǎn)獲取的利潤。因侵權(quán)取得的利潤，一定不能脫離案件中侵權(quán)的特定方式。此外，侵權(quán)利潤必然是因侵犯商業(yè)秘密而獲取的利潤，不能拋開因果關(guān)系，將侵權(quán)人獲得的所有利潤作為重大損失依據(jù)。

三、評估許可使用費(fèi)確定“重大損失”應(yīng)當(dāng)遵循的原則

許可使用費(fèi)是商業(yè)秘密權(quán)利人與使用人就在一定范圍內(nèi)使用商業(yè)秘密而協(xié)議達(dá)成的由后者支付的對價(jià)。許可使用費(fèi)是商業(yè)秘密市場價(jià)值的一種體現(xiàn)。實(shí)踐中，評估機(jī)構(gòu)也會采用評估許可使用費(fèi)的方法確定重大損失。在某化工公司、王某等侵犯商業(yè)秘密案中，某資產(chǎn)評估公司接受公安機(jī)關(guān)委托，就涉案商業(yè)秘密的許可價(jià)值進(jìn)行評估鑒定。評估報(bào)告采用收益法，以商業(yè)秘密權(quán)利人2012年的產(chǎn)品銷售收入、成本、費(fèi)用、稅率為依據(jù)，結(jié)合被告公司生產(chǎn)規(guī)模，預(yù)測了被告公司未來10年的收益，再將該10年凈利潤的總和乘以30%的分成率，得出了涉案信息的許可價(jià)值2億元人民幣。l連城資產(chǎn)評估有限公司 連資評報(bào)字（2012）10156號評估鑒定報(bào)告。一審法院將該評估機(jī)構(gòu)測算的許可價(jià)值認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密造成的重大損失。mm 江蘇省泰州市中級人民法院（2013）泰中知刑初字第0003號刑事判決書。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法獲取他人商業(yè)秘密后，還沒有使用、披露或者允許他人使用，侵權(quán)人還沒有獲得利潤，而權(quán)利人的損失也很難直觀反映出來，這時(shí)也可以商業(yè)秘密的許可使用費(fèi)作為權(quán)利人的損失。以深圳市羅湖區(qū)人民法院辦理的一起案件為例：被告人劉某非法獲取原所在單位商業(yè)秘密技術(shù)，以25萬元的價(jià)值賣給另一公司，成交后劉某從購買商業(yè)秘密的公司先后拿了部分酬金8萬元。但是購買商業(yè)秘密的單位還沒有將該項(xiàng)技術(shù)投入生產(chǎn)就遭案發(fā)，劉某侵犯他人商業(yè)秘密的行為沒有產(chǎn)生非法利潤。經(jīng)廣東省科技評估中心評定：該項(xiàng)技術(shù)無形資產(chǎn)的評估價(jià)值為4664萬元，該項(xiàng)技術(shù)許可使用費(fèi)為204萬元。深圳市羅湖區(qū)人民法院最后認(rèn)定該商業(yè)秘密的許可使用費(fèi)204萬元為權(quán)利人的損失，判處劉某有期徒刑11 個月。n杜國強(qiáng)：《侵犯商業(yè)秘密罪重大損失的理解與認(rèn)定》，載《中國檢察官》 2007年第12期。

本文認(rèn)為，在使用人未經(jīng)權(quán)利人許可而利用其商業(yè)秘密的情形下，權(quán)利人本應(yīng)獲得的許可使用費(fèi)卻未能獲得，許可使用費(fèi)實(shí)際可以看作權(quán)利人的損失。但是評估許可使用費(fèi)用以確定侵犯商業(yè)秘密造成的重大損失，應(yīng)當(dāng)遵循如下原則，否則評估出的許可使用費(fèi)無法客觀反映損失。

（一）應(yīng)當(dāng)以可參照的許可使用費(fèi)作為評估的基礎(chǔ)

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》以及最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋的規(guī)定》，被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有許可使用費(fèi)可以參照的，人民法院可以根據(jù)商業(yè)秘密的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、許可使用費(fèi)的數(shù)額以及許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該許可使用費(fèi)的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。沒有許可使用費(fèi)可以參照或者許可使用費(fèi)明顯不合理的，人民法院可以采用法定賠償?shù)姆椒āＩ鲜鲆?guī)定表明，在侵犯商業(yè)秘密的民事案件中，以許可使用費(fèi)確定損失數(shù)額，是以“有許可使用費(fèi)可以參照”為條件的。如果沒有許可使用費(fèi)可以參照或者許可使用費(fèi)明顯不合理的，則不能以計(jì)算許可使用費(fèi)的方法確定賠償額。

“可參照的許可使用費(fèi)”，可以是經(jīng)許可人與被許可人自由協(xié)商而達(dá)成、由若干被許可人支付的、統(tǒng)一的許可費(fèi)，也可以是同行業(yè)最相類似技術(shù)的許可使用費(fèi)。許可使用費(fèi)是許可人與被許可人就使用商業(yè)秘密協(xié)商的結(jié)果，是商業(yè)秘密市場價(jià)值的體現(xiàn)，脫離了與涉案商業(yè)秘密相關(guān)的市場交易情況，難以得到可信的許可使用費(fèi)數(shù)額。因此，上述司法解釋要求以“可參照的許可使用費(fèi)”為基礎(chǔ)。刑事訴訟對證據(jù)的要求更為嚴(yán)格，許可使用費(fèi)的確定方法更應(yīng)當(dāng)客觀，有充分的證據(jù)支持。評估機(jī)構(gòu)評估許可使用費(fèi)確定損失，必須有“可參照的許可使用費(fèi)”。不考慮“可參照的許可使用費(fèi)”或根本沒有“可參照的許可使用費(fèi)”，評估機(jī)構(gòu)依據(jù)一般性知識，推測、估算出來的許可使用費(fèi)是缺乏客觀依據(jù)的。在某化工公司、王某侵犯商業(yè)秘密案中，許可使用費(fèi)即是在沒有現(xiàn)實(shí)可參考的許可使用費(fèi)的情況下，由評估公司推算出來的，法院將之作為定案依據(jù)是不正確的。

（二）應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵權(quán)人對商業(yè)秘密的使用情況，確定是否適用以及如何確定許可使用費(fèi)

商業(yè)秘密是能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的信息，侵犯商業(yè)秘密對權(quán)利人造成的損失是競爭優(yōu)勢的喪失或減弱而帶來的收益減少。如果侵權(quán)人尚未使用商業(yè)秘密，或雖使用但相關(guān)產(chǎn)品尚未進(jìn)入市場交易，則表明權(quán)利人的市場未受到侵害，競爭優(yōu)勢還未受到影響，損失尚未產(chǎn)生。在這種情況下，評估許可使用費(fèi)作為損失額，與事實(shí)不符。在上述劉某侵犯商業(yè)秘密案中，商業(yè)秘密尚未投入生產(chǎn)即案發(fā)，權(quán)利人的市場未受到影響，實(shí)際損失尚未形成，法院卻依據(jù)評估機(jī)構(gòu)評出的204萬許可使用費(fèi)確認(rèn)存在重大損失，顯然是不合理的。許可使用費(fèi)通常依據(jù)銷售額或銷售利潤的一定比例確定，以許可使用費(fèi)確定重大損失，應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)人實(shí)際使用商業(yè)秘密，相關(guān)產(chǎn)品已進(jìn)入市場為條件。

如果侵權(quán)人使用了商業(yè)秘密，并且相關(guān)產(chǎn)品已進(jìn)入市場，就可以“可參照的許可使用費(fèi)”為基礎(chǔ)，結(jié)合案件事實(shí)與證據(jù)，根據(jù)侵權(quán)人使用商業(yè)秘密的方式、規(guī)模、持續(xù)的時(shí)間等因素，確定適用于該案的許可使用費(fèi)，將之作為損失數(shù)額。由于是侵權(quán)人對商業(yè)秘密的使用行為，侵奪了權(quán)利人的市場利益，給其造成了損失，拋開侵權(quán)人對商業(yè)秘密使用情況的考量，而得出的許可使用費(fèi)，不能正確反應(yīng)權(quán)利人的損失。在某化工公司、王某侵犯商業(yè)秘密案中，評估機(jī)構(gòu)沒有考慮被告公司實(shí)際是否使用商業(yè)秘密，使用了多長時(shí)間，而是主觀地采用收益法計(jì)算被告公司未來十年可獲得的收益，在忽略其他知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值的情況下，籠統(tǒng)地進(jìn)行技術(shù)分成得出許可使用費(fèi)。利用涉案技術(shù)未來可獲得的利益，與侵犯商業(yè)秘密造成的損失這個客觀的事實(shí)并無關(guān)聯(lián)。因此，脫離侵權(quán)實(shí)際使用行為而確定的許可使用費(fèi)，不能作為損失確定的依據(jù)。

（三）不應(yīng)當(dāng)以許可使用費(fèi)的倍數(shù)確定損失額

根據(jù)上述最高人民法院司法解釋，侵犯商業(yè)秘密的民事案件中可以許可使用費(fèi)的1～3倍作為賠償額。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對故意侵權(quán)、侵權(quán)情節(jié)惡劣、多次侵權(quán)等情況，可以按照1倍以上3倍以下的使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算賠償額。o最高人民法院民事審判第三庭編著：《專利法司法解釋及條文釋義》，人民法院出版社2002版，第103頁。本文認(rèn)為，在刑事案件中作為定罪量刑依據(jù)的重大損失數(shù)額，應(yīng)當(dāng)是實(shí)際發(fā)生的損失數(shù)額，許可使用費(fèi)的倍數(shù)帶有懲罰性質(zhì)，并非實(shí)際對權(quán)利人造成的損失，因此不能采用許可使用費(fèi)的倍數(shù)來確定重大損失。

結(jié) 語

當(dāng)前，在侵犯商業(yè)秘密的刑事訴訟中，資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)接受公安機(jī)關(guān)或法院的委托，對損失進(jìn)行評估，存在諸多認(rèn)識上或方法上的錯誤和問題，直接導(dǎo)致產(chǎn)生錯誤的評估結(jié)論，并最終影響司法判決。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步澄清評估機(jī)構(gòu)對商業(yè)秘密的價(jià)值、侵犯商業(yè)秘密的損失以及刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)等問題的認(rèn)識，確立損失評估的原則、規(guī)范和方法。在現(xiàn)有法律框架之下，堅(jiān)持以權(quán)利人實(shí)際發(fā)生的利潤損失以及合理的許可使用費(fèi)認(rèn)定損失額。評估應(yīng)當(dāng)有確實(shí)充分的數(shù)據(jù)和證據(jù)支持，不能脫離案件事實(shí)，以推定、推測來確定損失。法院不能一味采信評估結(jié)論，對于評估所依據(jù)的數(shù)據(jù)、證據(jù)以及評估采用的方法應(yīng)當(dāng)予以審查，這樣才能保證商業(yè)秘密案件定罪量刑的準(zhǔn)確性和正當(dāng)性。

Infringing trade secret which causes substantial losses constitutes the crime of infringing trade secret. Chinese current criminal law does not describe the method of calculating the substantial losses. In judicial practices, courts generally make decisions according to the report of asset evaluation organizations which evaluate the losses on the basis of R&D cost, infringement profi t and royalties. This thesis analysis the mistakes of these methods and discusses the evaluation principles and rules.

trade secret; substantial losses; evaluation

范曉波，北京化工大學(xué)文法學(xué)院副教授，北京知識產(chǎn)權(quán)研究基地研究人員，北京天馳洪范律師事務(wù)所兼職律師，法學(xué)博士